1、文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费论文资料下载目录对表见代理的结构理性分析论表见代理的构成要件论表见代理对表见代理的结构理性分析姚辉一、代理制度的历史发展进程我国传统民法认为，代理行为是被代理人的行为，是被代理人的一种意思表示。在代理的诸要素中，代理权的授予是被代理人本人的意思表示。因此，无论是被代理人承受代理行为的法律效果还是第三人向被代理人主张代理行为的法律效果，都必须是以代理权为唯一依据，即代理行为必须为有权代理。无权代理对于被代理人并不产生法律效果，其所强调的是对个人既有权利的一种保护。但是，代理权及其范围是属于代理人与被代理人之间的内部关系，作为第三人是
2、很难清楚这内部关系的，这就将第三人置于非常不利的地位，将市场交易置于非常不安全的地位。这是与我国社会主义市场经济的发展方向相背离的。鉴于民事主体不可能亲自进行所有的民事行为，例如签订合同不妨委托他人代理，因此产生代理制度。按照代理制度，代理人在授权范围内以被代理人名义订立的合同，由被代理人作为合同当事人直接享有权利和承担义务。借助于代理制度，民事主体尤其是企业法人可以不受地域的限制，在全国市场和国际市场开展业务。从代理是被代理人借助他人而参加民事活动这一特性出发，现代民法根据发达市场经济对交易安全、高效运转的要求，认为代理行为是代理人的行为，是代理人与第三人共同作出的意思表示，行为人双方是代理
3、人和第三人。而代理行为的法律效果直接归属于被代理人的根据是代理行为的行为人代理人是以被代理人名义为意思表示的。由此可见，第三人在进行民事代理行为时只需对相对行为人(代理人)的意思表示尽到注意义务，从客观情形上对行为人的代理身份和代理权限进行判断，以确定其意思表示的真实性。只要第三人履行了这一义务，其与代理人所为的民事代理行为的履行利益就应受到法律的保护，就有权向被文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费论文资料下载代理人主张该民事代理行为所产生的法律效果，即使该代理人并不享有代理权。这对维护我国代理制度的信用、保障市场交易的安全、提高市场经济效率、保护善意第三人的合法权
4、益都起了非常重要的意义。二、表见代理的概念及其性质表见代理是指代理人之代理虽无代理权，但有可使相对人其有代理权的事由，因而法律强使本人(名义上的被代理人)对于无过失的相对人承担被代理人责任的一种特殊的无权代理。如赵某被单位开除，其单位及时要求赵某停止一切以本单位名义进行的活动。但是，该单位并未采取法律所允许的形式进行公告，即公告：“赵某已无权代理本单位，赵某所持有的介绍信、合同文本作废”。如果赵某仍以该单位名义与他人订立合同，他人即相对人根据赵某所持有的该单位介绍信和盖有公章的空白合同文本，完全相信赵某有代理权而与之订立合同。虽然赵某实际上并不享有代理权，但却构成了表见代理。表见代理成立后，被
5、代理人就应受到无权代理人与相对人所实施的民事法律行为所产生的法律效力的拘束。首先，在外部关系上，当第三人主张代理行为的效力时，表见代理发生与正常的代理相同而且对等的法律效果，即代理人代理行为所设定的权利义务由被代理人承受，并在双方之间产生一种民事法律关系，其所产生的法律责任也一并由被代理人来负担。代理人因过失致第三人以损害的，第三人有权请求被代理人予以赔偿。其次，在内部关系上，由于代理人与被代理人之间并不存在代理权的授予，自然也就不发生民事法律关系。但是，在被代理人承受代理行为的效果后，因此而造成的损失，被代理人有权向表见代理人进行追偿。这也正是我国民事责任合理分担的一种体现。最后，值得一提的
6、是，对于表见代理，被代理人无权主张该代理行为无效，但第三人却可以主张该代理行为无效。这是因为该代理行为是代理人与第三人共同作出的意思表示，行为人双方是代理人和第三人，被代理人只是承受了该代理行为的法律效果。该代理行为以第三人撤回意思表示而无效，其行为相对方即表见代理人自身并不享有代理权，而且被代理人和代理人都知道无代理权，该代理行为对被代理人和代理人均不发生有权代理的效力，故被代理人和代理人均不得违背第三人对表见代理主张无权代理的选择。三、表见代理的构成要件表见代理是指代理人虽然没有代理权，但是表面上、客观上具有使无过失的相对人相信他为有权代理人的正当理由的情况，且相对人主观上为善意且无过失，
