1、.论交通肇事罪的自首张明楷上传时间:2014-5-6浏览次数:306字体大小：大 中 小关键词: 交通肇事，交通肇事罪，自首内容提要: 刑法总则关于自首的规定，适用于交通肇事罪；履行道路交通安全法第 70 条规定的行政义务，不等于自首，但只要符合自首条件，就应认定为自首；将交通肇事后符合自首条件的行为认定为自首，既未重复评价，也符合罪刑相适应原则，还有利于保护被害人的法益。罪刑法定原则决定了司法机关不能限制自首制度的适用。引言众所周知，在司法实践中，对于行为人交通肇事后，保护现场、抢救伤者、向公安机关报告，同时符合自首条件的案件，有的司法机关认定为自首，有的司法机关不认定为自首；刑法理论上也存
2、在肯定说与否定说之争。如此截然相反的做法，严重影响刑法的权威与适用效果，既不能让部分被告人信服，也不利于引导国民的行为。因此，有必要展开深入讨论，以避免消极后果。在旧刑法时代，司法实践与刑法理论普遍认为，成立自首必须具备三个条件：自动投案，如实交代自己的罪行，接受审查与裁判。1现行刑法第 67 条规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。”表面上，现行刑法没有明文将“ 接受审查与裁判”作为自首的成立条件之一，但事实上并非如此。这是因为，自动投案，原本就是指犯罪嫌疑人在犯罪后，主动将自己置于公安、司法机关的合法控制下，接受公安、司法机关的审查与裁判的行为。一方面，犯罪后主动站在公安
3、、司法机关门前或者进人公安、司法机关办公楼，什么话都不说、什么事也不做的行为，不可能属于自动投案。另一方面，主动前往公安、司法机关并如实交代了自己的罪行后又逃跑的，也不能认定为自首。所以，自首实际上必须具备两个实质条件：一是主动使公安、司法机关知道自己实施了犯罪行为；二是（自动）接受审查与裁判。在旧刑法时代，第一个实质条件被分解为自动投案、如实交代自己的罪行两个条件。但在现行刑法之下，只能将接受审查与裁判归人“自动投案” 。所以，自动投案的实质是犯罪嫌疑人自动将自己置于或最终置于公安、司法机关的合法控制下，接受司法机关的审查与裁判。在此前提下，若能如实供述自己的罪行，就成立自首。本文对交通肇事
4、罪自首的基本观点是，行为人交通肇事后，保护现场、抢救伤者、向公安机关报告（履行行政义务），同时符合自首条件的，应当认定为自首。之所以增加“同时符合自首条件” 这一表述（要求），一方面是因为，“ 向公安机关报告” 不等于“如实供述自己的罪行”，也不等于接受审查与裁判，只有符合了自首条件，才能认定自首；另一方面是因为，部分乃至多数交通肇事者保护现场、抢救伤者、向公安机关报告的行为，也可能（并不必然）同时符合了自首条件。2所以，本文所称的“保护现场、抢救伤者、向公安机关报告，同时符合自首条件”包括两种情形：一是行为人保护现场、抢救伤者、向公安机关报告的行为本身不完全符合自首条件，但其进一步的行为符合
5、了自首条件的情形；二是行为人保护现场、抢救伤者、向公安机关报告的行为本身就符合了自首条件的情形（例如，向公安机关报告的行为同时符合了自动投案和如实供述自己的罪行的条件）。显然，即使在后一种情形下，也不意味着保护现场、抢救伤者、向公安机关报告就是自首。.将交通肇事者符合自首条件的行为认定为自首，并不需要进一步论证，故本文侧重于对否定说的观点提出异议。否定说的基本观点是，行为人交通肇事后，实施的保护现场、抢救伤者、向公安机关报告的行为，即使同时符合自首条件，也不能认定为自首。当然，对否定说的内容也可以作另一种表述：行为人交通肇事后，实施的保护现场、抢救伤者、向公安机关报告的行为，虽然符合自首条件，
6、但不能认定为自首。尽管否定说提出了不少理由，但其理由难以成立。一、自首与交通肇事罪的关系只要刑法分则没有特别规定，刑法总则的规定就必须适用于分则。所以，刑法总则规定的自首制度，应当适用于刑法分则规定的每一个犯罪。刑法第 133 条关于交通肇事罪的规定，并没有排除自首制度的适用。持否定说的学者指出：“刑法规定自首的用意在于鼓励犯罪分子在犯罪之后主动投案，以降低侦查破案的成本。那么，哪些犯罪分子需要鼓励其主动投案呢？当然是容易藏匿且不容易破案的故意犯罪。对于那些明明知道犯罪之后逃不了也不能逃（逃了就要加重处罚）的交通肇事者，法律没必要再用自首制度鼓励他们主动投案，立法者更不会一方面以法定的义务强制
