1、A thesis submitted toXXXin partial fulfillment of the requirementfor the degree ofMaster of Engineering论债权出资关键词: 债权出资 对本公司债权出资 对他人债权出资内容提要: 新公司法对股东出资的形式予以放宽，但对能否以债权出资未作明确规定。本文认为，目前我国对债权出资应当区分不同情况，采取有限度允许的态度。股东以对公司(包括改制为公司前的企业)的债权出资，应当允许，以对他人之债权出资因债权实现风险较大，应加以限制，采取出资人提供出资担保等措施。立法应当规定禁止股东以对公司的债权抵销其欠缴公
2、司的股款，但不能将此规定简单地理解为是禁止以债权出资。此外，文中对何种债权可以作为出资、何种债权不能作为出资等问题，也进行了详尽的分析。公司法对债权出资问题未明确，学术界对此存在不同观点。本文将对能否以债权出资、如何以债权出资问题进行探讨，以抛砖引玉。一公司法对债权出资问题未作规定，在公司法修订前的执法实践中，对债权出资采取原则上禁止、例外情况下允许的态度，除在企业改制设立公司时可以以其原有的债权作为企业整体出资中的一部分，1并允许接手银行债权的资产管理公司在国有企业中实施“债转股”外，在其他情况尤其是新设公司的情况下，以债权出资是被禁止的。在公司法的修订、审议过程中，有的人大代表主张，应允许
3、以债权出资。中国法学会商法学研究会在其关于修改公司法的意见中，也主张允许以债权、股权等可以确定经济价值的有形或者无形资产出资。2从总体上看，虽然也有反对以债权出资的观点，但大部分意见都认为应允许或有限制地允许以债权出资。各国公司立法对能否以债权作为出资的规定不尽相同。有的国家允许，有的国家不允许，还有的国家区分情况，部分允许，部分禁止。美国等英美法系的国家通常对债权出资不加限制，如美国加利福尼亚州公司法第 409 节(a)“股份的发行”规定，股份的对价包括以下诸种：已付货币、已履行的劳务、事实上由公司接受或受益的服务、债务或债券以及事实上由发行股份的公司或其全资子公司接收的有形或无形财产。我国
4、澳门特别行政区的商法规定可以用债权出资。3我国台湾地区的公司法在 2001 年 11 月 12 日修正后，其第 156 条规定：“股东之出资除现金外，得以对公司所有之货币债权，或公司所需之技术、商誉抵充之，惟抵充之数额需经董事会通过”。瑞士立法认为，股东以对本公司的债权出资，可使公司的负债被抵减，相当于现金出资，所以债权原则上具有现物出资能力。德国立法认为，对公司的债权可以成为股东出资的标的物。韩国商法则规定，股份有限公司的股东可以以实物出资，但不得以债权出资。4从上述资料中可以看出，除一些英美法系的国家对债权出资不加限制外，其他允许以债权出资的国家或地区大多仅允许股东以对本公司的债权作为出资
5、。在确认债权能否作为出资之时，首先应当分析非货币财产具备哪些条件才可作为出资。非货币财产出资也称为现物出资。所谓现物包括实物或财产权利，不限于有体物。对现物出资的构成要件在学理上有“四要件”与“五要件”之说。日本学者认为，作为现物出资的标的物应当具备以下四项要件：(1)确定性，即能够客观地明确什么可以作为现物出资标的物进行出资;(2)现存的价值物，附条件或附期限的现物出资不应认可;(3)评价可能性，即对该标的物的价值存在客观的评价方法;(4)独立转让可能性。5“五要件”说则在“四要件”的基础上又增加了“具有公司目的框架内的收益能力”要件。虽然两学说的实质内容大体相同，但笔者认为，“五要件”说更
6、全面地概括了现物出资实际应具备的条件。我国新公司法中将非货币财产可作为出资的条件规定为“能够以货币估价并可以依法转让”。依据这一标准，债权是可以作为出资标的物的。首先，债权能够以货币估价。这里的能够估价，既包括对非货币标的物债权的货币化估价，也包括对债权实际价值的市场化估价。我国已经对资产评估包括债权的评估发布有相关的法律文件。其次，债权原则上是可以依法转让的，这是出资能够交付给公司应具备的条件。合同法规定了债权转让的规则，其第 79 条规定：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：(一)根据合同性质不得转让;(二)按照当事人约定不得转让;(三)依照法律规定不
7、得转让”。根据合同法规定，债权人转让权利的，无须债务人同意，但应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，如抵押权，但该从权利专属于债权人自身的除外。从以上规定可以看出，仅仅依据公司法的上述原则性标准，债权作为出资在法律上不存在障碍。但是，在评判债权能否作为出资时，我们还必须看到，债权出资确实存在与其他出资方式不同的特殊风险与问题，这也正是一些国家立法不允许或限制以债权出资的理由。作为出资的债权有可能因债务人主、客观方面的各种原因而不能实现或不能全部实现，可能因出资的债权人与债务人之间发
