1、兰州大学硕士学位论文关于明星代言虚假广告问题的案例分析姓名：黄赛申请学位级别：硕士专业：法律经济法指导教师：刘志坚20100501中文摘要近年来，明星因代言虚假广告而被消费者推上被告席的案件屡见不鲜，这一方面表明了消费者维权意识和自我保护意识的提高，另一方面也揭示出我国对明星代言虚假广告行为缺乏有效的管制和法律规范。本文旨在对典型性案例进行分析的基础上，明确明星代言行为的法律责任，完善我国明星代言的相关立法制度和法律规制。本文主要从以下四个部分进行论述：第一部分主要是对葛优代言“亿霖木业案”、邓婕代言“三鹿奶粉案”和郭德纲代言“藏秘排油茶案“进行基本的案情介绍，并对三人在其各自广告中的代言行为
2、进行了分析，为下文的分情形讨论做铺垫。第二部分是本文的重点，主要对明星代言虚假广告涉及的法律问题进行了梳理。首先，明确明星以及明星在广告活动中的法律地位，这是讨论明星是否应负代言虚假广告的法律责任的认识基础；其次，对明星代言虚假广告的行为进行法理分析，深入剖析了明星承担虚假广告责任的法律依据，明确区分了明星代言虚假广告的三种情形，指出各自情形下明星代言行为的不同对待。与此同时，对明星代言虚假广告的现象进行了较为详尽的原因分析，以更好的寻求对此问题的规制途径。 第三部分主要介绍国外对明星代言虚假广告的管理和立法。我国在明星代言虚假广告方面的立法和管理还很不完善，所以借鉴国外的成功经验，有利于完善
3、我国明星代言行为的立法体系和管制体系。第四部分是本文的亮点，主要是在前文案例分析和理论剖析基础上，对规范我国明星代言广告的行为提出一些不成熟的建议和规制对策。关键词： 明星 虚假广告 侵权行为 法律责任Ab stractIn recent years，star endorsement of false advertising happened frequentlyIt isnot only because the protection awareness and self-protection awareness of consumershave been improving，but also
4、 reveals the lack of effective regulatory and legal normsabout false advertisingnlis article aims to analyze the typical cases，based on legalresponsibility of star endorsement，learn from successful experiences of developedcountries，and improve our system of star endorsement of the relevant legislati
5、on andlegal regulationT11is paper mainly discussed the following four parts：The first part is mainly for introducing three typical cases，”Yi Lin Wood cases，”Deng Jie endorsing”Sanlu milk caseand Guo Degang endorsing”the tea ofZangmipaiyou case”Then their advertisement endorsing behaviors have beenan
6、alyzed and distinguished，which have done a foreshadowing功e second part is the focus of this article功e main pairs reveal some legalissues of star endorsement of false advertisingFirst of all，a clear star and the star inthe advertising campaign for legal status，which is to discuss whether it should be