7、肇事者主动报警，另一方面又以自首制度鼓励其主动报警。”3本文不能同意这种观点。其一，姑且不论自首制定的根据何在，这种观点明显将主动报警等同于自首。然而，行为人甲肇事后，立即报警声称某地发生交通事故的，即使否认自己是肇事者，也属于主动报警，但并非自首。其二，所谓“逃不了也不能逃（逃了就要加重处罚）”，并不是客观上不能逃，只是规范意义上的不能逃。事实上，肇事后逃逸的并不少见，这也是刑法将其规定为法定刑升格情节的一个原因（倘若肇事后逃逸的很罕见，刑法就不一定将其规定为法定刑升格情节之一）。而且，否定说承认逃逸之后再自动投案的，仍然成立自首。这表明，否定说的上述观点既不符合事实，也自相矛盾。其三，上述
8、观点认为只有“容易藏匿且不容易破案的故意犯罪”才应鼓励其投案自首，这便没有根据地限制了自首制度的适用范围，使得责任较轻的过失犯罪不成立自首，因而与责任较重的故意犯罪能够成立自首的现状明显不协调。其四，不管是故意犯罪，还是属于过失犯的交通肇事罪，都至少存在“容易藏匿且不容易破案”与“ 不容易藏匿且容易破案” 两种情形，而上述观点所导致的结局是，是否适用自首制度，取决于是否“容易藏匿且不容易破案” 。这种明显不合理的观点，实在难以被人们接受。持否定说的学者还指出：刑法第 133 条“对交通肇事罪规定了三档法定刑，其中第二档专门适用于肇事后逃逸和具有恶劣情节的交通肇事罪。交通肇事后逃逸的，应适用第二
9、档法定刑，交通肇事后不逃逸的，才适用第一档法定刑。所谓交通肇事后不逃逸，其实就是主动报警、保护现场、等候处理或者护送被害人去医院。可见，从逻辑上分析，刑法第一百三十三条的立法原意，本来就没有把肇事后主动报警的行为按自首论。”4按照这种观点，刑法第 133 条对逃逸加重法定刑的规定，就意味着将不逃逸的情形隐含在较轻的量刑幅度之中。诚然，“大体上” 可以说，交通肇事后逃逸的适用刑法第 133 条规定的第二档法定刑，不逃逸的适用第一档的法定刑。然而，上述观点实际上将不逃逸解释为自首，这明显不当。因为不逃逸并不等于自首，其间存在诸多中间形态。例如，A 肇事（致一人死亡，没有其他特别严重情节）后，既没有
10、主动报警，也没有保护现场和救助被害人，仅仅是等候在现场，事后也不如实供述自己的交通肇事罪行。按照现行司法解释，5A 的行为既不是逃逸（没有逃跑），也不是自首（不符合自首条件），只能适用第一档法定刑。即使将“不逃逸”解释为“主动报警、保护现场、等候处理或者护送被害人去医院” ，也不意味着这种行为是自首。例如，B 肇事（致一人死亡，没有其他特别严重情节）后保护现场、抢救伤者、向公安机关报告发生了交通肇事案件，且承认自己肇事，但在警察处理完现场后.逃往外地。按照本文的观点，对 B 既不能认定为逃逸（因为 B 履行了行政义务），6也不能认定为自首，只能适用第一档法定刑。再如，C 肇事（致一人死亡，没有
11、其他特别严重情节）后保护现场、抢救伤者、向公安机关报告发生了交通肇事案件，但不承认自己肇事，并谎称自己是事故的被害人。不管如何理解刑法第 133 条规定的“逃逸”, c 都既没有逃逸，也没有自首（没有如实供述自己的罪行），同样只能适用第一档法定刑。以上几例表明，不逃逸并不等于自首。既然如此，对于不逃逸并符合自首条件的，当然应认定为自首。例如，D 肇事（致一人死亡，没有其他特别严重情节）后保护现场、抢救伤者、向公安机关报告且如实供述自己的罪行，接受审查与裁判。显然，D 肇事后的行为与 A、 B、 C 肇事后的行为存在明显区别，亦即，A、 B、 C 只是未逃逸， 7D 不仅未逃逸，而且符合自首条件
12、，故对 D 应认定为自首。概言之，在逃逸与自首之间，存在诸多既未逃逸也未自首的情形，并非单纯的非此即彼的关系。但否定说想象的过于简单，没有考虑案件情况的复杂性。在没有全面考虑各种可能性的情况下，根据部分可能性得出的结论，不可能具有普遍的合理性。正因为未逃逸不等于自首，所以，持否定说的另一种观点指出：“的确，履行道路交通安全法规定的前置义务与交通肇事罪中的未逃逸、不履行道路交通安全法规定的前置义务与逃逸的内容不完全吻合。未逃逸状态确实有既不报警也不抢救伤员的情形，逃逸状态也有既报警又救人的情形。不过，未逃逸与履行义务、逃逸与不履行义务的绝大部分是重合的，不重合的只是例外，是个别。交通肇事罪中的逃
