1、浅议明星代言虚假广告法律责任(2009-06-22 12:11:00)标签：娱乐 分类：法律浅议明星代言虚假广告法律责任2009 年 2 月 28 日第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议，审议通过了中华人民共和国食品安全法，并自 2009 年 6 月 1 日起施行。该法第五十五条规定：社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品、使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。在不久前的三聚氰胺奶粉事件中，三鹿奶粉的代言人邓婕在广告中说：“选奶粉，我很挑剔；三鹿慧幼婴幼儿奶粉，专业生产，品质有保证；名牌产品，让人放心，还实惠；三鹿慧幼婴幼儿奶粉，我信赖。”但实际上
2、在三鹿奶粉中却检测出超标含量的三聚氰胺。近日，笑林涉嫌代言玖玖理疗裤虚假广告又引起各界关注。本文试就明星代言虚假广告承担法律责任的几个法律问题做初步探讨。一、明星代言虚假广告承担法律责任的理论基础明星代言虚假广告是否应当承担法律责任？明星代言虚假广告承担连带法律责任是否过重？随着中华人民共和国食品安全法(“食品安全法”)审议通过，明星代言虚假广告将面临与食品生产经营者承担连带责任的民事赔偿责任。我国民法通则第一百三十条规定，二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。又根据关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第三条，二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过
3、失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因比例各自承担相应的赔偿责任。共同过错体现了法律对共同侵权行为人主观方面最基本的道德评价，严守了“为自己行为负责”的原则。以共同过错作为认定共同侵权行为的基础，既可充分救济受害人，填补其因侵权行为所受损害，又能起到制裁违法行为和预防侵权发生的作用。i我国现行法规并未给“代言”下定义，而根据我国新华词典，代言是指代表某方面发表言论。明星代言广告时，并不仅是食品生产经营者的传声筒，明星更多的
4、是以自身的信誉独立地发表意见，根据“为自己行为负责”的原则，明星显然应该为自己的独立判断承担相应的法律后果。二、明星代言虚假广告的几个法律问题(一) 虚假广告根据食品安全法，明星只有在虚假广告中向消费者推荐食品、使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。换句话说，明星在“非虚假广告”中向消费者推荐食品，不受食品安全法上述条款的限制，只要明星代言的广告为合法广告，即使其代言的产品给消费者利益带来损害，代言者也无需承担连带责任。那么什么是虚假广告？中华人民共和国广告法(“广告法”) 第三条规定，广告应当真实、合法，符合社会主义精神文明建设的要求。第四条规定，广告不得含有虚假的内容
5、，不得欺骗和误导消费者。根据国家工商行政管理局关于认定处理虚假广告问题的批复，关于虚假广告，一般应从以下两个方面认定：一是广告所宣传的广告和服务本身是否客观、真实；二是广告所宣传的产品和服务的主要内容(包括产品和服务所能达到的标准、效用、所使用的注册商标，获奖情况，以及产品生产企业和服务提供单位等)是否真实，凡利用广告捏造事实，以并不存在的产品和服务进行欺诈宣传，或广告所宣传的产品和服务的主要内容与事实不符的，均应认定为虚假广告。因此，虚假广告可分为两种，一种是产品本身是虚假产品，另一种是广告本身有虚假夸大之处。(二) 归责原则广告法第三十七条规定，违反本法规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣
6、传的，由广告监督管理机关责令广告主停止发布、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；对负有责任的广告经营者、广告发布者没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，依法停止其广告业务。构成犯罪的，依法追究刑事责任。第三十八条规定，违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的，应当承担全部民事责任。广告主承担无过错责任，广
7、告经营者、广告发布者承担过错责任。那么明星承担连带法律责任的归责原则是什么呢？食品安全法并没有给出答案。笔者认为归责原则应与责任主体对产品质量控制能力、广告制作及发布控制能力相匹配。根据我国民法通则，侵权民事责任归责原则按照由重到轻包括无过错责任原则、过错责任原则、公平责任原则。由于广告经营者和广告发布者承担过错责任原则，明星相较于广告主、广告经营者、广告发布者而言对产品、广告控制能力最弱，因此笔者认为明星对代言的虚假广告承担过错责任较为合适。(三) 连带责任根据我国民法通则第一百三十条，两人以上共同侵权，造成他人损害的，应当承担连带责任。连带责任制度的重要价值之一，即在于在法律许可的范围内使