7、 heldstar endorsement false advertising awareness of the legal basis for liability；Second，analyzing the star behaviors of false advertising and their legal basis of the staradvertising responsibility,which is be treated differently in different acts of starendorsementAt the same time，there are analy
8、ses of reasons about the star endorsingfalse advertising，in order to fred a better ways to regulate this issue砀e third part focuses on the foreign management and legislation of starendorsing false advertisingBecause Chinese star endorsement was far from perfectabout legislative and regulatory,SO lea
9、rning from the successful experience of foreigncountries will help to improve the legislative system and control system,which isbehavior of Chinese star endorsement111e last part is the highlight of this article，there are some proposes of effectiveregulation in regulating the behavior of Chinese sta
10、r endorsementIt is based onstudies and theoretical analysis in the former casesKey word：Star false advertising infringement act legal responsibility原创性声明本人郑重声明：本人所呈交的学位论文，是在导师的指导下独立进行研究所取得的成果。学位论文中凡引用他人已经发表或未发表的成果、数据、观点等，均已明确注明出处。除文中已经注明引用的内容外，不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究成果做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方
11、式标明。本声明的法律责任由本人承担。论文作者签名：盔慕 日关于学位论文使用授权的声明本人在导师指导下所完成的论文及相关的职务作品，知识产权归属兰州大学。本人完全了解兰州大学有关保存、使用学位论文的规定，同意学校保存或向国家有关部门或机构送交论文的纸质版和电子版，允许论文被查阅和借阅；本人授权兰州大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用任何复制手段保存和汇编本学位论文。本人离校后发表、使用学位论文或与该论文直接相关的学术论文或成果时，第一署名单位仍然为兰州大学。保密论文在解密后应遵守此规定。论文作者签名：塞裹 导师签名： 圆 日期：猁盟埤绪 论伴随着市场经济的发展，商
12、业广告也开始如火如荼，请明星进行广告代言成为了商家优选的营销手段，与此同时，明星代言的虚假广告也屡屡曝光于报刊媒体。近年来，层出不穷的明星代言虚假广告事件已经严重危害了公众对名人的信任度以及对公共的信任利益，损害了消费者财产或人身权益，也阻碍了广告业以及市场经济的健康发展。鉴于此，笔者试图通过一系列影响较大的明星代言虚假广告的案例，如影视演员葛优代言“亿霖木业案、著名演员邓婕代言“三鹿奶粉事件“、著名相声演员郭德纲代言“藏秘排油茶案”进行深入探析，对明星的代言行为进行分类讨论，为完善法制监管体系做初步探讨。目前，世界各国对于明星代言虚假广告的立法和管理较为完善，特别是美国、法国、日本、德国和英