13、逸，是可以代表没有履行道路交通安全法规定的前置义务的。因为立法上要求交通肇事后不得逃逸，并不是让肇事者留在现场什么都不干，而是要求肇事者必须报警、保护现场、抢救伤员，因此履行道路交通安全法规定的前置义务应当被认定为是未逃逸的常态。而且，从实证角度看，未逃逸但又完全不履行或者部分不履行法律规定义务的情况是极其个别的，立法者不可能以个别状态作为立法的依据。因此，未逃逸就是针对未逃逸且积极履行行政前置义务的情形，把积极作为情况排除在未逃逸之外，是仅仅局限在字面解释，没有考虑到立法者的真实意图，严重脱离社会实际和司法实践。”8但是，第一，虽然刑法第 133 条对逃逸提高法定刑，意味着要求肇事者必须报警
14、、保护现场、抢救伤员，但这并不意味着刑法第 133 条将自首作为肇事者的法定义务。要求犯罪人犯罪后自首，违背了期待可能性的原理，既不能解释为什么窝藏罪的主体只是能本犯以外的人，也不能解释为什么刑法不将逃逸规定为其他犯罪的法定刑升格条件。第二，未逃逸与履行行政义务的重合，不等于履行行政义务与自首的重合，更不等于逃逸与不自首的重合。换言之，即使将未逃逸理解为履行道路交通安全法规定的行政义务，也不能将未逃逸理解为自首，因为自首与履行行政义务的条件并不相同。所以，以未逃逸与履行行政义务的重合为由否认自首，实际上是通过偷换概念否认自首。第三，姑且不论未逃逸与履行行政义务、逃逸与不履行行政义务的绝大部分是
15、否重合，以及不重合的是否仅为例外、极其个别，9即便如此，也没有丝毫理由否认这种例外与个别。因为是否承认这种例外与个别，事关行为人的人身自由等权益，不能忽略不计。不能因为多数肇事者事后履行行政义务的行为通常（多数）符合自首条件，就否认这些多数肇事者成立自首，进而将这些符合自首条件的多数肇事者与肇事后履行行政义务却不符合自首条件的少数肇事者等同看待。所以，司法机关不应认为自首制度只能适用于少数犯罪人。相反，在刑法设立了自首制度的前提下，倘若所有的犯罪人犯罪后都自首，司法机关也必须无一例外地认定为自首。再如，刑法修正案（七）修改了刑法第 201 条，对逃税罪规定了有利于行为人的处罚阻却事由。可以预料
16、，刑法修正案（七）颁行之后，绝大多数逃税行为都不会受刑事追究。即使所有的逃税者为了避免刑事追究，在税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，接受行政处罚，导致司法实践中几乎不可能追究逃.税罪的刑事责任（亦即，导致处罚阻却事由适用于绝大多数逃税者），司法机关也不能因此限制刑法第 201 条有关处罚阻却事由规定的适用。诚然，“立法者不尊重稀罕之事” ，但这是针对立法者而言，而不是针对司法者而言。在立法已经对某种事项做出规定的情况下，不管这种事项在司法上多么罕见，都必须遵守立法的规定。所以，以“立法者不可能以个别状态作为立法的依据”为由否认交通肇事后的自首，并不合适。刑法理论与司法实践坚
17、持罪刑法定原则，不承认超法规的犯罪行为，但承认超法规的违法阻却事由与责任阻却事由。这足以说明，不能否定刑法的从宽规定对少数、例外行为人的适用。那些肇事后逃逸，后来又投案自首的，也是例外、个别，但我们没有理由否认其行为成立自首。这里还涉及所谓交通肇事罪的基准状态问题，即刑法第 133 条规定的交通肇事罪是以犯罪后逃逸为基准状态，还是以没有逃逸为基准状态？一种说法是：主张以犯罪后逃逸为基准状态的观点，在自首问题上持否定说（因为在一般犯罪中，逃逸不加重刑罚，故对自首从轻或者减轻处罚；而在交通肇事罪中，逃逸加重刑罚，故自首是法定义务，法定刑已经减轻）；主张以没有逃逸为基准的观点，在自首问题上持肯定说。
18、10然而，是否存在这种对应关系，还有疑问。如果说基准状态是指基本犯（适用第一档法定刑的情形），那么，刑法第 133 条的基准状态“大体上”是没有逃逸的交通肇事（因为交通肇事后逃逸是法定刑升格情节）。但是，不能由此得出交通肇事罪的基本犯没有自首的结论。因为如上所述，没有逃逸并不等于自首。另一方面，在我国，交通肇事后逃逸的，也可能成立交通肇事罪的基本犯。例如，根据最高人民法院 2000 年 11 月 10 日关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释第 2 条的规定，交通肇事致 1 人以上重伤，负事故全部或者主要责任，逃避法律追究逃离事故现场的，处 3 年以下有期徒刑或者拘役。显然，交通肇
19、事后逃逸是适用第一档法定刑（基本犯）还是适用第二档法定刑（加重犯），不是仅取决于是否逃逸，而是同时取决于“交通肇事”本身的情况。所以，从交通肇事罪的基准状态得出结论，并不可靠。二、自首与履行行政义务的关系承认肇事者应当履行道路交通安全法第 70 条规定的行政义务与将履行该行政义务同时符合自首条件的行为认定为刑法上的自首，既不矛盾，也无重复评价问题。道路交通安全法第 70 条第 1 款规定：“在道路上发生交通事故，车辆驾驶人应当立即停车，保护现场；造成人身伤亡的，车辆驾驶人应当立即抢救受伤人员，并迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门。因抢救受伤人员变动现场的，应当标明位置。乘车人、过往
