1、1/18太原市机关事业单位职工基本养老保险制度实施意见为了进一步规范和完善社会保险制度，保障我市机关事业单位在职职工退休后的基本生活，根据山西省劳动和社会保障厅、山西省财政厅关于改革机关事业单位职工养老保险办法有关问题的通知 ，结合我市实际，制定本实施意见。一、实施机关事业单位养老保险制度的意义、原则及适用范围改革和完善机关事业单位养老保险制度，是建立社会保障体系的一项重要内容，是深化机关事国家干预问题有所规定，但以经济计划为主的行政手段仍不失为制约企业运行的主要力量。社会主义市场经济体制确立后，我国综合运用法律手段、经济手段和必要的行政手段实施宏观经济调控，且尽可能地将经济手段和行政手段上升
2、为法律形式，企业运行中的国家干预亦相应地由行政主导型转化为法律主导型。我国新经济体制下颁布的以及计划经济体制下出台但迄今尚未废止的涉及企业运行国家干预的法律规范，成为现时构架企业运行中的国家干预法律制度的两方面的依据。应当说，我国企业运行中的国家干预法律制度的内容2/18是较为丰富的。然而，由于支撑这种制度的法律规范部分产生于计划经济体制下，部分形成于经济转轨的特定时期，因而难免有其不甚完备之处。以下，拟依据我国现行立法、尤其是企业立法，并结合市场经济发达国家的相关规范，就企业运行中的国家干预法律制度的几个主要方面及其尚待完善之处作一分析。关于企业治理结构运作中的国家干预法律制度严格讲，企业治
3、理结构及其运作属于企业的内部问题，国家不宜就此作过多的干预；国家的主要任务在于为财产经营过程中的内部人际关系提供成功的法定范式，将市场经济中行之有效的那些使不同利益主体共容于同一实体的机制法定化。然而，企业的治理结构涉及到企业的行为是否规范，企业承担的社会责任和对国家的责任能否得以付诸实现等重大问题，故与世界各国的立法例类似，我国企业法确认了对企业治理结构进行有限干预的措施。其中国家干预色彩较为明显的措施主要包括以下几项：1.对国有企业的治理结构进行特别干预。这种干预在社会主义市场经济体制确立之前和之后有关国有企业的立法中均有程度不同的体现。根据社会主义市场经济体制确立前颁布的全民所有制工业企
4、业法的规定，国家对国有企业治理结构的干预主要表现在三方面：在企业内部组3/18织机构的产生问题上，政府或政府主管部门拥有最终决定权。按照规定，不仅政府或政府主管部门可以直接委派企业的厂长，而且，即便是职工民主推选的厂长人选亦需政府或政府主管部门批准，同时，政府或政府主管部门还对副厂级行政系统的领导人拥有一定的决定权。在企业内部组织机构的构成方面，立法确认了厂长、职工代表大会和党委共存于一体的体制，厂长负责生产经营决策；职工代表大会对有关职工生活福利的重大事项以及其他与职工利益密切相关 的重大问题享有决定权；党委则对国家的路线、方针和政策在企业中的贯彻、实施实行保证、监督。这种将职工代表大会和党
5、组织作为企业机构的制度安排，意旨即在于推动企业承担并实现国家所担负的对劳动者的社会责任，以及在企业中切实贯彻国家的意志。在企业内部组织机构的权限问题上，立法给予了多方面的限制，旨在为政府或政府主管部门干预企业运行留下余地或提供依据。其突出体现是确认了政府或政府主管部门对企业决策的参与体制，诸如企业的计划决策权、人事任免权、奖惩权等基本权限均由政府或政府主管部门与厂长分享。社会主义市场经济体制确立以后，国家对国有企业治理结构的干预主要规定在公司法之中。 公司法中可视为国有企业的公司，包括国有独资公司以及两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体共同投资设立4/18的有限责任公司。按照国家行