13、国等发达的资本主义国家在证人证言类广告代言行为上有较成熟的理论和相对完备的法律规范。在我国，对于明星代言虚假广告的问题研究起步较晚，还没有相关的专门立法，立法体系和管理体制还很不完善，因此难以有效遏制明星代言虚假广告的行为，而在司法实践中，一旦遇到消费者起诉明星代言虚假广告侵害自身权益的案件，司法机关也往往难以找到判案依据，最后多以消费者撤诉或法院驳回起诉收场。因此，我国应借鉴国外的成功经验，尽快建立适合我国国情的明星代言行为的立法体系和管理体制，使得司法机关有法可依，消费者依法可诉。本文在综合国内相关学者对虚假广告代言行为的研究基础上，借鉴了国外对于此问题的立法和管理经验，提出明星代言虚假广
14、告应负相应的法律责任，但应结合侵权责任的原理进行具体分析。在不同的主观情形下，应对明星的代言行为分别对待。在对明星代言虚假广告的原因进行深入剖析后，提出了一些完善立法的建议和措施，以探寻适合我国国情的规范明星代言广告行为的管理途径。在文中笔者主要运用了案例分析法、实证分析法和比较分析法，并结合了民法学和经济法学的相关理论进行论述。1明星代言虚假广告的典型案例11葛优代言“亿霖木业“卷入非法传销案“亿霖木业案”1堪称北京迄今为止最大的传销案，其团伙成员打着“合作造林“的旗号，请影视明星代言，短短两年时间，涉及全国11个省、区、市，狂敛资金168亿多元，2万多人深陷骗局。111案件始末及代言行为分
15、析亿霖木业集团从2004年起，在各地低价收购林地，在各销售分部下设部长、经理、主管、销售代表4级销售人员，形成上下线关系。两年多时间内，该集团非法经营额达16亿元，此案成为北京至今最大的传销大案。本案中，相关责任人已被逮捕与刑拘，移交起诉的包括被逮捕的有59名嫌犯，而为其形象代言与拍摄广告的葛优，已经被众多受害人开始责问。在该公司的宣传材料上，葛优的形象代言被称为号召大家投资的七大理由之一：“葛优都买林子赚钱啦，你还等什么呢?“等宣传语充满诱惑。不少受害人说，自己受骗投资，在很大的程度上是受葛优代言的影响。据北京新闻媒体报道，此次案件公开后，聚集在亿霖办公地点门前的不少投资者说，自己投资亿霖的
16、行为并非是由某些上线引荐的，而是自己看到了葛优的电视广告，也记住了葛优“合作造林，首选亿霖!”的那句话，很多受骗者表示：“我们真想找葛优问问，你在做广告前，做没做过调查啊?你自己实际投资了没有啊?“根据此前新闻报道披露的葛优商业代言的相关消息说，黑山亿霖木业公司与笑星葛优签约，出资三百万元聘请其作为销售业务的形象代言人。作为社会公众人物的葛优，自然会受到更多的关注，很多人也是看了葛优代言的广告后才决定购买林地的。此案中，葛优的行为是利用自己的形象对代言项目进行品牌的宣传，按照约定履行完广告制作，工作即告完成，在客观方面并没有参与实施销售林权证等行为。从主观方面而言，葛优是否明知或应知亿霖木业存
17、在传销、欺诈行为呢?这种定论也不能成立。此案是经多数受害者举报后才得1案例来源：石希：亿霖木业案65名疑犯落网，http：!wwwpeopleCOrncm2以浮出水面的，葛优当初作代言从法律上没有义务去审查亿霖木业经营行为是否合法，而且笔者认为，亿霖木业方面也不会坦诚布公地讲出传销欺诈的实情。由此看来，在这则广告中葛优只是利用自己形象进行宣传，完全代表广告主的意志，只是一个传播利用的工具。有人认为葛优存在误导宣传，笔者认为，在此案中葛优只是广告中的个人物，结合画面、音效等构成一则广告，构成宣传的是这则广告，而不是葛优本身。有的广告以3D动画人物进行设计，如果有消费者受其诱导购买了产品，结果发现
18、存在严重的质量问题，该虚拟的3D人物是否会成为众矢之的，而转移了本应关注的广告主、广告经营者、广告发布者等责任主体呢?由于葛优身份特殊，因而备受关注，因而在此事件中被扩大化，成为众矢之的。112案件处理结果在亿霖木业的骗局拆穿后，葛优向北京市公安局退回了300多万元的代言费用。至于葛优退还的巨额代言费用将如何处理，是收归国有还是返还给被骗的亿霖木业投资人，对此，笔者认为，葛优在该案中并没有犯罪，因此其退还的代言费不会成为赃款，也不会收归国有。另外，葛优作为一个名人代言亿霖木业所收取的费用，虽然当时是亿霖木业以公司的名义给付，但该公司的代言费也来自受骗投资人的钱。因此，葛优退还的全部代言费将先由
19、警方代管，然后待案件审结后返还给受害的投资人。12重庆老太告邓婕代言“三鹿奶粉案“三鹿奶粉事件“2暴露出了我国在食品安全问题上的薄弱环节，直接催生了食品安全法的出台，在社会公众纷纷指责企业生产者缺乏社会责任感以及政府存在监管不力的责任的同时，有的消费者也把矛头指向了问题奶粉的明星代言人，开始拿起法律武器维护自身权益。2案例来源：罗彬：邓婕代言三鹿成被告)，http：llwwwcqwbcornon3121 案件始末及代言人行为分析2007年11月27日，75岁的重庆市民黄正玉在家乐福棉花街店购买了两袋三鹿高钙奶粉、一袋三鹿中老年奶粉，食用后出现腹泻、腹痛等不适症状，并到医院治疗。同年12月，黄老