20、车辆驾驶人、过往行人应当予以协助。”否定说的重要理由之一是，对履行行政法规定的义务的行为，不能认定为自首。（一）履行行政法规定的义务与自首并不矛盾，质言之，不能因为行为人的行为属于履行行政义务，就直接否认其为自首行政法规定上述义务的目的与刑法规定自首的目的不同，实现了行政法的目的并不当然也实现了刑法的目的。道路交通安全法第 70 条对肇事者规定义务，是为了正确确定肇事者的责任（保护现场）和迅速救助受伤人员（立即抢救受伤人员）。而刑法规定自首的根据，一是因为行为人有悔罪表现，特殊预防的必要性减少（法律理由），二是为了减轻刑事司法的负担（政策理由）。所以，履行道路交通安全法规定的行政义务，并不意味
21、着对自首的否认。否认说认为，交通肇事罪成立与否的判断，以行政机关出具的行政责任认定书为基础；在这种犯罪中，行为人是否及如何履行行政义务（所谓“行政前置义务” ）的行为，在客观上已经属于犯罪构成要件要素，或者说属于犯罪构成内的行为，因为行为人是否履行以及如何履行行政义务直接决定其行为是否负全部责任、主要责任、同等责任，而这些责任认定又直接决定其肇事行为是否构成交通肇事罪及适用哪一档法定刑，如肇事人不履行保护.现场义务的，可以推定其负全部责任或主要责任；可见，肇事后履行道路交通安全法规定的行政义务的行为，属于犯罪构成要件要素；但自首发生在“犯罪以后” ，而履行行政义务属于犯罪构成内的行为，并未发生
22、在犯罪以后，故不成立自首。11本文认为，这种观点缺乏可取性。肇事后履行行政义务的行为，并不是犯罪的构成要件要素的行为。换言之，肇事后是否履行行政义务或许会影响交通肇事罪的成立，但如后所述，是否履行行政义务只是司法机关进行刑事政策考量的资料，并不是构成要件要素的行为。诚然，交通肇事罪的成立以违反交通管理法规为前提，其中的违反交通管理法规的行为是构成要件行为，但这是另一回事，与肇事后是否履行行政义务没有关系。道路交通安全法实施条例第 92 条第 1 款规定：“发生交通事故后当事人逃逸的，逃逸的当事人承担全部责任。但是，有证据证明对方当事人也有过错的，可以减轻责任。”这样的规定，显然是为了顺利处理交
23、通事故，提高通行效率，而不是为了确定刑事责任。而且，该条规定的是“发生交通事故后” 的逃逸行为，原因不可能发生在结果之后，逃逸行为不可能成为发生交通事故的原因。不可否认，刑事司法实践中大量存在直接将这种道路交通安全法上的责任作为刑事责任根据的不正常现象。例如，某日凌晨 4 点半左右，钟某驾驶一辆拖拉机替人送货。途中，钟某停下拖拉机到路旁方便。当他正准备上拖拉机时，一辆小客车飞速驶来，撞到拖拉机的尾部，小客车司机当场死亡，车上 6 名乘客均不同程度受伤。钟某用手机拨打“110”，谎称自己在路上看到车祸，然后驾驶拖拉机逃离现场。办案检察官引用道路交通安全法实施条例的上述规定说：“在此次交通事故中，
24、钟某本来没有很大的责任，但他作为交通事故当事人逃逸了，因此他要面对有罪指控。”12可是，检察院的指控殊有不当。首先，交通肇事罪虽然是过失犯罪，但过失犯罪也有实行行为；死亡结果发生后的逃逸行为，绝对不可能成为交通肇事罪的实行行为。其次，根据刑法第133 条的规定，违反交通运输管理法规的行为，只有发生“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”的结果，才成立交通肇事罪。而在本案的钟某逃逸之前，伤亡结果就已经发生，逃逸行为不可能成为伤亡结果的原因。既然如此，就不能认定钟某的逃逸行为造成了伤亡结果。最后，钟某对伤亡结果也没有刑法上的过失。检察院以交通肇事罪对钟某提起公诉，显然是混淆了行政责任与刑事责任
25、的关系，直接将行政责任等同于刑事责任。否定说正是以司法实践中这种不正当做法为根据的，因而其结论也不可能是正当的。否定说还指出：“按照刑法和最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释规定，交通肇事者负全部或者主要责任的，才能构成犯罪。在肇事者原本负次要责任或者同等责任（死亡 6 人以上的除外）的情况下，如果肇事者履行行政前置义务将不构成犯罪。但是由于肇事者不履行行政前置义务逃逸，而被交警部门在责任认定上推定为全责，则构成犯罪。这表明行政前置义务已经通过责任比例认定这种方式渗透犯罪构成要素之中，成为刑事责任有无的组成部分。还有另一种情况，即根据司法解释的规定，在重伤一人且负事故