7、因而可以向被代理人主张代理的效力。表见代理是一种无权代理行为，是一种没有代理权的代理，它具备代理行为的表象却欠缺代理权的行为。但是，由于相对人有足够的理由相信代理关系的存在，被代理人不得以无权代理为由，否认代理行为所产生的法律后果，被代理人仍然要承担相应的责任。我国新合同法第 49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”由此可见，表见代理可分为三类：有授权表象的表见代理;有未越权表象的表见代理;有代理权尚未终止的表象的表见代理。法律确立表见代理规则的主要意义就在于维护代理制度的信用与稳定，保护善意无过失的
8、相对人的合法权益，进而保障交易安全。在此，笔者从以下几方面来阐述表见代理的构成要件：1、表见代理应当符合代理的表面要件，即表见代理人须以被代理人的名义进行活动，与第三人缔结民事关系。表见代理作为代理的一种，它就应当符合代理的表面要件。否则，则不成其为代理，而是表见代理人与第三人之间形成的民事法律关系，只对缔约双方存在法律效力，不及他人。2、表见代理人与第三人之间的民事行为，须具备成立的有效条件，即行为人具有相应的民事行为能力、意思表示真实、内容不违背法律或者社会公共利益。如果表见代理人与第三人之间的文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费论文资料下载民事行为欠缺成立的有
9、效要件，那么该行为从一开始就不产生法律效力，又怎么能够转嫁到被代理人身上呢?又从何谈起被代理人承受该代理行为的法律效果呢?值得一提的是，这里的“真实意思表示”，笔者认为，应理解为法律上的真实意思表示，即扩展到第三人根据表象完全有理由相信表见代理人所实施的民事行为系其真实意思表示的领域，而不是仅仅局限于事实上的意思表示真实。否则，如果出现表见代理人为故意损害被代理人的利益而与善意无过失的第三人签订有损被代理人的权益的合同的情况，则会因表见代理人的意思表示不真实，导致合同无效，使第三人的权益无法得到充分的保护。3、客观上须有使第三人相信表见代理人具有代理权的情形，并能够使第三人在主观上形成该代理人
10、不容怀疑的具有代理权的认识。第三人作为该行为的相对方，其目的应是追求通过表见代理人从被代理人处获得该民事代理行为的法律效果。这就说明第三人在主观上是相信该民事代理行为是有效成立的，该代理人是有代理权的。而第三人之所以会与该代理人为民事代理行为，其必然要求该代理人与被代理人之间存在着一种使其对该代理人的代理权达到内心确信程度的事实上或者法律上的联系。如该表见代理人持有被代理人的盖有有效印章的介绍信和空白合同书。只有这样，法律才有必要设立表见代理制度来赋予第三人向被代理人追求民事代理行为法律效果的权利。4、第三人须为善意且无过失，即第三人不是明知行为人没有代理权而仍与之签订合同，也不是由于自己疏忽
11、大意，缺乏应有的谨慎而轻易将没有代理权的行为人认作有代理权的人，而是有正当理由相信行为人有代理权。笔者认为，表见代理虽然不具备代理权，但却赋予了第三人向被代理人主张民事代理行为的法律效果的权利，这在一定程度上损害了被代理人的利益，维护了第三人的合法权益，有损人利己之嫌。依据我国民法的立法精神和立法原则，这必然要求第三人也给予被代理人一定的对价，遵守一定的游戏规则，以达到法律对相互处于对立方的合法权益的保护的平衡。所以，这就要求第三人在主观上必须表现为善意以体现民法的公平、诚实信用原则，并表现为无过失，以更好地保护在这场交易中处于弱势的被代理人的合法权益。5、被代理人在主观上存在过失。表见代理的
12、这一构成要件，民法学界对此有较多的争议。笔者认为，虽然表见代理不具备代理权，但却具备了代理的表象，该表象使得第三人在尽到了法律上要求的对表见代理人的代理身份和代理权限的注意义务后，还无法预见到该代理人并不具备代理权或者该代理人的权利存在瑕疵。如果第三人和被代理人在主观上均不存在过失，是不可能形成代理权表象的。表见代理制度既然规定了第三人在主观上必须尽到应有的注意义务，即在主观上不得存在过失，以保护被代理人的合法权益。那么，这就必然要求被代理人对于代理权表象的形成在主观上存在着过失，以避免被代理人的合法权益在无过失的情况下受到损害，使得双方在这场市场交易中处于同等的地位。如新合同法第六十五条规定