20、太的家人把三鹿奶粉生产厂家告上法庭。在得知被告后，三鹿方面派人带着水果上门解决，同时支付给了750元慰问费，黄正玉为此撤诉。2008年9月，三鹿奶粉曝出掺有三聚氰胺后，黄老太的儿子认为厂家的慰问费不能弥补自己的精神损失。黄婆婆的代理律师况先生表示，在得知三鹿奶粉“有毒”后，黄老太感觉自己当初被对方欺骗了。现在回想起来，当时黄老太就应该不妥协，应该坚持到底，如果一直状告，相关部门早就查出三鹿奶粉的质量问题了，就不会出现像现在这么多小孩服用后才暴露出来奶粉有问题。况律师表示，黄老太这次起诉，不仅要起诉三鹿公司，还有为三鹿代言广告的邓婕，因为，如果不是邓婕的明星效应，很多人不会去买三鹿奶粉。同时，他
21、认为三鹿代言人邓婕、倪萍只顾收取代言费，缺乏责任感，于是将三鹿厂家、销售商、代言人倪萍、邓婕告上法庭。后来，因厂家相关责任人已判刑，企业也被收购，黄老太及家人遂撤销了对三鹿厂家和倪萍的起诉。不过，他们对销售商和邓婕的诉讼请求仍然是退一赔一各651元，赔偿医药费131元，赔偿精神抚慰金l万元。该案先后三次在重庆市渝中区法院开庭，不过，邓婕都没有出庭，也未委托代理人。在“三鹿奶粉”案后，邓婕表示自己代言前查看了厂家的生产证件、免检证件等，而且自己也喝过，当时产品质量是没有问题的，所以自己不会退回代言费用的。家乐福代理人辩称，他们与三鹿厂家依法签订有合同；黄老太购买的是中老年奶粉，而不是国家检测出有
22、问题的婴幼儿奶粉；同时，没有证据说明黄老太的腹泻症状是由奶粉引起，故而请求驳回起诉。在此案中，代言人进行的是产品宣传，产品宣传关键在于产品的安全性，即符合食品安全标准。邓婕在广告中以荐证人的身份向消费者推荐“三鹿奶粉“是“放心、可信赖“的名牌产品，在广告中表明了自己是亲身体验者并充当荐证者的角色，真实的表述自己的体验结果，也就是说其主观没有故意或过错，也尽到一定的注意义务。4122案件处理结果经审理，法院认为，原告只举证了医院的两个门诊病历。该病历根据患者口述形成，没有相关检验报告，也没有相关医疗资料、鉴定文书佐证。也就是说，根据现有证据，无法证明原告的腹泻、腹痛到底是因化学物质、细菌、食物中
23、毒等引起，还是因吃了三鹿奶粉引起，故而判决驳回起诉。渝中区法院当庭认定黄正玉缺乏“奶粉吃坏身体“的相关证据，判决驳回起诉。由于知名演员邓婕没有出庭也未委托代理人，审判长在判后特别指出，法庭尊重原告诉权，只要起诉符合法律规定，法院都应受理。作为包括家乐福、邓婕在内的任何被告，都应尊重、遵守法律的相关规定，出庭应诉，邓婕的行为是不尊重法律的表现。13郭德纲代言“藏秘排油茶”涉嫌虚假宣传案在2007年3月15日的央视315晚会上，郭德纲代言的“藏秘排油茶“第一个被曝光。晚会上播放了央视记者对该产品的调查结果，有消费者投诉服用该茶后并没有起到如同广告里宣称的效果。此外，节目还披露了对外售价为29元的该
24、茶成本仅6元，而郭德纲代言的价码更是高达200万元。央视315晚会剧组相关负责人对外表示，晚会曝光“藏秘排油茶”3是为了曝光其虚假和夸大其辞的宣传。131曝光始末及代言行为分析北京市海淀区张姓女教师认为郭德纲代言的“藏秘排油茶”为虚假宣传，自己受到欺骗，于是将郭德纲告上法庭。这一案件揭开了“藏秘排油茶改头换面、虚构研制单位、虚假宣传骗局的序幕。与郭德纲一同被告上法庭的还有该产品的生产商北京澳特舒尔保健品开发有限公司、经销商北京七剑飞虹科技发展有限公司、广告经营者北京七彩时代传媒广告有限公司、北京公共交通控股(集团)有限公司、保定日报及北京的一家报刊。3案例来源：刘浦泉：相声演员郭德纲代言的藏秘
25、排油茶被立案调查，http：wwwnewsc115张老师诉称，去年下半年“藏秘排油茶“的广告在北京各条线路的公交车车身和路边的站牌上随处可见。“平民偶像“郭德纲的半身像十分引人注目。有的广告语更是使用了极为明显的大幅字体。接下来，郭德纲又在上述两家媒体上多次称：叫我说藏秘排油好，因为我瘦了!“使她进一步相信了“藏秘排油茶“的神奇功效。 由于上述广告的诱导，加之自己对郭的喜爱和信任，赵老师购买了3盒“藏秘排油茶”，但使用该产品后，不但没有广告中称的“5大奇妙感受“，反而恶心、呕吐、肚子疼痛难忍。后来通过电视得知“藏秘排油茶”的广告弄虚作假，名不副实，方知受骗。 张老师在起诉书中表示，郭德纲作为公