26、全部或者主要责任的情况下，肇事者逃逸的构成犯罪。如果履行了行政前置义务，该肇事行为将不被认定为犯罪。此时不履行义务，也成为犯罪构成要素。”13然而，其一，将司法解释所称的全部责任理解为“被交警部门在责任认定上推定全责” ，是不合适的。发生交通事故后逃逸的，逃逸者只是承担行政法上的全部责任，而不能据此直接认定行为人成立交通肇事罪。质言之，行政法上的有责推定结论，不能成为刑法上认定犯罪的根据。只有以证据证明行为人违反交通规则造成人身伤亡，才能认定为交通肇事罪。上述观点实际上是将行政法的有责推定，演变为刑法上的有罪认定。这一做法违反了刑事诉讼法上的无罪推定原则。14其二，所谓“ 在肇事者原本负次要责
27、任或者同等责任（死亡 6 人以上的除外）的情况下，如果肇事者履行行政前置义务将不构成犯罪”，并不是指这种行为不符合刑法规定的交通肇事罪的构成要件，15而是出于刑事政策的考虑，.为了限制处罚范围，不将这种行为作为犯罪处理。在这种场合，履行行政义务并不是阻却构成要件符合性的事由，不能认为“行政前置义务渗透到犯罪构成要素之中” 。如同行为构成故意伤害罪，但因为行为人积极赔偿损失（和解）而不以犯罪论处一样，不能认为积极赔偿损失（和解）渗透故意伤害罪的构成要件中，成为构成要件要素。基于同样的理由，“重伤一人且负事故全部或者主要责任的”行为，原本也符合交通肇事罪的构成要件，司法解释只是出于刑事政策的考虑，
28、以逃逸等因素限制处罚范围而已。否定说还指出：“刑法对是否履行行政前置义务行为的评价，已经涵盖了自首的内容。责任事故后的报告行为、交通肇事后报警并接受处理的行为，实质上就包含了自首中的自动投案和如实供述要件。按照有关司法解释，自动投案不需要本人一定到公安机关或者有关单位，即使是打电话给公安机关或者有关单位领导，也算自动投案。和自首比较，行政前置义务要求更高更严。行政前置义务要求安全事故发生后及时报告，交通肇事则是要求当场报告，错过这个时间段，就属于拖延不报。而自首对自动投案的时间没有严格限制行政前置义务还要求肇事者或者相关责任人员必须履行抢救伤员、避免损失扩大的义务。而自首则没有此类要求。由于履
29、行行政前置义务比自首的要求高出许多，刑事立法对于行政前置义务因素已经给予考量，因此，根据人罪时举轻以明重 ，出罪时举重以明轻的原则，再把履行行政前置义务的行为认定为自首，也就失去了根基，交通肇事罪的基本形态已经没有自首存在余地。”16笔者认为，这一理由存在疑问。第一，“责任事故后的报告行为、交通肇事后报警并接受处理的行为，实质上就包含了自首中的自动投案和如实供述要件”的说法，并不成立。一方面，所谓的报警并接受处理，与道路交通安全法规定的行政义务，并不等同。因为道路交通安全法第 70 条并没有将“接受处理”规定为行政义务。即使退一步将“接受处理”解释为道路交通安全法第 70 条规定的应有之义，其
30、中的“ 接受处理”，也只是接受交警部门的行政处理，而不等于自首中的“接受审查与裁判” 。另一方面，报警不以如实供述自己的罪行为前提，或者说，报警与如实供述自己的罪行是两个不同的概念。因为只要能够使交警部门迅速得知某地某时发生了交通事故，就属于“迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门”，并不要求肇事者如实交待自己的罪行。况且，道路交通安全法第 70 条规定的是“车辆驾驶人”具有报警等义务。即使属于被害人的车辆驾驶人，也具有报警等义务。当作为被害人的车辆驾驶人履行了报警义务后，不应要求作为犯罪嫌疑人的车辆驾驶人再次履行该义务。显然，否定说将报警等同于如实供述自己的罪行，进而否定自首的成立，
31、也不妥当。其实，不管是报警并接受处理，还是履行道路交通安全法规定的行政义务，都不意味着符合了自首的成立条件。例如，甲肇事后报警并接受处理，但拒不承认自己是肇事者。这种行为显然不符合自首条件。再如，乙肇事后立即报警，让亲属将伤者送往医院抢救，将肇事车辆留在现场，并让朋友保护现场，但自己潜逃至外地。应当认为乙已经履行了道路交通安全法规定的行政义务，但也不符合自首条件。第二，正是因为道路交通安全法规定行政义务的目的与刑法规定自首的目的不同，所以，二者的条件不相同。既然二者的条件不同，就必须分别认定。否定说的问题在于：将履行道路交通安全法规定的行政义务与自首相混同，以行政义务具有强制性为由否认自首的成