13、：“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。”在这里，即使代理人已经越权行使其代理权，但由于被代理人的授权委托书授权不明，存在过失，形成了代理人未越权之表象，致使第三人误以为代理人并未越权而与之实施民事代理行为，实际已构成了表见代理。四、设立表见代理制度之意义表见代理本为一种无权代理，但由于代理权表象的存在，并引起了善意第三人的信赖，对善意第三人的利益保护就涉及到了交易安全的问题。因此，表见代理制度的设立主要是出于保护善意第三人的合法权益、促进市场交易的安全的目的。这一制度是市场经济发展规律的体现。在各国民事法律中，例如日本民法典第一百一十二条、德国民法典第一百七
14、十一条以及我国台湾民法典第一百六十九条等都对这一制度进行了规定。在英美法系国家也有相似的“不可否认的代理”制度。我国民法通则第六十六条规定：“本人知道他人以本人名义实施民事法律行为而文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费论文资料下载不作否认表示的，视为同意。”我国合同法第四十九条的规定则对这一规定进一步进行了细化。设立表见代理制度的合理性在于：在社会主义市场经济的交易中，某人是否享有代理权，其代理权的范围如何，由于法律没有责成被代理人公示其代理人及其权限的义务，相对人往往只能凭代理人所持有的授权委托书或被代理人的某些行为来进行判断。如果第三人的判断失误，就存在一个无过
15、失的善意第三人的信赖利益是否应当受到法律保护的问题，或者无过失的被代理人是否应当因表见代理人的侵权行为而向善意第三人承担责任致使合法权益受到损害的问题。如果善意第三人的利益不受法律保护，与代理人进行民事活动的第三人就会失去安全感，从而影响代理制度的信用和效益，制约市场经济的发展效率。因此，通过保护善意第三人的利益和平衡被代理人与善意第三人之间的利益来维护代理制度的信用，增强代理制度的社会效益，就是我国代理制度的价值所在。综上所述，笔者认为，对我国市场经济运作的规范制度中，应当参照世界上发达经济国家的立法经验，设立完善表见代理制度，以提高代理制度的信用程度以及交易的安全性，实现市场经济“安全、高
16、效”的宗旨，保护善意第三人的合法权益。参考资料目录：(1)、李开国主编：中国民法学教程，法律出版社，1997 年 8 月版，第 213214 页。(2)、郭卫华主编：新合同法全方位解疑上册，人民法院出版社，1999 年 7 月版，第 207页。(3)、张俊浩主编：民法学原理第 292 页。(4)、李国光主编：合同法释解与适用，新华出版社，1999 年 3 月版，第 209 页。(5)、全国人大法工委研究室编写组：中华人民共和国合同法释义，1999 年 4 月版，第76 页。(6)、张桂龙等主编：合同法详解，人民法院出版社，1999 年 4 月版，第 92 页。(7)、赵旭东主编：合同法相关术语
17、词语详解，人民法院出版社，1999 年 7 月版，第 68页。论表见代理的构成要件罗小红表见代理的构成要件理论一直存在两种主张：单一要件说和双重要件说。单一要件说认为：客观上代理人必须有足以使相对人合理相信代理权存在的事实，即无权代理人必须有被授予代理权的外表或假象，同时，这种假象必须达到一定程度，即另任何善意第三人处于同样的环境下都会合理的信赖代理权的存在。这一要件的成立应当以被代理人与代理人之间存在或曾经存在某种文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费论文资料下载事实上或法律上的联系为基础。在具体认定这一要件时，应依当时一般交易情况而定。通常认为持有代理权证明意义的
18、文件、印鉴，或者有被代理人向相对人所作的授予其代理权的通知(但事实上并未授权)，或者无权代理人与被代理人为夫妻关系、父母子女关系、劳动雇佣关系等，这些都足以使第三人相信其拥有代理权。主观上相对人必须善意且无过失，即相对人不知无权代理人的代理行为欠缺代理权，而且，相对人的这种无知不可归咎与他的疏忽或者懈怠。双重要件说认为，表见代理的成立除要具备授权外观、相对人善意外，被代理人主观上亦需善意且无过失。也就是说，只有被代理人主观上存在过错才能成立表见代理。单一要件说完全不考虑被代理人的过错，一概要求被代理人承担责任，对被代理人而言确实有失公平。在表见代理中，相对人具有选择权，相对人可以在被代理人和无