6、政权与国家所有权、国家所有权与企业经营权分离的原则和改革思路，代表国家的政府或政府主管部门此时已不直接从事作为私权行为的公司设立、经营活动，其在公司的治理结构中的作用也远不如在传统国有企业中那样明显，然而国家对属于国有企业的公司的治理结构的干预依然在一定程度上存在，只不过国家的意志采取了一种有别于传统的新形式来深入企业的治理结构之中，这就是通过代表国家行使私权的国家授权投资的机构或国家授权的部门之中介，间接地贯彻国家的干预意图。从这个意义上讲，国家授权投资的机构或国家授权的部门对董事会人选的决定，对国有公司决策的参与，既是股东行使股权的体现，在一定程度上也是国家干预的一种具体形式，尤其是对于国
7、家确定的生产特殊产品或属于特定行业而应当采取国有独资公司的企业，正视甚至强调这种干预无疑具有重要意义。2.对多数决定原则进行限制。这主要是应保护公司股东的股权、尤其是保护小股东的股权而采取的一项干预措施。在西方国家，尽管公司中侵犯股权的现象极为普遍且由来已久，但对于立法是否为股权提供切实的保护问题却长期犹豫不决，人们担心这样做可能会对公司的内部事务带来过度的干预。因此，早期公司法一般都实行多数决定原则，即股东会或股东大会的决议或行为是否合法、有效，5/18完全取决于持有多数表决权的股东的意志。然而随着多数决定原则在实践中日益成为大股东操纵公司和股东会议、侵犯中小股东权益的藉口，故一些国家的立法
8、对多数决定原则作了限制，一旦多数决议侵犯股东的股权，受害股东得请求法院解散公司、请求法院对不当行为进行干预或者请求法院指定审计人对公司予以审计，甚至可以提起派生诉讼。此外，发端于美国并为世界其他一些国家采纳的累积投票，更是本着保护股权的思想而对多数决定原则的限制。多数决定原则的限制实际上是对“按资说话”这一经营企业的市场基本法则的一种修正，且此种修正在一定程度上体现了国家干预。严格讲，我国立法中还缺乏旨在保护股权的上述规范，但在公司法第 111 条中确立了股东个别诉讼制度。是指股东直接提起的诉讼，而不管其是否代表某类股东。还有另外一种直接诉讼，即股东直接提起诉讼，同时也代表了其他具有相同利益的
9、股东；这种直接诉讼即是某些大陆法系国家公司法上的代表诉讼。 ）按照规定，股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。显然，此项规定对于多数决定原则具有一定的限制作用；一旦这种诉讼得以启动，则作为国家审判机关的人民法院即可对股东的意志实施干预，6/18以保护股权。3.对充任企业机构的自然人的任职资格进行限定。这方面的限定可追溯到 80 年代我国关于厂长条件的规定。1986 年 9 月国务院发布的全民所有制工业企业厂长工作条例对厂长的政治、业务、思想品质、文化、身体等各种条件作了全面要求，此即适例。 公司法第 57 条本着
10、维护公司和股东利益、确保交易安全的精神，对不得担任董事、监事、经理的各种情形作了规定。这些限定，意味着企业机构的组成人员并非当事人完全自由决定之事项，尽管它们可被视为经营企业的本来要求，然而其所包含的公共政策蕴意及为实现公共政策而进行国家干预的取向，才是最为 基本的和主要的应有之义。我国法律对企业治理结构的国家干预的规定尚存在一些值得完善之处，其中有干预过多需要放权的问题；也有少数干预不足有待建立相应制度的问题。依笔者之见，目前主要有以下几个问题应予解决：新旧“三会”的关系。这是公司、尤其是国有企业经改制转化而成的公司在内部治理结构构建上所遇到的一个棘手问题。公司都按新的运行机制要求，设立新“