32、立。第三，基于同样的理由，不能一概认为履行道路交通安全法规定的行政义务比自首的条件更严格、要求更高。因为两个规定的目的不同，故侧重点不同。例如，自首要求如实供述自己的罪行，但道路交通安全法规定的行政义务，并不要求如实供述自己的罪行；自首要求接受审查与裁判，但道路交通安全法规定的行政义务，并不包括这一内容。第四，履行行政义务与自首是性质不同的行为，将履行行政义务同时符合自首条件的行为认定为自首，并不违反人罪时“举轻以明重”，出罪时“举重以明轻” 的原则（二者之间似乎没有明显联系）。.（二）将肇事者履行道路交通安全法第 70 条规定的行政义务的行为认定为刑法上的自首，不存在重复评价问题应当声明的是
33、，笔者并不认为履行道路交通安全法第 70 条规定的行政义务的行为，当然成立自首。如前所述，履行行政义务与成立自首不是等同关系。至为明显的是，行为人虽然保护现场、抢救伤者并报警，但并不承认自己是肇事者即并不如实供述自己的罪行的，纵然履行了行政义务，也不符合自首条件。所以，履行行政义务同时符合自首条件的，成立自首。既然履行行政义务与自首并非等同，那么，就不存在将履行行政义务的行为进行重复评价的问题。换言之，不履行道路交通安全法第 70 条规定的行政义务，所承担的是行政法的法律后果；况且，履行道路交通安全法第 70 条规定的行政义务，虽然可能避免其在行政法上承担更为严重的责任，但并没有成为行政处罚的
34、从轻、减免情节，当然可能成为刑法上的从轻、减免情节（认定为自首），这里不存在所谓重复评价的问题。否定说指出：“如果对交通肇事报警等候处理的行为认定为自首，有重复评价之嫌。在交通肇事后，肇事者或者在现场等候接受处理，或者逃跑，除此之外没有其他选择途径。刑法第一百三十三条已经将逃逸作为加重处罚的情节，也就意味着对未逃逸的行为给予了较轻处罚，刑法第一百三十三条也确实对未逃逸和逃逸这两种情形规定了两个量刑档次。如果司法操作中对交通肇事后报警并等候处理的行为认定自首，等于是对未逃逸行为又一次进行从宽处理，有重复评价之嫌。只不过通常的重复评价是在司法过程中对某一行为做两次评价，而交通肇事罪自首的重复评价则
35、发生在立法和司法两个层面上。”17可以肯定的是，对于同一事实，不能进行重复评价；就定罪与量刑而言，也是如此。例如，当刑法分则条文已经将逃逸作为法定刑升格条件之后，司法机关在适用升格法定刑的同时就不能再将逃逸作为从重处罚情节。但是，其一，“在交通肇事后，肇事者或者在现场等候接受处理，或者逃跑，除此之外没有其他选择途径”的说法，并不符合事实。在现场等候接受处理，既不等于履行行政义务，也不等于自首；行为人还可能在履行行政义务之后再逃逸。其二，将逃逸作为加重处罚的情节，虽然意味着对未逃逸的行为给予了较轻处罚（第一档法定刑），但如前所述，未逃逸并不等于自首，故不能认为对未逃逸规定了较轻的法定刑，就是对自
36、首规定了较轻的法定刑。所以，对履行行政义务同时符合自首条件的认定为自首，并不属于立法和司法上的重复评价。还有人指出：“虽然 报警候处在形式上是道路交通安全法规定的义务，但其在本质上已经属于交通肇事罪的犯罪构成要素，刑法首先已经在是否构成犯罪的评价中对其进行了评价；如果再在量刑中将其视为自首，必然意味着刑法对此先后作出了两次评价。因此，在交通肇事罪中，不能将报警候处视为自首，否则就违背了禁止重复评价的原则。”18但如前所述，将报警候处作为交通肇事罪的构成要件要素，是不妥当的；以此为由认为肯定说违反禁止重复评价的原则，也是不妥当的。倘若像否定说那样，认为履行法定义务的行为都不成立自首，就必然导致自
37、首几乎没有存在的余地。例如，刑事诉讼法第 93 条规定：“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。”根据否定说的观点，犯罪嫌疑人自动投案后，只不过是履行了刑事诉讼法规定的“如实回答” 义务，而不属于自首所要求的“ 如实供述自己的罪行” 。结局是，任何犯罪都不能成立自首。这显然有疑问。19其实，履行法定义务的行为不仅可能成立自首，而且可能成立犯罪中止。例如，消防法第 44 条规定：“任何人发现火灾都应当立即报警。”倘若行为人实施放火行为后，在既遂之前立即报警，使警察得以迅速到场防止了结果发生（没有造成既遂），就成立放火中止。不能因为立即报警是法定义务，就否定其行为成立犯罪中止。既然履行法定义务
