1、试论我国商品房预售制度的完善毕业论文写作提纲【内容摘要】：商品房预售作为商品房销售的一种方式，是房地产开发经营企业将正在建设而尚未竣工的房屋预先出售给承购方，承购方交付定金或购房款，并在未来确定的日期将预售房屋交付给承购方的一种法律行为。我国商品房预售制度是在商品房供给严重不足，建设资金匮乏的情况下得以确立和发展，成为商品房销售的一种主要方式。从实践看，商品房预售制度对于国内房地产业发展在加速资金周转、提高资金使用效率、降低开发成本等方面发挥了重要作用。但是由于商品房预售制度本身存在着一些缺陷、法律的不完善和商品房预售管理方面的问题，导致预购人在购买预售房时，面临许多不确定因素，如延期交房、预
2、售款被非法挪用、房屋质量不合格、规划变更，房地产开发商的种种违规、欺诈等行为屡见不鲜，严重地损害了预购人的利益，导致了商品房预售中购房人与开发商之间权利义务的失衡，使得商品房预售的风险归集于银行和预购人，扰乱了商品房预售市场秩序，进而影响整个房地产市场健康、有序的发展。我国关于商品房预售制度的立法层次较低，而且各地的立法、司法实践不相统一。本文通过对商品房预售制度相关理论的研究，从完善商品房预售相关法律，加强对商品房预售行为的监管，切实保护商品房预购人权益等方面进行探讨，以期能有益于我国商品房预售市场的健康发展。全文分为三个部分，第一个部分介绍了商品房预售概念和源起及主要特点，对商品房预售性质
3、的争论作了阐述，商品房预售是商品房销售的一种方式，有其自身的特点，与加工承揽、期货交易、分期付款等行为不同，作为一种特殊的买卖行为应将其界定为远期交货的行为。第二部分从房地产开发企业、商品房预购人和银行及商品房监管制度角度来探讨商品房预售制度的作用，对我国商品房预售立法进行研究和分析，探究我国商品房预售制度存在的问题及其原因。通过对我国商品房预售存废问题的争议进行比较分析，认为商品房预售作为商品房销售的一种形式，是市场经济发展选择的结果，对我国房地产业的发展发挥了积极的作用；商品房预售制度是否应当取消，应当遵从市场发展的规律，认真探求问题的本源。我国商品房预售中存在大量的失信、违约、侵权行为，
4、在很大程度上应当归因于法律的不完善和对商品房预售监管的乏力，我国商品房预售制度本身并不是问题根源的所在。在我国现阶段房地产融资渠道单一的情况下，商品房预售制度有其存在和发展的合理性和有利的一面，应当通过健全相关法律和行政法规，加强对开发商行为的制约，以完善我国商品房预售制度，减少与避免其带来的负面影响。第三部分对完善我国商品房预售制度提出了具体的建议。第一，建立完善的法律、法规体系，通过严格施行房地产市场准入制度、严格控制预售许可证的发放、依法建立奖惩机制逐步提高商品房预售的条件，以利于商品房预售市场的健康发展。第二，加强商品房预售资金管理，建立商品房预售款第三方监管制度。通过引入担保公司的作
5、为监管主体，加强商品房预售资金的监管，保证商品房预售款项专款专用，防止房地产开发企业挪用资金等违规行为的发生。第三，加快房地产开发企业的征信制度建设。信息的公开、透明，有助于商品房预购人作出理性的选择，减少缔约中的不平等。本文从信息披露的内容，方式，法律责任等方面进行了具体的探讨。【关键词】：我国商品房预售；制度；完善引言 一、商品房预售制度概述 8-13 (一) 商品房预售的产生 8-11 (二) 商品房预售的主要特点 11-13 二、我国商品房预售制度存在的问题 13-20 (一) 中国商品房预售制度是一种单边风险分担制度。 13 (二) 商品房预售制度保护了开发商的利益，损害了购房者的利