26、众人物，明知产品和广告内容虚假仍然现身，并提供照片进行对比宣传，与上述被告共同欺骗、误导消费者，使她既蒙受经济损失，又遭受身体伤害，严重侵犯了她的合法权益，其行为已构成欺诈，应当依法与上述被告共同承担侵权责任。故请求法院判令：停止对“藏秘排油茶“的虚假宣传，在报纸上公开道歉、消除影响，赔偿经济损失172元。案件被曝光后，作为案件被告的郭德纲则表示自己试用过此产品，没有任何不良反应，自己敢对其代言产品负责，拒不承认自己的代言行为构成侵权。笔者认为，在此案中，郭德纲以亲身使用人的身份对“藏秘排油茶”的功效大加赞赏，宣称自己服用该产品后“真的瘦了，肚子小了“，但消费者使用后却出现恶心、呕吐、腹痛等不
27、良反应，证实该产品名不副实，是真真正正的虚假宣传，而且郭德纲还涉嫌违规代言虚假产品。在这里，笔者主要关注郭德纲的代言行为，在此广告中，郭德纲故意的充当了代言产品的亲身使用者，为该产品做了虚假荐证，没有尽到代言人起码的注意义务，却轻松赚了200万元的代言费，这显然不符合权利义务对等的原则。笔者认为，郭德纲的代言行为在主观上具有过错，应当承担一定责任。132案件最终结果2007年4月28日，张姓女教师撤回了对郭德纲代言的“藏秘排油茶”涉嫌商业欺诈案的诉讼，理由是“没时间、没精力。北京市宣武区法院依法裁定准予张女士撤回了诉讼。在央视315晚会曝光后第二天，北京工商部门对于北京市场上的“藏秘排6油茶“
28、产品进行了市场排查，封存了部分药店的现有产品，并展开这一事件的立案调查工作。与此同时，案件的另一当事人郭德纲也终于不再狡辩，承认自己代言“藏秘排油茶“的广告有违规，同时表示自己今后会小心谨慎的接拍广告和代言。事后，郭德纲没有退回广告代言的费用。虽然此案件告一段落，但陆续有消费者在“藏秘排油茶“曝光后，开始状告厂家和郭德纲虚假宣传，要求其承担法律责任，并且在网络、媒体上引起了广泛的讨论，这一案件引起的相关法律思考却没有因为张女士的撤诉而结束。14我国明星代言虚假广告行为亟待整治近年来，明星涉嫌虚假广告情况比较严重。据中国消费者协会统计，仅2006年上半年，全国消协系统受理的明星涉嫌虚假违法广告的
29、投诉多达5483件。4国家质检总局在媒体上也公布了大量的涉嫌严重违法的广告，如刘嘉玲代言“SK-II“、陈鲁豫代言“诺亚舟英语学习机、巩俐代言“盖中盖”口服液、解晓东、唐国强代言“不孕不育“医院等。前不久，北京工商总局宣布著名相声演员侯耀华代言的十支广告均涉嫌虚假宣传，对这十支广告都予以停播。这是最近的一起名人陷入“代言门的事件5，事件曝光后，侯耀华表示自己代言产品没有审查产品质量的责任，是对产品功能进行介绍推广，吸引消费者购买产品，“不夸张不叫广告“。当前，明星代言虚假广告主要的问题有：一是一些明星代言的商品或项目本身就涉嫌违法，如葛优代言的“亿霖木业广告；二是明星并没有亲身体验过所宣传的产
30、品却宣称自己使用后效果很好，如郭德纲代言的“藏秘排油茶“；三是在医疗服务和药品广告中虚假宣传、夸大疗效，诱导消费者就医购药。明星的代言方式一般有以下几种：一是“现身说法，比如邓婕代言“三鹿奶粉”，直接告诉观众她对该奶粉信赖和放心；二是“新闻采访的模式，乍看上去是一档新闻采访栏目，仔细一看是明星述说某种产品的功效，比如侯耀华盼一“代言门”事件；三是“娱乐访谈“模式，刚开始感觉是一档明星访谈节目，实际上是某明4巴哈提：国外明星拍广告很小心)，http；llwwwchinadailycorncnhqylss2006-og27content_698288htm5 2009年11月1日，中国广告协会发出
31、通报，演员侯耀华代言的lO多则保健食品、药品、医疗器械在内的广告都是虚假广告，这些广告几乎涵盖了名人代言广告的所有违法形式。这一消息引起了社会广泛关注，网友们把这一事件称为“代言门”7星在进行产品的直销，郭德纲的排油茶广告即采取的此种方式。，在明星们的虚假广告代言被媒体接二连三地曝光后，明星代言虚假广告带来的负面效应也逐渐凸显。中央电视台东方时空栏目调查显示，在明星对自己代言的药品和保健品中，只有04的被调查者认为明星本人可能真的对代言产品有切身感受，955的被调查者认为明星本人没有试过，41的被调查者对此持半信半疑的态度。6由此可见，明星代言虚假广告的行为直接导致了公众对明星的信任感危机，不