8、生的争议或存在的其他法律关系而影响公司债权的实现(如合同法规定，债务人对债权让与人的抗辩可以向受让人主张;债务人对债权人享有的抵销权，不受债权转让的影响)，甚至可能出现债务双方恶意串通、捏造虚假债权出资，对同一债权进行重复转让等损害公司及其债权人利益的欺诈行为。这些因素使得债权出资的方式在实践中的风险较大，且难以控制，可能使公司、其他股东以及公司债权人的利益受到损害。有的学者认为，公司的信用基础应当实行从资本信用向资产信用的转化，所以立法没有必要再限制股东的出资方式。笔者认为，虽然公司成立之后，其注册资本将随经营状况而变化，公司清偿债务的保障是其实际资产，不再与注册资本直接关联。但是，因此便彻
9、底否定注册资本、出资方式在公司成立之时(包括此后一段期间内)的资本充实和信用基础作用，认为其毫无实际意义，否定它们对公司债权人利益客观上存在的保障机制，恐怕就有些矫枉过正了。而且，债权在作为出资之后便成为公司的资产，如不保障出资方式的安全就无法保障公司资产的安全，所谓资产信用也无从实现，所以法律对出资方式的选择仍须谨慎。立法在评判债权能否作为出资时，除应从法理上考虑之外，还必须考虑一国之具体国情以及与之相应的社会价值取向，这也正是各国在解决同一法律问题时会形成不同立法模式的原因。目前我国的社会信用状况显然是不够理想的，逃债赖债的现象较为严重，债权出资的实现不仅存在法律风险，而且存在较大的道德风
10、险。所以，从维护社会经济秩序、保障公司、其他股东及公司债权人利益的角度考虑，笔者建议，我国对债权出资不能完全放开，而应当采取区分不同情况、有限度允许的态度。二要解决债权能否出资、如何出资的问题，首先应当明确人们所讨论的能否作为出资的债权是指哪些债权。第一，人们争议的是否允许作为出资的债权，是指原来对能否作为出资没有特别约定的债权。债权存在特别约定的，应依特别约定处理。如可转换公司债在发行时即规定可由债券持有人依约定条件自由决定是否转换为股份出资，所以其可以作为出资是不存在争议的。第二，这里的债权是指因民事活动而在特定当事人之间发生的债权，向社会非特定人发行的各种债券如国债、企业公司债券等不包括
11、在内。这些债券在法律性质上属于有价证券，不属于普通债权，其发行与转让受证券法等相关法律的调整，风险较小且方便变现，所以通常是可以作为出资的。第三，债权的性质应当是依据法律、合同可以转让的债权。对那些具有人身依附性质的债权如赡养金、抚养金、侵害人身权赔偿金等，因债权本身之转让受到法律限制，故不能作为出资。根据合同性质不得转让的债权不能作为出资，这主要指基于当事人特定身份订立的合同如出版合同、赠与合同、委托合同、雇用合同等产生的债权。当事人在合同中特别约定不得转让的债权，也不得再转让给公司作为出资。此外，行政罚款、刑事罚金以及追缴金等公法上的债权也是不允许转化为出资的。谈及债权是否允许作为出资，主
12、要是针对资合公司如有限责任公司、股份有限公司而言。人合公司如无限责任公司的股东对公司承担无限责任，出资方式如何不影响公司债权人的利益，所以许多国家(如韩国、日本)的公司法或商法允许无限责任公司的股东以债权、劳务、信用等作为出资。要解决债权出资问题，还必须明确其作为出资时应符合的条件。作为债权转让应具备的一般条件无需赘述，如必须是合法有效存在的债权，非法债权、超过诉讼时效的债权不得作为出资，债权应是无争议的或经生效裁判确认已有法律上的确定名义，等等。须特别注意的，是在作为出资这一特殊问题上债权应具备的条件。第一，原则上应当是货币债权或者债务人书面同意转化为货币债权的其他债权。债权的可评估性仅表明
13、其价值可以判定，但是并不能在债务人不同意的情况下将非货币支付债权的标的转化为货币支付。非货币债权的标的情况复杂，除非确实为公司生产经营所实际需要，否则不得作为对公司的出资，因其对公司不具有出资的效应。所以对债权而言，可评估性的具备不等于完全具备出资的可能性。由此可以看出，“五要件”说较之“四要件”说增加这一要件是有其道理的。第二，债权应具有确定性。附条件的债权不得作为对公司的出资，因其能否生效或维持效力具有不确定性。第三，原则上应是未到期的债权。对已经到期的债权，债权人完全可以将债权收回后以现金或相应标的物作为出资。用已经到期的债权作为出资，不仅使债权回收的风险被转嫁给公司，还可能存在股东恶意
14、的道德风险，笔者认为不应允许。但是，以对公司的债权作为出资的除外。对公司的债权无论是否到期均可用以出资，因其不存在回收风险。对以未到期债权出资的，还要注意债权未到期的期限长短，过于远期的债权因长期无法交付到位，对公司将失去出资意义，也不符合资本充实原则。笔者认为，判定期限是否合理、能否作为出资的标准，应是公司法规定的最长出资缴付期限，即公司法第 26 条、第 81 条规定的自公司成立之日起两年内缴足;其中，投资公司可以在 5 年内缴足。第四，对债权出资在公司注册资本中所占的最高比例要加以限制。若完全不加限制，公司注册资本的大部乃至全部由债权出资组成，那么公司成立后的第一件事，便不是经营，而是讨债了。笔者认为，公司法第 27 条、第 83条规定的，全体股东的货币出资金额不得低于公司注册资本的 30%，限定了债权出资在公司注册资本中所占的最高法定比例。但在实践中显然还需要根据公司的具体经营情况加以调整，必要时可在公司章程中作出相应规定。第五，合同法第 83 条规定：“债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵消”。所以，用于出资的债权还应当不存在上述抵销事由，或由债务人明示放弃抵销权利。