38、不妨碍犯罪中止的成立，就更不会妨碍自首的成立。.此外，道路交通安全法第 70 条仅规定了“车辆驾驶人” 具有报警等义务，而交通肇事罪的主体并不限于车辆驾驶人，单位主管人员、机动车辆所有人、车辆承包人、乘车人乃至行人都可能成为交通肇事罪的主体。如果对车辆驾驶人履行行政义务的义务且符合自首条件的行为，否定自首的成立，而对不需要履行行政义务的其他主体肯定自首的成立，则明显有悖刑法的公平正义性。20三、认定自首与罪刑相适应原则的关系将肇事后保护现场、抢救伤者、向公安机关报告，同时符合自首条件的行为认定为自首，符合罪刑相适应原则。按照肯定说的观点，一般来说，交通肇事（达到定罪起点，不具备法定刑升格条件）
39、后没有逃逸的，适用刑法第 133 条第一档法定刑，不具有法定从宽情节；交通肇事（同上）后没有逃逸，且符合自首条件的，适用刑法第 133 条第一档法定刑，并认定具有自首情节；交通肇事（同上）后逃逸，没有自首的，适用刑法第 133 条第二档法定刑，不具有法定从宽情节；交通肇事（同上）后逃逸，后来又投案自首的，适用刑法第 133 条第二档法定刑，并认定具有自首情节。这样的认定，完全符合罪刑相适应原则，既能使刑罚与所行为人所犯之罪相适应，也能使犯罪之间的刑罚相均衡。否定说指出：“交通肇事属于业务上的过失，其危害的又是公共安全，这两个特点都是从重处罚的理由。世界上许多国家的刑法都规定对业务过失罪较一般过
40、失罪加重刑罚，如日本刑法”。刑法第 133 条规定的法定刑“已经违背对业务过失罪较一般过失罪加重处罚的基本原则了。假如对交通肇事后不逃逸的再按自首论处，在三年以下有期徒刑或者拘役的量刑幅度内还要从轻、减轻处罚，那么就会更加背离上述原则。这样一来，绝大多数交通肇事致人死亡的案件会被判处缓刑，从而导致对交通肇事罪的处罚过于轻纵。”21但是，第一，我国刑事立法没有普遍实行业务过失从严处罚的原则。22既然如此，解释者就不宜一概将业务过失从严这一不利于被告人的观念作为解释刑法分则条文的指导原则，否则有违反罪刑法定原则之嫌。第二，与国外进行比较时，不能仅比较刑法规定，还需要比较司法实践。诚然，日本的刑事立
41、法对业务过失犯罪规定的法定刑重于普通过失犯罪，但这并不意味着日本司法上对业务过失犯罪均处以较重的刑罚。例如，2001 年以前，日本刑法规定了过失致死伤罪与业务上过失致死伤罪，前者的法定刑为罚金，后者的法定最高刑为 5 年惩役。20 世纪 90 年代初，日本交通肇事死亡人数超过 1. 1 万人。日本刑法2001 年新设、2004 年被修改的第 208 条之二第 1 项规定：“受酒精或者药物的影响，在难以正常驾驶的状态下，驾驶四轮以上的汽车，因而致人伤害的，处 15 年以下惩役；致人死亡的，处 1 年以上有期惩役。以难以控制的高速度行驶，或者不具有控制行驶的技能而驾驶四轮以上汽车，因而致人死伤的，
42、亦同。”同条第 2 项规定：“ 以妨害人或者车的通行为目的，进入行驶中的汽车的近距离前，明显接近其他通行中的人或车，并且以可能产生交通危险的速度驾驶四轮以上汽车，因而致人死伤的，与前项同。有意无视红色信号或者与之相当的信号，而且以可能产生交通危险的速度驾驶四轮以上汽车，因而致人死伤的，亦同。”但可以肯定的是，日本审判实践上，并非对任何交通肇事犯罪都处以较重的刑罚（也会“宽严相济” ），而且其对交通肇事犯罪的处罚在总体上绝对轻于我国。例如，日本2005 年因交通事故被以业务上过失致死伤罪判处惩役与禁锢的共 8067 人，其中 6986 人被宣告缓刑；以危险驾驶致伤罪被判处惩役与禁锢的 252 人
43、，其中 200 人被宣告缓刑；以危险驾驶致死罪判处惩役与禁锢的 42 人，其中 2 人被宣告缓刑。232006 年因交通事故而以业务上过失致死伤罪被判处惩役与禁锢的共 7473 人，其中有 6446 人被宣告缓刑；以危险驾驶致伤罪被判处惩役与禁锢的 302 人，其中 219 人被宣告缓刑；以危险驾驶致死罪被判处惩役与禁锢的 50 人，没有人被宣告缓刑。24尽管如此，日本的交通犯罪案件也没.有增加，相反交通肇事致人死亡的数量逐年下降：2003 年降到 7702 人，2004 年降到 7358人，2006 年降到 6352 人。25我国的缓刑适用率远远低于日本。一方面，即使采取肯定说，目前也不会形