19、权代理人中选择对其有利的一方承担责任，以实现对相对人最大限度的保护。此外，根据举证责任的分担，相对人对其善意无过失基本上是采用事实自证的方法，只要相对人有充分得力有证明有使其相信代理人具有代理权的客观事实，即可推定相对人善意且无过失。而被代理人要否认表见代理，必须证明相对人恶意或是重大过失。与相对人相比，被代理人的举证责任要艰巨得多。若采单一要件说，则进一步加重了被代理人的责任承担。双重要件说将被代理人的过错作为表见代理的构成要件，又会危及交易安全和交易秩序，甚至会危及整个代理制度的存废。在公平与秩序的矛盾中，表见代理制度将何去何从?各国代理法一直坚持不懈的探索。英美法没有表见代理概念，与之相
20、似的是不容否认的代理，不容否认原则根源于衡平原则，以公共政策、公平交易、善意和公正为基础。其基本功能是防止欺诈的发生，以提高司法的公正，促成双方当事人之间本应达成的结果。适用该原则应同时具备以下几个条件：1、被禁止人实施了虚假行为。这里的行为应作广义解释，既包括他的言行、书面、积极的行为，也包括其有义务陈述事实时保持沉默的消极行为。2、被禁止人明知道或应知道事实真相。3、请求禁止反言一方善意的依赖对方的行为和陈述，并基于此依赖而为一定的行为。4、请求禁止反言的一方不了解真相，也不具备了解事实真相的条件。适用于代理，不容否认的代理的意思是，假如某人向另一人声明某人是他的代理人，导致第三人根据该声
21、明改变了处境，委托人不得对第三人否认代理关系。这里的声明包括：(1)以言语作的声明，(2)以行为作的声明，又分为积极行为作声明、消极行为作声明和疏忽行为作的声明。可以很清楚的看出，不容否认的代理中，被代理人是有过错的。大陆法系如德国、日本都规定了表见代理制度。大陆法系在理论上均不要求被代理人的过错，但其列举的表见代理类型又都离不开被代理人的过错。可以说，大陆法系在理论上倾向于单一要件说，而实践中又偏离单一要件说倾向于双重要件说，这种理论与实践的背离在现代民法中日益凹显，对单一要件说也是质疑不断。表见代理理论与实践的背离与代理制度产生的历史背景密不可分。与整个民法体系一样，代理法也经历了一场又传
22、统到现代的巨变。传统的代理多为民事代理，是一种零散的、偶然的行为，代理人通常为个人，绝对服从于被代理人的利益和意志。代理人在代理关系中完全丧失了主体性，成为被代理人实现其意志的工具。此外，代理人为个人，其经济能力有限，为了保护善意相对人的利益，传统代理制度衍生出一系列的制度，如代理人无利益、无权利、无责任理论。通过否定代理人独立的利益内容从而否认代理的权利本质而最终否认代理人的责任承担。表见代理制度的正是基于被代理人承担责任比代理人承担责任对相对人而言更为有利这一认识而建立的。其目的在于使有授权外观的无权代理发生有权代理的法律后果以维护相对人的利益。代理活动自民事领域延伸到商事领域后，出现了巨
23、大的变化，个人代理相对减少，代理商制度开始出现并逐渐成为主流，代理商表现出了极大的独立性，可以作为独立的商事主体出现，有独立的经营场所，自主决定自身的经营活动。代理商一旦取得代理权，除代理合同另有规定外，被代理人无权干涉代理商的代理活动。随着代理人独立化趋势的日益增强，传统代理理论的风险责任的不对称导致不公平与低效率困扰着代理制度，代理人自身责任开始引起关注。表见代理情形下，代理人通常都具有一定的过失，若不问被代理人的过错，完全由被代理人承担责文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费论文资料下载任(这种责任通常是代理人过错而导致的)是对有过错的代理人的姑息，既不公平也不
24、利于表见代理危害的防范。代理制度发展到现代以来，其专业化和规模经济效益日益突出，代理活动也从个体到组织团体并形成独立的产业。代理活动不再限于个人，代理人也不是单纯为某一被代理人服务，而是以自己的专门知识、才能和信誉为多个主体提供代理业务。伴随着代理的集团化、国际化，代理人与被代理人的经济地位也有了明显的转变。代理人凭借其专业化服务带来的规模效益，逐渐积累了巨大的财富，与被代理人相比，被代理人不再具有经济上的绝对优势，甚至在很多情况下处于弱势。一味的让被代理人承担责任对于保护交易安全也不见得是最佳选择。况且，考虑表见代理的责任承担时，往往只考虑被代理人和相对人的主观过错，完全忽视了代理人的过错也
25、有失偏颇。而绝大多数表见代理的发生代理人都存在过错。双重要件说以被代理人的过错作为被代理人承担代理责任的要件必然会加重了代理人责任的承担，限制表见代理适用范围以维护无过错的被代理人的利益。双重要件说还具有如下可行性：1、表见代理以维护交易安全为己任。但在代理商制度十分发达的今天，由无权代理人承担责任并不必然减损善意相对人的利益。表见代理的适用只是增加了相对人的一种选择权而已，表见代理使相对人除了能依无权代理要求无权代理人承担责任外，还赋予相对人要求被代理人承担责任的选择权。当代理人由足够的赔偿能力时，这种选择权就没有太大的意义了。因为，相对人处于诉讼上的便捷性考虑，往往会选择与其由直接交易的代