6、益 13-14 四、关于完善我国商品房预售制度的建议 22-39 (一) 建立完善的法律、法规体系 23-26 (二) 加强预售资金管理 26-29 (三) 加快房地产开发企业的征信制度建设。 结语 参考文献一、商品房预售制度概述1、商品房预售制度的产生(1)商品房预售的定义从我国目前的住房销售制度现状来看，商品房的买卖可以分为现房买卖和期房买卖两种形式，现房买卖即现售是指房地产开发企业将竣工并验收合格的房屋出售给买受人,由买受人支付房屋价款的行为。期房买卖即商品房预售，指房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给预购人，由预购人支付定金或房价款的行为 。由于房屋尚在施工中便被“拆零砸碎” ，
7、分期分批地预售给广大投资者，如落花片片坠落，故商品房预售又被称为“卖楼花” 。它是商品房转让的一种特殊形式。(2)商品房预售制度的产生商品房预售最早出现在香港,上世纪 50 年代，香港在经历了地产呆滞期后逐渐蓬勃起来。随着香港人口的剧增,住房严重不足形成了对土地和楼宇的庞大需求。1953 年底，霍英东为加快楼盘的销售，提出了“预售楼花”,并提倡分期付款，1 956 年 ， 香 港 政 府 出 台 了 预 售 楼 花 同 意 书 制 度 ， 正 式 以 法 律的 形 式 对 楼 花 预 售 进 行 规 范 管 理 ， 其 基 础 是 完 善 的 律 师 执 业 制 度 、 公 示 制 度以 及
8、对 房 地 产 市 场 的 规 范 管 理 。 从 此 商 品 房 预 售 制 度 便 正 式 产 生 。 参见中华人民共和国城市商品房预售管理办法第 2 条 符启林.房地产法（第三版） M.北京:法律出版社,2004:220.（ 3） 我国商品房预售制度的产生及发展上个世纪 90 年代初，中国内地在借鉴香港房地产开发经验的基础上，引入了商品房预售制度。这一制度是我国房地产市场发展初期，给予成长中的房地产开发商的一项扶持政策，其最 初 的 宗 旨 是 为 了 解 决 部 分 房 地 产 企 业 开 发 资金 不 足 的 问 题 ， 同 时 吸 引 民 众 的 多 样 化 参 与 ， 降低房地产
9、行业的进入门槛，鼓励更多企业进入房地产，以 加 快 城 镇 住 房 建 设 ， 并 通 过 1994 年 颁 布 的 城 市 房 地 产 管 理 法 将 商 品 房 预 售 制 度 用 立 法 的 形 式 予 以 确 定 ， 建 立 了 预售 许 可 制 度 ， 同 时 对 商 品 房 预 售 制 度 的 条 件 、 监 管 进 行 了 原 则 性 的 规 定 。1994年 ， 建 设 部 根 据 城 市 房 地 产 管 理 法 发 布 第 40 号 令 ， 在 全 国 开 始 实 施 城 市 商 品 房 预 售 管 理 办 法 ， 对 商 品 房 预 售 条 件 做 出 了 明 确 规 定
10、， 并 于2001 年建设部 95 号令和 2004 年建设部 131 号令对城市商品房预售管理办法进 行 了 两 次 修 订 ， 商品房预售制度成为市场经营核心管理制度之一。十多年的实践表明：预售制度自 1994 年确立以来，一定程度上有效地加强了国家的宏观调控，推动了我国房地产事业的发展，解决了房地产开发资金短缺的问题，同时由于房地产商便于融资，使得期房预购，价格相对偏低， ，资金困难的购房者也获得了一定的实惠。然而，商品房预售制度就像一把双刃剑，在实施过程中也存在一些问题。2、商品房预售的主要特点(1)商品房预售具有较强的国家干预性为了维护市场秩序，平衡双方利益，国家干预主要体现在：对商