44、成“绝大多数交通肇事致人死亡的案件会被判处缓刑” 的局面。另一方面，即使采取肯定说导致对绝大多数自首的交通肇事者宣告缓刑，也不一定是件坏事。宽严相济是我国的基本刑事政策。“宽严相济之宽，其确切含义应当是轻缓。刑罚的轻缓，可以分为两种情形：一是该轻而轻，二是该重而轻。该轻而轻，是罪刑均衡的应有之义，也合乎刑法公正的要求。对于那些较为轻微的犯罪，就应当处以较轻之刑。该重而轻，是指所犯罪行较轻，但行为人具有坦白、自首或者立功等法定或酌定情节的，法律上予以宽宥，在本应判处较重之刑的情况下判处较轻之刑。”26对交通肇事后自首的行为判处较轻的刑罚，既符合罪刑相适应原则，也是宽严相济刑事政策的贯彻和体现。通
45、过不当限制自首制度的适用加重对交通肇事罪的处罚，不仅损害了自首制度，导致刑法适用的不公平，而且不符合宽严相济的刑事政策。否定说认为，将肇事后保护现场、抢救伤者、向公安机关报告且符合自首条件的行为，不认定为自首，和将逃逸后又投案的认定为自首，并不矛盾，而且是协调的，因为对前者适用的是“三年以下有期徒刑或者拘役”的法定刑，对后者适用的是“三年以上七年以下有期徒刑”的法定刑。27表面上看，似乎有道理，但事实上并非如此。28因为犯罪后自首的，可以从轻或者减轻处罚，其中犯罪较轻的，可以免除处罚。所以，从法律规定与理论上讲，一方面，对前者不可能免除处罚，而对后者可能免除处罚；另一方面，即使对后者只是减轻处
46、罚，其判处的刑罚依然可能轻于前者。显然，这两点是不利于实现罪刑均衡的。或许正因为如此，浙江省高级人民法院 2009 年 8 月 21 日关于审理交通肇事刑事案件的若干意见（以下简称若干意见）规定：“交通肇事逃逸后向有关机关投案，并如实供述犯罪事实的，可以认定自首，依法在三年以上七年以下有期徒刑的幅度内从轻处罚，一般不予减轻处罚。对于对致死亡一人或者重伤三人以上情节的，不适用缓刑。”不难看出，这一规定旨在克服上述罪刑不均衡的现象。然而，这样的规定本身就值得商榷。一方面，刑法第 67 条第 1 款“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚” 的规定，适用于所有的犯罪，对交通肇事罪也不例外。然而，上
47、述若干意见却规定一般不予减轻处罚。言下之意，犯其他罪后自首的，既可以从轻处罚，也可以减轻处罚；唯独交通肇事后逃逸再自首的，通常只能从轻处罚，一般不能减轻处罚。这明显不当。另一方面，凡是符合缓刑条件的，也应当尽可能适用缓刑，然而，上述若干意见对交通肇事逃逸后再自首的，也基本上排除了缓刑的适用。最为重要的是，若干意见这样的规定，有悖罪刑法定原则的思想基础。对成立犯罪的积极条件作扩大解释，和对消极的构成要件要素以及刑法中有利于被告人的规定作限制解释，都是不利于行为人的。司法工作人员应当清醒地认识到，对刑法中有利于被告人的规定作限制解释，也可能违反罪刑法定原则。概言之，通过对刑法中有利于被告人的规定做
48、出限制解释，达到对相关犯罪从重处罚的目的，是不符合罪刑法定原则精神的。所以，动辄对刑法中有利于被告人的规定作限制解释的做法，应当止步。事实上，若干意见所规定的“一般不能减轻处罚” ，也是没有任何法律根据的。况且，对交通肇事逃逸后再自首的，不仅可能减轻处罚、适用缓刑，还可能适用“犯罪较轻的，可以免除处罚”的规定。所以，上述若干意见依然不能实现罪与罪之间的均衡。这又使若干意见在方法论上的问题凸显出来。亦即，若干意见首先否认履行行政义务同时符合自首条件的行为成立自首；在意识到否认自首会导致罪刑不均衡时，又通过另一些不当的解释与措施（如对逃逸后自首的一般不予减轻处罚等）“克服” 罪刑不均衡的现象。如同
49、以谎言掩盖谎言只能导致更多的谎言一样，采用后一种不当措施“克服”前一种不当措施的缺陷的做法（尽管在司法实践乃至各行各业随处可见），只能导致不当.措施与缺陷越来越多。其实，既然对交通肇事罪的自首采取否定说，导致罪刑不相适应，那就应当改采肯定说，而不应当通过采取新的不当解释与措施维持否定说。持否定说的学者还指出：“从逻辑上讲，交通肇事后，逃与不逃所负的刑事责任，应该是相邻的责任档次，即逃逸的负加重责任，不逃的负基本责任。倘若对不逃逸的按自首论处，逃与不逃所负的刑事责任就不是相邻的责任档次，而是两个相间的责任了。这样，交通肇事后逃逸的负加重责任（在三年以上七年以下有期徒刑之间量刑），不逃逸的从轻、减轻处罚（在三年以下有期徒刑或者拘役的幅度内还要从轻、减轻），于是，负基本责任（三年以下有期徒刑或者拘役）的就没有相应的承担责任的主体了。这显然不合乎逻辑，也不符合立法的