11、三会”作为其基本的组织机构。传统的旧“三会”在这种情况下如何定位，怎样发挥其各自的作用，对此迄今尚无妥当的解决办法，因此应是今后完7/18善企业治理结构的国家干预法律制度中应予认真研究的问题。 “一长制”的适用范围。 “一长制”即厂长负责制，其在我国计划经济体制下的企业特别是国有企业中确立，初衷之一就是为了便于实现国家对企业的干预。实行社会主义市场经济体制以后，国有企业呈现出传统形态与现代形态并存的局面。 公司法规定，国务院确定的生产特殊产品或属于特定行业的企业若欲实行公司制，应采取国有独资公司的形式，其目的也在于实现对这些非竞争性企业的有效干预，但尽管如此， 公司法对这类企业放弃了“一长制”
12、的体制。而另一方面，我国尚未改制的传统国有企业几乎一概实行“一长制” 。如果对非竞争性企业而言这种体制尚有其一定的合理性的话，那么对于竞争性企业， “一长制”已有其不适应性，它不仅可能导致更多的决策失误，而且将产生国家的过度干预。因此，将竞争性企业从“一长制”的束缚中解脱出来，这是必要的。董事对第三人的责任之确立。许多国家的公司均规定，董事代表公司进行活动致第三人 损害的，应当承担责任。公司董事仅对公司负有善管义务，对公司以外的第三人是没有直接义务的。因此，即使董事违反善管义务，使第三人受到损害，如无特别法规定，也不会对第三人承担责任。由是观之，董事对第三人的责任是一种法定责任，是国家为了保护
13、公司的外部人员所作的强制性安排，具有一定的国家干预色彩。8/18从其他国家的实践看，这一责任制度对于规范公司和董事的行为，保护社会第三人利益具有重要意义，故有必要在我国立法中确立。关于企业生产经营活动中的国家干预法律制度企业的生产经营活动可以从不同的意义上进行理解。广义上讲，它泛指企业所从事的一切旨在营利的活动。狭义上看，它仅指企业以营利为目的，直接面向市场所进行的物质产品生产和劳务提供活动，不包括企业内部组织机构的运作以及企业的变更、终止和资产重组等行为。这里所谓的企业生产经营活动，主要指后者。企业生产经营活动是企业运行中的国家干预法律制度发生作用最为明显、最为直观和最为重要的领域。可以说，
14、我国经济法所构建的基本法律制度，即市场主体规制法律制度、市场秩序规制法律制度、宏观经济调控和可持续发展保障法律制度以及劳动和社会保障法律制度，都直接或间接地对企业的生产经营活动发生着干预作用。鉴于目前学界对此各项制度涉及较多，加之囿于篇幅，此处不予赘述，仅参酌市场经济发达国家的经验，就我国在这方面的一些制度缺陷提出完善思路。1.关于越权原则及其改革9/18在国外公司法中，公司超越其组织章程，从事经营范围以外的活动，即为越权。对于这种越权，法律赋予其无效的后果，此即公司法上的越权原则。越权原则起源于 19 世纪的英国，后被许多国家所接受。其确立的宗旨主要有二：一是保护公司股东的利益；二是保护公司
15、投资债权人的利益。在立法者看来，公司股东抑或投资债权人都是在对公司的经营目的有了正确认识后才决定向公司投资的，他们不应承担公司越权所带来的投资风险。从此宗旨可以看出，越权原则所追求的主要是公平，即公司股东和投资债权人对公司经营风险分 担的公平。然而随着时间的推移，越权原则不仅严重地损害了效率，而且其本身所追求的公平也难以真正付诸实现。因为：越权原则给社会交易带来了极大的不便。对公司而言，它要求其严格按照章程规定的经营范围开展业务活动。若意欲从事经营范围之外的活动，须修改章程，办理变更登记后始得为之。这无疑增加了公司的交易成本，也往往使公司失去良好的商业机会。对公司的交易相对人而言，这一原则要求