11、品房预售实行特殊许可证制度（预售许可证） ；强制预告登记制度；对预售商品房再转让的限制；对预售商品房担保的干预等方面。如按我国城市房地产管理法的规定，开发商只有具备法定条件获得预售许可证之后才能进行商品房预售，并需在预售合同成立后办理预售登记。 城市商品房预售管理办法第 10 条规定：“商品房预售，开发经营企业应当与预购人签订商品房预售合同。预售人应当在签约之日起 30 日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续。 ”这些措施均体现出国家对商品房预售的较强的干预。(2)商品房预售的标的物具有期待性预售商品房的期待性是指预购人不能因预售商品房登记而取得物权
12、，只能取得对预售商品房未来物权的期待权。与现房买卖不同，预售房的标的物体现了其特殊性。在预售合同成立时，其标的物还在建设中，其所有权的转移依合同中约定的期限而定。购房者在期限到来之前只拥有期待权，须待期限届至并办理了房屋过户手续后才能拥有房屋的所有权。(3)商品房预售合同需要经过登记才具有对抗第三人的效力购房者在与房地产商签订商品房预售合同之后，购房者根据合同取得的权利性质仅仅是一种债权，而债权的效力只具有相对性，为了保护购房者的利益，我国物权法第 20 条规定，不动产预告登记后，未经预告登记的权利人同意处分该不动产的，不发生物权效力。以法律的形式规定了经过登记的商品房预售合同具有对抗第三人的
13、效力。二、我国商品房预售制度存在的问题1、中国住房预售制度是一种单边风险分担制度，银行及消费者承担了主要风险(1)银行住房按揭贷款风险分析在目前的市场条件下,我国的商业银行承担了判断市场运作风险的责任,这使得对楼盘预期价值判断成为目前银行放贷的依据。按揭贷款的银行风险来自借款人和银行经营两方面，银行在承担借款人违约风险和个人信用潜在风险的同时，还要考虑按揭贷款比例问题。因为按揭贷款比例越高，对借款人压力越大，在高按揭贷款比例下一旦借款人违约，银行处分抵押房产所得扣除各项支出后，有可能不足以弥补银行的支出。加之，住房按揭贷款的期限一般较长，而按揭贷款的资金来源主要是储蓄存款和企事业单位的短期存款
14、，这就产生了以短期资金负担长期贷款的风险，并在一定程度上影响银行对短期资金的有效利用。况且银行对信贷资金的市场投放及运作效率缺乏监管,一旦开发商违约、银行将面临信贷风险,加剧金融市场的不稳定。预售使开发商通过住房按揭贷款将开发风险转嫁到银行。(2)从预购人的角度看，住房还在建设过程中,购房者就支付了全部的房款,并承担了未来全部的风险当建成的现房与商品房协议、广告或口头承诺出现差异时,往往使得处于弱势地位的购房者被迫接受不符合合同要求的住房或承担违约责任。再加上普通老百姓缺乏专业知识、信息和手段，他们不知道付出去的钱其实是借给了自己并不了解的开发企业，不知道期房与现房的价差远不能弥补他们所面临的
15、信用风险，他们无力阻止开发企业拿这些钱去做其他事情，他们意识不到有可能会一无所有却还要面对上门讨债的银行，进一步把消费者推向弱势地位。有这样一个案例，某开发商在某小区的商品房预售过程中，将土地使用权及在建工程抵押给银行，但是并未向买受人批露这一事实，也未按规定将签订的商品房预售合同到房管部门备案。房屋交付后，开发商携款出逃，贷款无法按时清偿，银行起诉至法院并申请了诉讼保全，将土地使用权及所有商品房查封。至此，小区业主才知道自己买来的商品房无法拥有合法产权。另外，商品房预售过程中，因为商品房面积误差、基础设施不完善、迟延交房、迟延办证甚至烂尾楼等而导致发生诉争的情形也层出不穷。一般来说，任何制度