32、利于社会诚信体系的建设和引导。由于我国相关法律法规没有对明星虚假广告的法律责任做出明确规定，对其规制更多的是通过道德谴责和舆论压力，这使得学界也存有很多争议。在明星虚假广告层出不穷的今天，对明星虚假广告法律问题进行研究具有一定的理论与实践意义。6潘晓凌、龙玉琴、徐卓君、王晓莹：六问明星代言医药广告为何明星总是前赴后继，载南方周末，2006年第8期，第ll页82明星代言虚假广告涉及的法律问题分析21涉及的相关法律概念211明星代言虚假广告的界定所谓明星，一般是指在社会公众中享有较高知名度的少数人，是具有稀缺性的特殊群体，包括影视明星、体育明星、歌星、科学家和政治家等，相对普通大众来说，他们代表着
33、一种“图腾”，具有一定的威望和影响力，往往成为公众和传媒关注的焦点。由于名人具有这些不同于普通人的特殊性，商家也正是看中和利用了名人这些效应，邀其为商品或服务做形象代言人，从而为商家创造了许多商业机会和利润。那么何为虚假广告?一般意义上的广告分为商业广告和公益广告两种，本文所讨论的广告仅指商业广告，所以界定明星代言广告先要明确什么是商业广告。商业广告7是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定的媒介和形式直接或间接的介绍自己所推销的商品或所提供的服务的广告。 广告法第4条规定：广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。反不正当竞争法第9条规定：经营者不得利用广告和其他方法，对商品的质量
34、、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假广告。消费者权益保护法第19条规定：经营者应当向消费者提供有关商品和服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传。 广告管理条例第3条指出，广告内容必须真实、健康、清晰、明白，不得以任何形式欺骗用户和消费者。因此，虚假广告是指在广告活动中对有关商品或服务进行欺骗性或引人误解的不真实的虚假宣传，目的在于骗取消费者的信任，从而损害消费者的利益。基于此，明星代言虚假广告是指明星凭借一定领域的知名度，通过一定的媒介做虚假的宣传欺骗消费者，直接或间接地介绍商品或服务，由商品经营者或者服务提供者(广告主)、广告经营者向其支付费用的商业广告。笔者认
35、为，在界定虚假广告时，应注意区分广告中的夸张效果运用和真正的7杨紫煊：经济法)，北京大学出版社，2006年，第281页9虚假广告。诚然，广告需具有一定的夸张效果才能够吸引消费者的注意，引起购买该商品的欲望和冲动，但这种夸张的效果应在观众的可接受范围内，不能脱离代言商品本身的属性和功能。如果超出了商品本身的属性和功能，以非正常的方式宣传代言商品，从而导致消费者的权益遭受损害，那么这种广告宣传就属于虚假广告。212明星代言人的民事主体地位在广告法律关系中，存在消费者与广告主、广告经营者、广告发布者以及广告推荐者几方主体。明星属于哪一方主体呢?有一种观点认为，明星属于广告主一方，应当承担广告主的责任
36、8。此观点显然混淆了广告主与广告推荐者的概念。广告主9是指为推销商品或提供服务而自行或者委托他人设计、制作、发布广告的法人、其它经济组织或者个人。还有一种观点认为，我国广告法第38条规定：“违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址，应当承担全部民事责任。社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任“。对此款规定中
37、的“社会团体或者其他组织这一主体进行民法意义上的扩张解释，可以将明星这一主题涵盖在内，从而达到追究其法律责任的目的。该观点基于保护消费者合法权益、强化名人社会责任的初衷值得肯定，但却违背了法律解释的基本原则。民法解释的基本原则中有一条：无论采用何种解释方法，其解释结果都不得违背法律条文可能的文义。10法律解释必须要立足于法律条文原意，不得改变原法律的规定或突破法律原则的界限。自然人与“社会团体组织或者其他组织”属于不同的分类，立法者将广告推荐者限定于“社会团体或者其他组织，其立法意图十分明显。3张有义、曹凡、李亮：广告立法何时限制明星代言虚假广告，载法制早报)，2005年第5期，第29习9前注