8、受害人的债权获得最大限度的满足。连带责任是将全体行为人的责任财产作为受害人损失填补的担保，使受害人的债权不致因部分行为人资力欠缺而受影响。在连带责任中，受害人可以根据其选择，向全体共同侵权人或其中的一人、数人提出一部分或全部赔偿请求，故数行为人承担责任并无时间和顺序的先后。各行为人如何承担责任，完全依受害人的选择而定，任一行为人都不得主张先诉抗辩权或主张分担利益之抗辩。可见，连带责任对受害人的保护可谓考虑周全，使其损失得到更好的填补。ii在明星代言虚假广告中，受害消费者可以向广告主、广告经营者、广告发布者、明星任何一方提出承担民事责任的请求，在向受害消费者承担赔偿责任后，各责任人根据各自的具体
9、情况再分担责任。也就是说，明星将面临因代言虚假广告而倾家荡产的风险。(四) 注意义务明星代言虚假广告承担法律责任的前提是明星主观上存在过错即故意或过失，如果明星尽到了合理、审慎地注意义务，则明星可以主张自身不存在过错，进而无需承担法律责任。明星的注意义务实务中主要体现为明星的审查义务。目前，我国广告审查的法定形式有两种：一是广告经营者、广告发布者依照法律、法规、行政规章和国家有关规定，对本单位设计、制作、代理、发布的广告进行的自行审查，即一般商品和服务广告由广告商、媒体的广告审查员进行自我审查。这种审查是广告经营者和广告发布者必须实行的自律行为，通常由经过培训、有正式执照的广告审查员进行，是广
10、告审查的最常见形式。二是广告审查机关对广告的审查。这种审查机关的审查是一种行政性审查，主要是对法律特别规定的事关重大的特殊商品进行审查，如药品、医疗器械、农药、兽药等商品的广告和法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告（广告法第三十四条），未经审查不得发布。我国现行法规并未对明星代言广告的审查义务作出明确规定。笔者认为，明星的审查义务包括形式审查与实质审查。形式审查，即明星代言广告时应该审查产品相关法律文件，目前可以参考法规对广告主、广告经营者、广告发布者的审查规定(广告法第二十四条、第二十七条、国家工商行政管理总局关于广告审查员管理工作若干问题的指导意见(试行) )。实质审查既涉及对产品质量
11、审查，也包括对广告内容审查。实质审查中，明星应该保证其代言广告的真实性，真实性是法律对广告的最基本要求。明星在代言广告中不得隐瞒真相、虚构事实，不得直接或间接地对商品或服务的质量、性能等信息作出不准确或虚假的陈述等，这也就要求明星应是代言产品的亲身试用者，只有明星亲身试用，才有资格对产品进行评价、推荐、保证等，这一点在证言式广告中尤为明显。所谓证言式广告，就是明星代言人通过证言证词对产品或服务进行宣传与推荐。与之对应的是情节式广告，就是明星代言人按照设计好的情节通过一定的表演推荐代言产品。无论是证言式广告还是情节式广告，明星代言人都应该是产品的亲身试用者，证言式广告中，明星利用自身的信誉对代言
12、产品的品质进行了加强保证，因此一旦发生虚假广告情形，则明星的主观过错程度更重，对应承担的法律责任也应相对较重。三、明星代言虚假广告法律责任根据我国现行法规，明星代言虚假广告主要承担民事法律责任，行政法律责任及刑事法律责任尚无法规规定。明星承担民事法律责任主要依据并参照下述法规：1、食品安全法第五十五条，社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品、使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。第九十四条，违反本法规定，在广告中对食品质量作虚假宣传，欺骗消费者的，依照中华人民共和国广告法的规定给予处罚。2、广告法第三十七条，违反本法规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传的
13、，由广告监督管理机关责令广告主停止发布、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；对负有责任的广告经营者、广告发布者没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，依法停止其广告业务。构成犯罪的，依法追究刑事责任。第三十八条，违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的，应当承担全部民事责任。社会团体或者其他组织，在虚假广告
14、中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。3、民法通则第一百三十条，二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。4、最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第三条，二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。四、结束语鉴于食品安全法刚刚通过，有关明星代言虚假广告的法律责任认定尚待配套法律文件、案例进行阐释，但是，新法的通过已经表明法律已经将明星纳入到责任赔偿的体系中，明星已不再是广告侵权责任的绝缘体，正如中国有句古话，三思而后行，明星选择广告代言也应慎之又慎。