26、理人作为诉讼对象。而在相对人与被代理人相距遥远时，如跨国代理时，这种选择权就更形同虚设。在对被代理人与代理人行使权利同样便捷的情况下，相对人如果选择被代理人则又会徒增了一道追偿手续，对整个社会而言也是不经济的。因此，在被代理人无过错的情况下，仍然赋予相对人选择权，一方面牺牲了被代理人的利益，另一方面，又会带来一些消极后果。当然，采用双重要件说可能会造成善意第三人的不到救济的情形，但被代理人与相对人均无过错的表见代理在理论上是存在，在实践当中几乎是不存在。为了防止相对人得不到救济的万分之一的可能而不惜造成被代理人现实的损失，这种做法也许不是错误的，但一定是非理性的。任何制度都不可能十全十美，一项
27、制度的存废关键在于他的存在是利大于弊还是弊大于利。2、单一要件说与民法规定和精神不符。无过错责任是一种加重责任，除非法律的明文规定，否则不适用该加重责任。对表见代理制度，立法上从未明确被代理人的责任性质，因此，不能认定被代理人的无过错责任。3、双重要件说在理论上限制了表见代理的适用范围，在实践中并不减损表见代理的适用。在实践中，授权外观的存在，或处于被代理人的过失行为，或处于相对人的过失行为，或者被代理人与相对人均有过失。换言之，只有被代理人存在一定的过错，相对人相信无权代理人具有代理权才可能是“有充分的理由”。可见，双重要件说减损表见代理的适用只是一种理论上的可能。4、根据风险控制理论，将风
28、险分配给能够控制风险的人，相对人通过代理人进行民事活动，与被代理人往往距离遥远，彼此不熟悉甚至不相识，这是传统表见代理理论才单一要件说的重要原因之一，在当时社会背景下，相对人无法采取有效措施核实代理人的代理权。被代理人是唯一可以控制代理风险的人，在这种情况下，由被代理人承担代理风险是情理之中。现代社会，通讯工具日新月异缩短了空间距离，信息的获取已变得非常容易。此时，被代理人虽能起到一定的风险控制作用，但被代理人的行为无法完全杜绝表见代理情形的出现，相对人却可以毫不费力的核实代理人的代理权及权限范围。此时再让被代理人承担无过错责任已不适应。虽然双重要件说并不会减损表见代理的适用，出于对善意第三人
29、利益的重视，对被代理人的过错可以采取举证责任倒置的形式，加强对善意第三人的保护。举证责任的分担在很大程度上影响这当事人实体权利的实现，被代理人无法举证证明自身的善意且无过失，就要承担不利的法律后果，而要证明自身的清白与证明他人的恶意一样困难。通过提高被代理人的举证责任来保护善意第三人的利益也许更符合表见代理制度的初衷。我国法律对表见代理制度的构成要件一直没有文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费论文资料下载明确的规定，法院的司法实践中也一直回避这一问题。借鉴英美法系不容否认的代理的规定，采双重要件说更有利于被代理人利益于交易安全的平衡。论表见代理饶辉华表见代理制度始于
30、 1900 年的德国民法，由于历史的原因，直到 20 世纪 80 年代中期，随着我国市场经济的逐步建立及经济代理贸易的日益频繁，大陆学者才开始对它进行研究，直到九十年代后期，合同法以法律的形式确立了我国的表见代理制度。一、两大法系表见代理制度和我国表见代理制度的异同大陆法系国家和地区的民法典中，均未明文出现表见代理一词，表见代理乃是学理归纳所得。以典型的德国、日本和我国台湾地区民法典为例进行分析，它们有如下特点：首先，它们都对“由自己之行为表示以代理权授予他人”引起的典型的表见代理作了规定， 如德国民法典第 170条规定：代理权以意思表示通知第三人者，在授权人向第三人通知代理权消灭前，其代理权
31、对第三人仍然有效。日本民法典第 109 条规定：对第三人表示授予他人以代理权意旨者，于代理权范围内，就该他人与第三人之间实施的行为，负其责任。台湾地区民法典第 169条规定：由自己之行为表示以代理权授予他人或知他人表示为其代理人而不为反对之表示者，对于第三人应负授权人之责任。其次，它们都规定了超越代理权限或代理权消灭后引起的表见代理。如日本民法典第 110 条规定：代理人实施其权限外的行为，如第三人有正当理由相信其有此权限时，准用前条规定。第 112 条规定代理权之消灭，不得以之对抗善意第三人。台湾地区民法典第 107 条规定：代理权之限制或撤回，不得以之对抗善意第三人。德国民法典则比较含糊，