38、7，第283页。10梁慧星：消费者权益保护法第49条的解释与适用，载人民法院报，2001年第3期，第30页。lO笔者认为，明星在广告中以自己的名义主动向消费者推荐商品或服务，这一点上明星与“向消费者推荐商品或者服务的社会团体或者其他组织“性质上没有差别，应属于广告推荐者的范畴。鉴于明星主要通过广告的形式与消费者等产生利害关系，将明星代言人的民事法律地位列入广告法主体范畴最为合适，将其定义为能够影响消费者购买商品(或接受服务)，而并没有与其产生直接权利义务关系的“广告推荐者”，广告推荐者是与广告主、广告经营者以及广告发布者相并列的一类虚假广告主体。22明星代言虚假广告行为的法理分析221明星代言
39、虚假广告行为承担法律责任的理论依据明星代言虚假广告的行为可以分为三种情况：第一种情况，即明星进行广告代言时不是自己的意思表示，完全配合广告主或厂商进行形象展示，按照广告主或厂商的意思进行广告拍摄、宣传，如葛优代言“亿霖木业的行为；第二种情兄，即明星代言人在虚假广告中担任角色，其代言行为和宣传词语代表了自己的薏志，并且代言行为是基于自己的亲身体验而做出的真实的表述，也就是说其主见上没有过错(故意或过失)的情况，如邓婕代言“三鹿奶粉“的行为；第三种青况，即明星代言人在虚假广告中充当了直接参与者，故意或过失的宣称自己体验过所代言产品的疗效，也就是说做了虚假的荐证，如郭德纲代言“藏秘排油茶“的行为。在
40、第一种情况下，代言人类似一种活体的广告道具，一完全代表雇主的意志，无主观上的故意或过失，只是没有尽到相应的注意义务，因而不能构成侵权法律责任；对于第二种情况而言，由于明星代言人做出的是自己真实的表述，而且亲身体验了所代言产品，因而在主观上既没有故意也没有过失，代言人也已经尽到了注意义务，因此也不应当追究其责任。笔者主要分析的是第三种情况，即明星代言人在明知或应知其代言产品质量或形式虚假而仍然直接参与宣传、制作，做虚假荐证的，明星应承担相应的法律责任，理由如下：其一，明星参与虚假广告违反了权利义务统一性要求。关于权利与义务的关系，马克思曾做过一个精辟的论断：没有无义务的权利，也没有无权利的义务，
41、儿充分揭示了权利与义务的对立统一性。任何一项权利必然伴随着义务，享有权利必须履行义务，这是法治社会对于权利义务的基本要求。我国宪法第33条第2款规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等“；第3款规定：“任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务“。这一规定说明，任何公民在享有权利、履行义务方面都是平等的。就明星与消费者而言，消费者基于对名人的信任而购买或接受其推荐的商品或服务，在这个层面上，双方构成特定的权利义务关系。名人的特殊地位决定了其应承担的义务，其基本义务是在明知广告虚假或应知广告虚假时拒绝虚假广告，对消费者负责。如果明知虚假广告仍然参与代言，明星获得的巨额
42、广告代言费就是以损害消费者的合法利益为代价。如果明星不承担法律责任，则意味着明星只享受权利而不履行义务，这种权利义务的失衡使得明星在虚假广告面前成为特权阶层，这显然与法律面前人人平等的宪法原则相悖。其二，明星参与虚假广告违反民法诚实信用的基本原则。我国民法通则第4条中规定： “民事活动应当遵循诚实信用原则“。诚实信用原则是民法的基本原则，该原则确立了当事人以善意方式行使权利、履行义务的行为规则，如果当事人违背诚实信用的要求，即构成权利滥用。12诚实信用原则是判断欺诈行为的最基本标准，明星在明知广告虚假的情况下仍然参与代言或制作的行为构成欺诈，当为法律所禁止。其三，明星参与虚假广告违反民法禁止权
43、利滥用原则。民法通则第5条规定：“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”此即禁止权利滥用原则。明星代言广告取得合法报酬是其基本权利，但此权利是有限制的，即不得损害消费者的合法权益及社会的公共利益。明星如明知是虚假广告而仍然参与其中就属于权利的恶意行使，是一种权利滥用的行为，当为法律所禁止。222明星代言虚假广告的侵权责任分枥如前所述，明星代言虚假广告的行为是一种欺诈行为，而所谓的欺诈，是指II马克思恩格斯选集)(第2卷)，人民出版社1972年版，第137页12林诚二：民法理论与问题研究，中国政法大学出版社2000年版，第3040页12故意欺罔他人，使其言语错误判断，并