16、的安排都要考虑所有当事人的利益关系，都要通过这种制度安排来均衡当事人所面临的风险。但是通过前述案例及分析，中国商品房预售制度并没有让制度相关的当事人一起来分担住房预售过程中的风险，而只是更多地让消费者及银行承担了风险。因此，这样的制度从一开始就是一种具有严重先天缺陷的制度。2、商品房预售制度保护了开发商的利益，损害了购房者的利益(1)商品房预售的监管制度不完善国家对商品房预售资金的监管在城市商品房预售管理办法中做了一些规定，但由于可操作性不强，在实践中不能到位，这必然导致购房者对开发商的履约能力和诚信度等信息难以掌握，使得开发商更容易侵害购房者的合法权益，而且在法律制度不健全的情况下，购房者通
17、过法律手段维护权益的时候，调查取证和执行的成本也很高。(2)预售制度降低了房地产行业的入门门槛随着个人购买住房的积极性逐渐高涨，商业银行将个人住房贷款作为业务发展重点，并向前延伸，填补了商品房建设融资的空白。房地产开发企业只需迈过较低的门槛，即可顺利完成预售，获得低成本的融资，从而造成行业鱼龙混杂。开发商只要能够获得廉价土地资源和低成本的银行贷款就意味着项目的成功。结果,致使房地产业聚集着大量的中小房地产商,具有实力、品牌、技术、管理的企业竞争优势并不明显。产业没有形成优胜劣汰的机制,反而造成了以“圈地、圈钱”为主要特征的赢利模式和以概念炒作为主的销售方式。三、完善商品房预售制度的建议1、建立
18、完善的法律、法规体系(1)施行严格的市场准入制度，提高房地产开发行业准入门槛许多国家的住房预售制度都是有一种严格的市场准入制度的，即没有达到这种市场准入条件的企业是无法进行住房预售的。在中国，由于缺乏严格的准入和退出制度，导致在房地产价格和利润大幅提高的驱动下，大量不合格的企业过度而无序地涌入；而一些不适应市场规律或不符合国家法规的房地产企业也很难退出市场，或者干脆利用不完善的退出机制继续逃避责任，所以结合我国自身情况，政府法律对此应作严格的限制，有必要施行严格的市场准入制度，以规范市场秩序，通过市场准入制度的实施,确保把资质不符合预售条件的和不良房地产开发商排除在房屋预售的大门外,最大限度的
19、把房屋预售后导致的风险降到最低。(2)严格控制预售许可证的发放,做到执法必严结合实践经验，加大执法力度, 尽力保障执法的可操作性，严格控制预售许可证的发放, 严把销售关、准入关。以城市房地产预售管理办法和商品房销售管理办法为依据加强对房地产开发企业的预售资格审查。确实做到“有法必依, 执法必严” , 杜绝不符合预售条件的开发商拿到预售许可证，以保证商品房市场得到良性、稳定发展。(3)依法建立惩罚机制对于不守信用、缺乏资质而损害预购人权益的开发商，依法建立惩罚机制。有一案例：市民李女士于 2010 年 2 月与某房地产开发公司签订了房屋买卖合同，合同约定房屋的交房日期为当年 8 月 31 日。但
20、在到期交房时，房开公司却无法出示房屋竣工验收合格证、消防验收合格证明、房屋验收备案表等证件及资料。为此，李女士以房屋达不到交房条件为由拒绝收房。事后，李女士将房开公司告上法庭，申请法院判令房开公司给付因逾期交房而产生的已付款利息、违约金、租房费等损失共 5 万元。庭审中，房开公司辩称，涉诉商品房并非李女士所说，其实已经符合了业主入住的条件，已经取得竣工验收报告。而且合同中约定的交付条件并不包含房屋验收备案表，故无需出示验收备案表给李女士。此外，房开公司对李女士提交的租赁协议等均不认可。法院认为，原、被告签订商品房买卖合同为双方的真实意思表示，合同中明确了双方的权利义务，对房开公司逾期交房所要承