32、其第 171 条第 2 款规定：代理权在未依代理权授与之同一方式撤回前，代理权继续有效。第 172 条第 2 款规定：授权书应交还授权人或宣告无效前，代理权继续存在。再次，它们均提到第三人有过失则不能构成表见代理，如德国民法典第 173条规定“第三人在为法律行为时已知或可得而知代理权已经消灭者，不适用”， 日本民法典的“但第三人因过失而不知其实者，不在此限”和台湾地区民法典的“但第三人明知其无代理权或可得而知道者，不在此限。”普通法系国家的表见代理称为不容否认的代理。英美法系对表见代理的认定规则是：当本人提供“信息”，并且第三人有理由相信此事而遭受损害时，即产生不容否认的代理。它通常发生于公认
33、的贸易惯例和商业习惯中。与大陆法系国家的代理制度不同的是，普通法系国家把表面授权作为代理权产生的原因之一，当代理人或许拥有或许不拥有本人行事的实际代理权，但因为本人的行为，使第三人基于善良的信用而认为该代理人拥有代理权时，代理权便因此产生。对两大法系的表见代理制度进行比较可以发现，大陆法系的表见代理本质上是一种无权代理，只是法律拟制其为有效代理，而普通法系国家的表见代理更象是一种有权代理，代理权因具有表面授权而产生。我国民法通则是否存在表见代理制度，学者对此存在争论。持肯定说的学者依据民法第66 条第 1、4 款，第 65 条第 3 款的规定认为我国存在表见代理制度。持否定说的学者认为以文章来
34、源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费论文资料下载上各条款都不是实际意义上的表见代理，有学者甚至从历史上我国民法通则承袭前苏联民法的角度，认为不存在表见代理制度。笔者支持否定说的观点，因为与德、日、中国台湾地区民法典相比，我国民法通则甚至没有对“本人由自己之行为表示以代理权授予他人”这种典型情形进行规定，可见当时并未真正确立表见代理制度，否则断不会有如此重大遗漏。还有民法通则第 65 条之规定与表见代理制度也有冲突之处，因为委托书不明时即已经构成表见代理，本应由本人承担责任，而第 65 条却规定由代理人承担连带责任，说明立法机关制订该条时并不是依据表见代理制度，而是根据委托
35、书不明时本人与代理人都有过错而适用共同过错原则制订的。尽管我国民法通则没有真正意义上的表见代理制度，但笔者认为其至少有了表见代理的雏形，其与两大法系的表见代理制度有许多相近之处：1.根据民法通则第 66 条第 1 款，本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，本人“视为同意”。这与英美法系国家不容否认的代理的原理一致，也与台湾地区民法典第 169 条第 2 种情形一致，只是法律后果有所不同。2.第65 条第 3 款规定，委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。因此当委托书授权不明时，即使代理人超越代理权，本人也要承担民事责任。这可以看成是日本民法典第 1
36、10条和我国台湾地区的台湾民法典中第 107 条“代理权之限制或撤回，不得以之对抗善意第三人”的具体适用。不论民法通则是否规定表见代理制度，我国合同法第 49 条的规定表明我国立法上确认了表见代理制度。与德、日等大陆法系国家表见代理制度不同的是，我国的表见代理制度适用范围更加广泛。德国民法典最早确定了表见代理制度，但事实上德国的表见代理制度最为模糊，范围最窄，其仅规定了“代理权以意思表示通知第三人”，“代理权在未依代理权授与之同一方式撤回”，“授权书应交还授权人或宣告无效”等几种具体的表见代理，对其它的表见代理未作规定。日本民法典对表见代理制度进行了完善，尤其是第 110条规定“代理人实施其权
37、限外的行为，如第三人有正当理由相信其有此权限时，准用前条规定”，明确提出了当代理人超越代理权时，第三人“有正当理由相信”就构成表见代理，使法官具有较大自由裁量权，这比德国民法典的表见代理范围更宽。我国合同法适用表见代理的范围则比日本民法典还要宽广，除了超越代理权外，即便没有代理权、代理权终止，只要第三人“有理由相信”，均构成表见代理。而日本对没有代理权引起的表见代理仅在第 109 条归纳了“对第三人表示授予他人以代理权意旨者”这一种典型情况，而对诸如因夫妻、雇佣关系可能引起的表见代理没有规定。同时日本民法典还强调第三人应“有正当理由”，“非因过失而不知”，条件比我国合同法规定的“有理由”要苛刻