16、他们知悉公司章程的内容，为避免交易的无效，交易相对人在与公司交易前须认真研读公司章程，若未这样做或对公司章程有误解，都将推定为有过错并将承担相应的责任。这对公司交交易相对人而言显然是不便的。越权原则往往成为公司规避义务的工具。公司一旦发现某项交易10/18可能对自己带来不利后果时，即可援引越权原则逃避由此所生之债务和责任。越权原则对股东确有一定的保护作用，但对公司的投资债权人却难以发挥切实的保护功能。因股东有权阻止公司的越权交易，必要时还可代表公司进行诉讼，请求法院宣布越权交易无效。而公司的投资债权人无权参加公司管理，无法阻止公司的越权交易，也难以避免公司越权交易所带来的风险。有的公司章程制订
17、者为避免公司越权，方便公司交易，常使公司章程的目的条款变得笼统、含糊，这就使得越权原则在很大程度上失去了其存在的价值。越权原则对公司的交易相对人有失公正。因为前已述及，越权原则将使公司规避债务和责任以及将越权的部分责任强加给交易相对人，甚至公司只要将章程公告，即可视为已向交易相对人履行了告知义务，交易相对人事实上对公司的经营范围一无所知亦不能免责。正是因为越权原则的上述弊端，所以自 20 世纪 60、70年代起， 许多国家都对其进行了改革。一方面对公司的目的作放宽解释，只要公司董事认为某项业务有利于公司，且法律上并无明文禁止，从事该业务就不会导致公司越权。另一方面，强化对善意相对人的保护，放弃
18、推定与公司从事交易的人已经了解到公司目的条款的理论，除非公司能证明交易相对人在与公司交易中确实知道公司的目的条款或有恶意，否则，不会轻易支持公司提出的交易越权无效11/18的主张。我国公司法及其他企业立法中尽管并无“越权” 、“越权原则”的概念，但有与越权原则相同的制度。依我国的现行规定，公司或其他企业必须在核准登记的范围内从事经营活动；超越组织章程，从事经营范围以外的活动，不仅不能产生当事人所预期的法律后果，而且公司、直接责任人员还要受到一定的制裁。由此可见，我国法律对越权行为采取的是认定其无效的制度。与其他国家的越权原则以股东和投资债权人的利益为价值关注不同，我国越权无效的观念导源于高度集
19、权的计划经济体制。在这种体制下，国家为了落实其经济计划，对各个企业都划定了活动范围，超范围经营不仅对国家的管理权威构成威胁，而且将使国家制订的经济计划指标付诸东流，因之超范围交易自然无效。显然，在实行社会主义市场经济体制的今天，这种取向弊多利少，且与目前世界上的通行做法相悖。这是在新形势下对企业运行干预过多的体现。如果我们不能容忍经济流转在一种无意义的无效合同充斥的状态下进行，不能容忍越权原则的种种流弊，那么，按照市场经济的要求，参照市场经济发达国家的做法，改革现行的企业越权规制制度，便是现时企业运行中的国家干预法律制度建设的一项迫切任务。12/182.关于法人人格否认制度的确立法人人格否认或
20、公司人格否认是外国公司法上的一项重要制度，是指在具体的法律关系中，基于特定的事由，否认企业法人的独立人格，并在此基础上重新配置义务和责任的法律制度。其适用的结果通常是使股东对企业法人的债务承担无限责任，或者撇开企业法人的存在使股东承担公法义务；在某些场合则不考虑企业法人和股东各自的独立人格，使企业法人承担股东的责任，如，股东将其可用于偿债的财产转移至企业法人名下，便有可能产生企业法人对其股东的债务承担责任的情形。在英美法系国家，该制度又被称为“揭开公司面纱” 。在一些大陆法系国家，该制度有时被称为“直索” 。法人人格否认并不意味着对法人人格予以永久剥夺，其效力仅限于特定的法律关系中。法人的独立