21、担的责任也有所规定，故法院对房开公司的抗辩理由不予支持。此外，依照合同法规定，违约金和实际损失不能重复计算，在本案中，违约金数额不能弥补李女士的租房费损失，则违约金应以李女士的房租替代。最终，法院判令房开公司赔偿李女士已付款利息、租房费等损失共计 3.6 万余元。这一案例说明了通过规定明确可执行的惩罚标准和惩罚措施，限制这些企业进入房地产开发市场，对非法处置预售房行为严重者上升到刑事犯罪的高度，同时制定相关的、清晰的、可操作的合同标准, 保护预购人的利益，使得预购人在商品房预售中，合法权益受到不法侵害时，有可以参照的明确标准，并依法建立相应的投诉、仲裁和补偿机制，以期最大程度的降低和减少购房者
22、的损失。总的来说，也就是建立争议处理机制，其中具体包括了公平契约、强制仲裁、专业鉴定等法律制度 。2、加强预售资金管理(1)加强对房地产业事前、事中和事后的监管只有有了严格的监管，才能够进一步保护房地产市场中购房者的利益。对商品房预售活动的监管，包括事前、事中和事后监管。事前要对开发商的资金状况、信用度和实力进行一系列的审查；工程开工后，要检查是否按照预期进度施工，施工是否按照合同要求；当住房要交付到业主手上时, 一定要经过房产公证公司验收, 以此来保障消费者的基本权利, 同时可以考虑设立预售商品房单项建设资金审核机制对房地产企业进行实时监控，使开发商在进行任何一个预售商品房项目时，必须向房地
23、产主管部门申报企业目前的资产状况，并提供相应的证明，经房地产部门审批后方可进行商品房开发，避免开发商在其他项目资金周转不灵时，以预售商品房为手段，筹集买房人的资金,却用以弥补其他项目上的流动资金。(2)建立商品房预售款的第三方监管制度在欧美一些国家，房屋预售款要在工程交付使用后才转交给开发商。因此在建设的过程中，都有严格的预售资金监管。在亚洲地区，则存在建设过程中的资金监管问题。如新加坡、马来西亚，首付款或订金直接向开发商支付； 唐迪娜.完善我国商品房预售制度的法律思考D.华中科技大学硕士学位论文,2007:180.购房贷款则存入贷款银行与开发商共管的账户，由律师楼监管；专业人士根据工程进度，
24、提出拨款意见，经律师同意后，购房款转给开发商 。在美国，所谓的预售其实只是开发商在竣工前的推广宣传和购买意向协议，并不是真正意义上的销售，买卖双方只是根据意向签订“商品房预订协议书” 。根据美国法律，在这种情况下，开发商可以要求有购房意愿的人缴纳一定数额的订金，但这部分订金并不直接交给开发商，而是由第三方来保管，第三方包括具有合法执照的律师事务所、房地产经纪公司、保险公司、能够提供担保服务的政府有关部门等等。而且，如果买房者改变了购房意愿，这部分由第三方保管的订金必须无条件退回。针对国外相关经验可知，住房预售款不是收到款之后就立刻全部转到房地产开发商名下的，而是有制度安排由专门的机构或银行来进
25、行专业管理，同时住房预售款的使用是在严格监管下随着工程进度的快慢来发放的，而在我国,银行的开发贷款资金和销售货款是同时进入房地产开发商的账户里,导致了银行风险加大。结合我国实际，对预售资金可以引入担保公司加强对预售款的监管，由预售人在银行开立预售款监管专用账户，由预售人监管银行和担保公司签订预售款监管协议，同时预售人委托担保公司向购房者出具保证商品房预售款按规定用于预售商品房建设的担保书，由担保公司承担全部的民事赔偿责任和经济赔偿义务 。同时由于银行有监管资金的条件、能力和经验，对自己的开发贷款也监控甚严，只是因为预售资金非银行所有，无权对其实施监管，所以可以考虑在银行设立信托账户。将房屋的预