38、。可以说，我国合同法第 49 条的规定几乎包容了德、日等大陆法系国家有关表见代理制度的所有内容。我国合同法第 49 条与普通法系的表见代理制度相比，两者共同点在于：首先，在表见代理的构成上均要求第三人是基于善意而相信代理权存在。其次，两者对表见代理的构成标准未作过多限制，从而赋予法官很大的自由裁量权，能够发挥法官的主观灵活性。两者不同点在于：第一，在构成要件上，普通法系强调贸易惯例和商业习惯中，因本人行为使得善意第三人基于信用而主观上相信代理权存在，合同法则强调客观上存在使第三人相信代理权存在的“理由”。第二，就法律后果而言，普通法系表见代理中因具有授权的表象而使得代理权产生，而我国合同法的表
39、见代理只是使得代理行为有效，并非代理权产生。二、表见代理的构成表见代理兼具有权代理和无权代理的特点，其构成是该制度中最复杂，争议最大的一环。学理上，根据本人的主观过失是否是构成表见代理的必要条件，有单一要件说和双重要件说之争;根据表见代理构成要件是否唯一，又产生了多元论和一元论。文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费论文资料下载(一)单一要件说和双重要件说单一要件说认为：只要具备有使相对人相信代理权存在的表象与理由这一要件，不问本人是否有过错，均构成表见代理。客观上，须具有使相对人相信行为人具有代理权的客观情况。主观上，相对人须为善意且无过失。可见，单一要件说中本人承
40、担的是无过错责任，但相对人故意或过失是这种无过错原则的例外。单一要件说的特点在于易于操作，只要审查相对人的表象与理由是否充分就可以认定是否构成表见代理，而不必严格审查在现实中很难认定的本人过错问题。单一要件说与大陆法系各国民法中的表见代理制度相一致，如日本民法典的表见代理制度就没有把本人是否有过错作为构成要件。德国民法典第 170条至 173 条的规定，同样没有将本人之过失作为表见代理的构成要件。双重要件说主张：除了具备表象与理由这一要件之外，还必需具备本人有过错而相对人无过错这一要件。即其成立必须具备两个条件：1、本人的过失行为使第三人确信代理人有代理权。所谓过失是指本人应当预见或虽然预见而
41、未避免，导致第三人确信代理人有代理权。例如本人未将到期的授权委托书收回，或者口头向第三人表示将授权给代理人。2、第三人不知也不应知代理人无代理权。即如果是第三人疏忽大意未对代理权作必要审查，则不构成表见代理。双重要件说中，即使相对人有充分理由，但是假如本人没有过错，或者虽然本人有错，相对人也有过错，均不构成表见代理。与单一要件说不同的是，双重要件说中本人承担的是一种过错责任。本人在没有任何过错的情况下，不会被无辜地牵扯到无权代理人与相对人之间的纠纷中去承担责任。对两种学说进行分析后可以看出，单一要件说更符合当前经济生活中代理贸易的发展要求，其具有以下优点：1、单一要件说符合国际上表见代理扩大的
42、趋势。从世界各国立法、司法实践来看，表见代理的范围都有扩大的趋势，德国是最早制订表见代理的国家，但考察其民法典第 170-173 条的规定，其表见代理适用范围很窄。而日本民法典的制订晚于德国，其对表见代理的适用范围就明显比德国要广。近年来日本在司法实践中，一些判例还超越了第 110 条的范围，甚至对代理人冒充本人及以他人假冒本人的案件都按照表见代理处理。各国之所以扩大表见代理的适用范围，是经济代理贸易的发展和民法对交易安全的不断重视造成的。我国立法要与国际结轨，就必然要符合表见代理扩大的潮流。而双重要件说对表见代理作了很大的限制，不利于代理贸易的发展和交易安全的保护，只有单一要件说符合表见代理
43、扩大的趋势，因此它被立法机关所采纳是情理之中的事情。2、单一要件说便于司法机关操作。双重要件说将本人有过错而相对人无过错作为构成要件，这使得具体适用时很难把握。要判断无代理权人的代理是否构成表见代理，双重要件说必需查清两个实事：(1)本人是否有过错。只要本人无过错，就不构成表见代理。(2)相对人是否有过错。只要相对人有过错，则也不构成表见代理。其中本人是否有过错就很难认定，如合伙关系产生的表象，很难说本人是否有过错。至于相对人是否有过错则更难确定，因为严格地说，即使有再多的理由与表象，相对人还是或多或少有“轻信”他人的过错与过失。如果本人动辄以相对人轻信他人作为抗辩理由，则将使表见代理的认定变