44、基于此错误判断而为意思表示之行为”。欺诈行为也是一种侵权行为，因此明星代言虚假广告的行为是侵权行为。此外，之所以说其行为是侵权行为，因为它完全符合侵权行为的特征。首先，代言明星主观上存在过错，即明知或应知广告虚假仍然代言；其次，代言明星实施了违法行为，即参与了虚假广告的制作或代言；再次，在虚假广告误导下消费者人身或财产受损；最后，代言明星的虚假广告行为与消费者的损害事实存在因果关系。根据侵权法的一般原理，可以认定明星侵权。我国民法通则第106条第2款明确规定：“公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人人身、财产的，应当承担民事责任。”如果明星明知是虚假广告而参与代言，或与广告主串通一气
45、制作虚假广告，则与广告主构成共同侵权。对此，民法通则第130条明确规定： “二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任“；意见第148条第1款规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的人为共同侵权人，应当承担连带民事责任”。明星明知是虚假广告而仍为其代言，可以认定是一种帮助行为，基于此，要求明星承担相应法律责任可谓有法可依。虚假广告侵权在实践中一直被视为一般侵权行为适用过错责任原则，笔者认为，明星作为广告推荐者仍然适用于这一归责原则。理由如下：首先，适用过错原则符合我国法律要求。虚假广告侵权在我国立法与实践中一直被视为一般侵权行为，自然使用传统的过错责任原则，我国民法通则与广告法等目前尚无广告
46、推荐者侵权适用严格责任的规定，因此，对其适用过错责任原则符合我国立法和司法实践的要求。其次，适用过错责任原则符合道义要求。侵权责任是以道义责任为前提的。过错责任惩罚的是行为人的过错，过错本身就是一种道德上的谴责，而这种道德上的谴责性使得虚假广告侵权行为取得法律上的正当性。最后，适用过错责任原则符合我国现实的要求。虚假广告侵权最主要的主体是广告主，广告推荐者承担的是一种连带责任。一般情况下，受害人证明加害人的过错并不难，在现代社会中，由于越来越多的技术性规范对特定行业做出了规定，因此，在某些领域中过错举证的负担变得十分明确，即只要违反某些技术性规范即可推定行为人具有过失。15这样，受害人可以通过
47、广告推荐人的连带责任获得赔偿。13梁慧星：民法总论，第2版，法律出版社2001年版，第178页。美彼得斯坦：西方社会的法律价值，中国人民公安大学出版社1989年版，第154页15王利明：侵权行为法研究(上卷)，中国人民大学出版社2004年版，第211页。23明星代言虚假广告的原因分析明星代言虚假广告事件已经使得明星公众形象大大受损，也使社会信任度大大降低，要探寻一条适合我国的法律规制途径，就要首先搞清造成明星代言虚假广告屡禁不止的原因，对症下药，有的放矢的进行整治。通过全方面的分析，名人代言虚假广告屡禁不止的主要原因有以下五条：1巨大经济利益的驱动。在娱乐圈，明星代言一支广告就有几百万甚至上千
48、万的收益，这种巨大的经济收益在行业内早已不是秘密。例如，在“藏秘排油茶“虚假广告案中，郭德纲的代言费高达200万。在利益的驱动下，部分名人明知是虚假广告仍然参与其中，对代言行为存有侥幸心理，一切向钱看，对商品的性能和功效完全不做调查，商品或服务的基本信息也不进行核实，完全按广告主的意志进行广告宣传，客观上成为了虚假广告的传声筒。可以说，利益驱动是明星代言虚假广告的经济根源，使得明星抛弃自己的道德底线，完全忽略自身的道德义务和社会使命感，沦为了不良商家的帮凶。2缺乏行之有效的法律规制手段。我国1994年发布的广告法第四条规定：“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。“第三十八条规定：“违
49、反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。“由此可见，现行的广告法的约束对象仅有广告主、广告经营者、广告发布者三种主体，而对于明星等广告代言人的行为没有明确的责任约束。3广告代言行为的权利义务失衡。正如前文所述，我国相关法律没有将广告代言人当作约束主体，这就出现了明星只享受权利而无须负法律责任的社会怪象，这种权利义务的失衡使得名人作虚假广告的违法成本极低。明星作虚假广告，面对的最多只是社会舆论和道德的谴责，而这种谴责在虚假广告的巨大经济利益诱惑下起不到有效的制约作用，况且明星的虚假代言行为丝毫不会影响其在演艺行业其它收益，也不影响其以后商业广告的接拍。可见，明星广告代言有百利而无任何实质损害，虚假代言广告自然屡禁不止。4政府部门监管体系不尽完善。明星