21、人格在个案中被否认，并不影响法人在其他法律关系中的独立人格。因此，法人人格否认的效力是对人的，而非对世的。此点使得它区别于法人的撤销或强制解散。法人人格否认是为了克服法人人格独立及由此所决定的法人责任独立之弊端而出现的一项制度。进言之，法人人格独立所要求的股东有限责任制使股东的投资风险得以减轻，不至于象负无限责任的投资者那样因投资设立和经13/18营企业而使其其他财产受到牵连，因而可以鼓励投资积极性，繁荣社会经济。但另一方面，法人人格独立及其相应的制度安排也为股东滥用法人人格，谋取法外利益提供了可能。法人人格否认正是在承认法人人格独立的前提下，促使股东在生产经营活动中正确运用法人独立人格，杜绝
22、利用法人独立人格损人利己，真正实现法律应有的公平、正义价值与实效的制度。显然，法人人格否认制度反映了国家对股东自由意志的干预。在国外，法人人格否认适用的情形是较为广泛的，主要包括利用企业法人规避法律、 ”。在本案中，作为原告的州政府的失业救济法规定，雇工 8 人以上的雇主应为雇员提供失业救济金。被告为逃避此项义务，虽经营同一事业，但成立了 4 家不同的公司，每家公司雇员少于 8 人。法院用法人人格否认理论判决被告败诉，让其履行提供失业救济金的义务。 ）利用企业法人规避合同或侵权责任、（注：利用公司规避合同责任的案例，如英国的“gilfordmotorco.诉 home”。在本案中，被告曾是原告
23、的雇员，双方有过书面约定，被告终止受雇后，不得拉走原告的客户。为规避这一合同义务，被告成立了一家公司，并通过该公司招徕原告的客户。法院并未限于追究该公司的责任，与此同时，也判股东承担责任。14/18在美国历史上，出租汽车行业曾盛行同样的出资者注册多家出租汽车公司、但对每家公司投入较少资本的做法。如此操作，即可以利用出资者的各公司的独立人格，减轻车祸等意外事故给出资者造成的赔偿压力。此即利用公司规避侵权责任的典型例子。 ）利用企业法人转移资产以逃避强制执行、企业法人与股东的人格混同、股东对企业法人非法过度控制等等。应当说，股东将企业法人作为谋取法外利益的工具进行经营的上述做法，在我国现实生活中已
24、相当普遍。而且，近年来我国经济生活中还呈现出一些市场经济发达国家所没有或鲜见的滥用公司人格的现象。如，利用公司签订合同以骗取预付款；国有企业的领导人员或其亲信设立私营公司，由私营公司低价购进商品，高价售与国有企业，使国有企业的资金不断进入私营公司名下，致国有资产流失；一些人为利用国家对外商投资企业的优惠待遇，热衷于将自己的企业变换为外商投资企业，但并不注意经营机制的转换，甚至虚拟外方股东和外方出资，搞假合资、假合作或假外资企业。与滥用法人人格的现象形成鲜明对照的是，我国现在尚无完整的法人人格否认制度。如果继续对这些现象采取无视或放任的态度，则不仅法律的实效不能实现，而且将造成社会经济生活的紊乱
25、。因此，尽快确立法人人格否认制度，应列为企业运行15/18中的国家干预法律制度建设的一项重要内容。关于企业变更和终止的国家干预法律制度与企业的设立一样，企业的变更和终止不仅涉及到企业及其出资者的自身利益，而且对于社会公共利益乃至国家利益也会产生直接和间接的影响。故企业的变更和终止并非完全的当事人自由决定事项，而是同时受着当事人意志和国家干预制约的事宜。在某些极端的场合，国家干预还呈现出绝对的权威性。依我国现行法，国家对企业变更和终止的干预，主要体现在以下几方面：1.对企业的变更和终止实行一定程度上的行政许可。这在我国社会主义市场经济体制确立前后的企业法中都有体现。如全民所有制工业企业法规定，企