44、得异常困难。而单一要件说操作灵活，不局限于双方的过错，将认定表见代理的标准定位于表象与理由是否充分这一实质问题。3、单一要件说能全面概括表见代理的情形。双重要件说以本人的过失行为使第三人确信代理人有代理权为构成要件。而当因雇佣关系、夫妻关系产生的表象使得第三人相信代理人有代理权时，本人没有“过错”。这种情况下，即使善意第三人理由充分，本人也绝对不承担责任，这既不公平也不利于保护交易安全。而单一要件说以表象和理由作为认定关键，既将过错和过失纳入文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费论文资料下载了表象和理由的考察范围，又不以过错或过失为根本认定要件。对于双方都无过错或过失
45、的情形，可由法官根据其它情势综合进行判断，避免了双重要件说可能产生的不公平情况。4、单一要件说赋予法官必要的自由裁量权。有学者认为单一要件说单纯地、绝对地强调保护代理活动中第三人的利益，而对本人的利益全然不顾。但仔细推敲，单一要件说既没有把本人有过错作为表见代理的必要条件，也没有对本人无过错的情形置之不理，而是留了很大余地，让法官自由对本人和相对人的利益进行裁决。如合同法第 49 条的“有理由”一词非常模糊，为立法解释和司法解释留下了很大空间。考察“有理由”时，不可避免将双方是否有过错包容在一起进行考察，如果第三人过错非常明显，就不是“有理由”。只要法官把握得当，单一要件说就不会造成偏袒第三人
46、的情况。况且，立法、司法机关还可加大对表见代理的解释力度，通过法官自由裁量，使维护交易安全这一宗旨更好地体现于表见代理制度中。实际上，我国立法机关已经采纳了单一要件说，合同法第 49 条的规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”，该条没有“本人有过错而相对人无过错”的表述，表明立法机关采纳的是单一要件说。(二)要件多元论和要件一元论多元论主张表见代理不仅需要一般的表面要件，而且还需特别要件。表面要件是指：第一，无代理权人须以本人名义进行民事活动;第二，无代理权人应具相应民事能力;第三，所代理的行为不违法;第四
47、，无代理权人的行为有第三人存在。特别要件为：第一、客观上有使第三人相信无代理权人具有代理权的理由;第二，第三人善意且无过失;第三，无代理权人与第三人之间的民事行为，应具备民事法律行为的一般有效要件。可见，多元论将构成代理的形式要件作为表见代理成立的前提。一元论主张，善意无过失地相信无代理权人有代理权，是表见代理的唯一构成要件。一元论者认为，表见代理之所以与狭义无权代理相区别，不在于对无代理权人“具有代理权”假象的信赖，却在于第三人对这一假象的信赖是基于善意，因此法律给予有效的“关照”。而在狭义无权代理，第三人对“具有代理权”假象的信赖主观上有过失而在法律上不可原谅。对多元论和一元论进行分析后不
48、难看出，两者均把第三人善意且无过失作为构成要件，不同点在于：(1)多元论把代理的成立和生效要件也作为表见代理成立的前提;(2)多元论的特别要件侧重存在客观理由，而一元论侧重第三人主观相信代理权存在。笔者认为，多元论和一元论都存在缺陷：第一，在是否将代理的成立、生效要件作为表见代理成立要件这个问题上，多元论和一元论都未能很好反映表见代理的特点。多元论把代理的成立和生效要件作为表见代理成立的前提，而一元论认为将代理的成立和生效要件作为表见代理成立的前提是多此一举，然而两者均未能反映表见代理的特点，理由是：首先，对于代理而言，无权代理未经本人追认是无效的代理，有权代理如果仅具备成立要件而不具备代理的
49、生效要件也是无效代理，而我国合同法 49 条规定表见代理的代理行为有效，表见代理必定直接就是有效代理。代理的生效要件必然是表见代理的构成要件，这是表见代理的独有特点。一元论将代理的生效要件排斥在表见代理构成要件之外，显然没有反映出表见代理是有效代理这一特点。其次，多元论将代理的成立要件作为表见代理成立的前提显得较为累赘。因为表见代理是一种代理行为，不符合代理的成立要件就不构成代理行为，自然不文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费论文资料下载是表见代理。因此，代理的生效要件是表见代理的必要条件，而代理的成立要件不属表见代理的构成要件。第二，一元论侧重第三人主观相信代理权存在，但第三人主观意思如何，具体操作上很难考察认定。而且，第三人善意且无过失已经包含了第三人主观相信代理权存在的内容，如果第三人主观不符合有理由相信代理权存在这一条件，则属非善意或有过失，则当然不构成表见