26、售款放在有银行参与监管的共管账户中, 开发商只有在主管部门征得专家和律师的评估同意后, 才可分阶段拿到共管账户中的预售款。通过建立房屋预售款第三方监管制度, 形成一个对房地产业进行严格监管的完整链条，切实保障购房者的利益。3、加快房地产开发企业的征信制度建设(1)利用计算机网络,完善房地产市场信息系统利用计算机网络，充分发挥信息系统监管市场的作用，为所有注册的房地产企业建立信用档案,对社会公布其所有的项目计划、项目现状、信用等级等并 张定一.对商品房预售资金监管模式的探讨J.房地产市场,2006，(9). 王美娟.论商品房预售制度的完善J.法学与实践，2009,（4）.建立舆论社区。目前,房地
27、产电子商务也呈现着强劲的发展势头,并且在我国 90%以上的购房族均接触或熟悉网络。如果这个信用档案能够建立起来,一方面,对开发商是很好的约束;另一方面,消费者的利益也可以得到一定程度的保障。从而增强了信息的透明度,有利于实现社会和消费者对商品房预售市场监督和良性的互动。在此基础上，建立健全商品房预售合同网上联机登记备案系统，实现对每套商品房预售全过程的跟踪管理，扭转市场信息不对称的局面，从而形成政府监管、社会监管的环境，及时发现和制止预售中的不良行为。(2)将各类房地产企业的基本情况不良经营行为及时向社会披露。针对我国信用环境较差,市场监管机制不健全的现状，房地产行业的要想得到健康、持续的发展
28、，就必须要建立起一个诚实守信的市场环境。完善房屋预售制度必须要剔除房地产开发企业当中的不良开发商,限制甚至取消他们的资格。将各类房地产企业的基本情况不良经营行为及时向社会公示。不仅要让资质差、购房者投诉多、不守信的企业进入“黑名单”, 还要让企业的主要合伙人、经理进入“黑名单”, 并限制他们的作业资格。以防止他们在欺诈之后进入“翻牌”公司重操旧业，同时预购者在了解这些信息后再进行购房选择，有效地避免了因购房后可能遭受侵害而需要相关救济的麻烦。四、结 语商品房预售制度对于推动我国的房地产业发展发挥了至关重要的作用，经过十多年的发展，已经成为房地产市场的一项基本制度，但是，同任何新生事物相类似，预
29、售制度对房地产市场发挥的作用积极与消极并存，以至于有呼声要求废除该制度。笔者以为，我国商品房预售制度固然问题重重，但其价值更是不容忽视的，如果仅因为其存在消极作用而取消的话，它的积极作用也无从发挥。针对其产生的问题，应当主要从制度层面加以完善，通过施行严格的市场准入制度、严格控制预售许可证的发放、依法建立相关惩罚机制。加强预售资金管理、加快房地产企业的征信制度建设等手段，保障商品房预售中预购人等主体的合法权益，消除我国预售制度目前存在的各种问题，真正有效的发挥预售制度的作用。参考文献1符启林.房地 产法（第三版）M.北京:法律出版社,2004:220.2梁丹辉.李瑞 莲.对废除商品房制度的思考
30、.经济论坛,2008,(13).3张定一.对 商品房预售资金监管模式的探讨J.房地产市场,2006，(9).4王 蕾,杨和礼 .住房按揭贷款风险分析及防范J.建筑管理现代化,2004,(5).5窦权宏.浅析我国商品房预售的法律性质和特征J.中国房地信息，2004,(11).6陈泳杏.浅 论商品房预售制的得失及完善J.房地产业 2010,(1).7肖元真.我国取消商品房预售制度的利弊分析和对策措施J.学习论坛,2006,(1).8唐迪娜.完善我国商品房预售制度的法律思考D.华中科技大学硕士学位论文,2007:180.9张薇.完善 我国品房预售制度的思考D. 北京：北京交通大学优秀硕士论文，2008.10王美娟.论 商品房预售制度的完善J.法学与实践， 2009,(4）.11黄于新.我国 预售房制度述 评J.湖北社会科学，2009,(6).