26、业合并或者分立，依照法律、行政法规的规定，由政府或者政府主管部门批准。 中外合资经营企业法实施条例规定，企业发生严重亏损，无力继续经营；合营一方不履行合营企业协议、合同、章程规定的义务，致使企业无法继续经营；因自然灾害、战争等不可抗力遭受严重损失，无法继续经营；合营企业未达到其经营目的，同时又无发展前途等等，应由董事会提出解散申请书，报审批机构批准。此外， 中外合作经营企业法及其实施细则 、 外资企业法及其实施细则亦有类似规定。社会主义市场经济体制确立16/18后颁布的公司法放松了对企业变更和终止的行政管制，以利于企业按照市场的情况，根据效率的原则运行，但仍然保留了股份有限公司的合并和分立由国
27、务院授权的部门或者省级人民政府审批的制度。对企业变更和终止实行行政许可，其主要目的在于保证企业的活动符合国家利益和社会公共利益，尤其是符合国家的产业等政策。2.对企业的变更和终止实施登记管理。企业变更和终止应向企业登记主管机关办理登记，这是我国企业法的一项基本要求。为使企业登记管理有所依据，我国先后发布了企业法人登记管理条例 、 公司登记管理条例等专门规范。同时，立法还确立了企业的年度检验和证照管理制度，从而使企业的登记和管理更紧密地结合起来，并使登记管理经常化。对企业的变更和终止实施登记管理，其主要目的在于确立企业的主体资格，向社会公众公示企业的基本情况以确保交易安全，同时使登记管理机关及时
28、掌握社会经济生活中企业的构成及各个企业的状况，从而为制定国民经济和社会发展规划、进行工商管理和宏观经济调控提供依据。3.引导企业实现资源的优化配置。资源优化配置是指按效用最大化原则组合多种资源。经济发展的历史表明，市场是实现资源优化配置最有效的手段，然而这并不意味17/18着国家在促进资源优化配置方面是无能为力的，在确保市场对资源配置发挥基础作用的同时，保留适度的国家干预，可避免资源的低效配置和浪费。为此，我国企业法对企业的变更和终止规定了一些引导措施，以应资源优化配置之需，进行产业结构、产品结构和企业组织结构的调整。 全民所有制工业企业转换经营机制条例关于产品不符合国家产业政策或无市场销路的
29、企业实行转产的规定，对转入国家急需发展的产业的企业给予减免所得税的规定，即为此种引导的适例。此外，现行企业法关于企业设立条件的规定，关于企业设立、变更和终止的审批规定，对于引导企业的变更和终止以实现资源优化配置亦具有直接或间接的作用。4.防止企业变更和终止中形成垄断势力。企业的变更和终止在很多情况下都涉及到企业资产的重组问题。在没有外在力量制约的条件下，企业变更和终止的结果，往往是社会资源集中度的提高。这种资源集中度的提高有利于形成企业的规模优势，取得规模经济的效果。但是，资源的过度集中又会造成市场集中度的不适当提高，从而形成垄断势力，限制和排斥竞争。因此，早在 20 世纪 80 年代初期及中
30、期，我国在有关推动联合，保护竞争的规定中，便提出了既要推动企业联合，允许甚至鼓励企业通过兼并、组建企业集团等方式实现合并，又要反对过大规模的企业18/18合并，防止经济力过度集中的垄断企业产生的思想。企业法中关于企业变更和终止的行政许可规定，以及实践中政府部门以产业政策为指导对企业变更和终止进行审批，其初衷之一亦在于此。我国对企业变更和终止的国家干预法律制度也存在一些亟待解决的问题。其中尤为突出的，便是对企业合并中的反垄断问题重视不够，并缺乏具体的操作规范。尽管早就提出了反对垄断性企业合并的思想，但当前实务界着眼更多的是我国企业在市场上尤其是国际市场上规模小、竞争力不足的问题，而忽视企业合并业已或即将对市场特别是国内市场形成的垄断势力。因此，全面认识企业合并的利弊，并在未来的反垄断法中对企业的合并问题作出规定，这是必要的。此外，目前我国经济生活中还出现了大量并购（mergerandacqui sition，简称 m卢代富吴春燕
