1、 再论中国亲属法的立法价值选择摘要：我国一直致力于建立一套新型的婚姻家庭法律制度。亲属法先后发生了三次重大变革，亲属法学作为婚姻家庭法律制度和法律现象的理论凝练，就不可能不重视其与社会变迁之间的关系，婚姻家庭法治应以回应社会现实为己任。关于亲属法在回归民法典的路上如何保持自身的特性，立法价值选择是一个重大问题，应予厘清和重视。作为分支体系的亲属法在价值取向上与民法典具有一致性，但只是其中的一面，兼具社会法的属性，对家庭和意义的强调应超出对个人主义的主张。 . 关键词：亲属法；婚姻家庭法治；历史性抉择；价值取向 中图分类号：DF551 文献标志码：ADOI：103969/jissn1008-43
2、5520160121 自新中国成立以来，我国就试图建立一套新型的婚姻家庭制度，婚姻法律制度经历了三次修改和变革，这些变革无不体现了社会变迁在婚姻家庭领域的影响。1950 年婚姻法是新中国成立后颁布的第一部具有基本法性质的法律，其颁布比 1954 年宪法还要早 4 年，与民法学以及其他部门法学的历史境遇相比，不能不说亲属法是法律领域的幸运异数，亲属法学是法学领域的幸运异数。因为即使是在法律荒废和法学荒芜的时期，亲属法与亲属法学仍得到特殊关爱，能够在制度上长期存续，在理论上延续发展Symbolq 。但是，相对于其他法律部门和民法其他分支体系而言，当下亲属法理论研究和制度设计显性的地位呈现出衰萎趋势
3、。法律制度以社会形态为基础，亲属法学理论研究作为婚姻家庭法律现象的理论凝练，就不得不重视其与社会变迁和社会现实之间的关系。亲属法依然面临着发展与完善问题，这一问题在制定民法典的当下，尤为迫切和重要。 一、婚姻家庭法治应当回应婚姻家庭关系变化之需要我国已经步入社会转型时期，经济发展高速，政治变革同步，观念发生转变，风险与日俱增。婚姻家庭也随之陷入前所未有的危机状态，主要表现在以下几个方面： 其一，社会合作和社会分工的高度分化。这种分化不仅摧毁了以性别分工作为社会分工的基础，还打破了男女性别之间的传统差异，从而使性别分工本身变得含混不清。随着现代化的扩张和人口流动的加剧，社会的“原子化” 倾向十分
4、明显，社会成员的个体意识和自主程度得以增强，再辅之以高速便捷的交通、通讯和络传播，个人主义和自由主义全面盛行。在这种情况下，伦理和法律规范对婚姻家庭的治理和控制出现了失控现象，婚姻家庭的伦理和法律秩序处于失范状态。 其二，社会化导致家庭职能的弱化和外移。现代化导致的社会变迁使婚姻家庭以及亲属法律关系陷入了前所未有的危机状态。随着城市化的扩张以及人口流动的空前加剧，家庭功能呈现出衰落和外移的趋势，生育、抚养、教育、生产、养老等传统的家庭功能都在很大程度上被社会服务取代。除了夫妻及其他家庭成员之间的情感维系，几乎所有的家庭功能都存在着外移的可能性。此外，随着人们之间关系的功利化和物质化算计日趋严重
5、，婚姻不断失去情感内容，情感的纽带联络已不像过去那样紧密。其三，文化的多元性导致生活方式的多样化。在多元的文化中，女性主义和个人主义的思潮带给婚姻家庭的影响无疑是至深至远的。自工业化革命之后，西欧一些国家的女性运动肇始于女性选举权的争取，自此，女性主义者打着女性解放等口号广泛争取与男性同等的权利，极力改变两性分别森严的历史境遇。女性主义的社会进步意义不在于所提出的口号本身，而在于它的确消除了历史上曾经有过的、至今仍在发挥着影响的男权统治。女性独立性增强使其脱离家庭和婚姻关系成为可能，这也成了一部分女性所选择的生活方式。自由主义思潮下的自我权利诉求与女性主义形成汇流，极大地促成生活方式多样化的趋
6、势，这种趋势对传统家庭的稳定性造成撼动，家庭的结构形式以及养育方式、人际关系都已发生了巨大的变化。 二、婚姻家庭法治应对法治建设之使命以宪法为统帅，以宪法相关法、民商法等多个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成。由此，我国有学者认为以此作为分界点，法律体系基本形成之后的时期应为“法治体系后时期” 或称之 “为后法律体系时代”。这标志着法律制度初步设计的任务基本完成，已基本做到有法可依。十八届四中全会作出的中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定明确提出了编纂民法典的任务。民法典在学界有着“万法之母”和“社会生活的百科
7、全书 ”之称，它对于建设法治体系的重要意义不亚于宪法，宪法解决的是公权力的范围问题，而民法典解决的是私权利的范围问题，是市场经济的基本法、市民生活的基本行为准则、法官裁判民商事案件的基本依据。虽然我国民法体系已初步形成，但民法规则和规范都以单行法的形式出现，而现有单行法之间往往存在冲突和矛盾，可以说民法典的制定能够从根本上解决各民事单行法之间的矛盾，通过编纂民法典，对这些单行法进行系统的整合，使其体系规范化、内容清晰化、条理化。 西南政法大学学报丁慧：再论中国亲属法的立法价值选择在民法典起草和制定的语境下民法典制定的时间表已出，对此，国内做好了充分的理论准备，国际上的立法经验也很成熟，但是如果
8、在制定民法典的时候仅把原来已有的单行法进行整理和合并，则难以达到法典化的目的。民法典是体系化的法律，需要对具体制度按体系化的思路进行梳理或重新设计。在这样的背景下，婚姻法的修改问题必然提上议事日程，其中，既涉及亲属法内部自身的体系问题，又涉及其与外部的民法典其他各个分支的关系问题。因此，我们应该站在“推进国家治理体系的现代化” 的高度来看待新形势下亲属法的制定问题，而绝不应该像过去那样小修小补，急于应付。 我国法律体系已经基本形成，但是从“法治体系” 的角度看，从法治运行系统和实际效果来看，似乎还存在许多问题，尤其是体系化和功能化的问题。亲属关系的立法也存在体系化和科学化方面的重大缺陷。婚姻家
9、庭关系自发性的特点决定了其民族性特性尤为明显，婚姻法传入中国，本身并不像其他民事立法是以体系化的形式进入的，无论是理论体系还是制度体系，既有内生的又有外来的。我国现行亲属关系立法，从法源的角度来看，不仅以单行法律、法规的形式出现，大量的法规范是以司法解释的形式呈现，这些司法解释的时间跨度很大，内容上承载着重要的法律制度，但是并没有体现出亲属法的基本属性和基本精神。有学者在论述民事立法存在的问题时曾经指出：“一些在不同时期制定的法律制度相互不衔接甚至矛盾；一些立法制定时并不考虑既有法律法规的存在，也不考虑民法知识体系的科学性，只考虑单一的单行法规自成一统，结果使得民法整体出现立法碎片化的现象。立
10、法机关在 1986 年制定民法通则时曾经宣布，等条件成熟时应当制定民法典，借以整合民法资源，实现民法规则体系化和科学化。但是，建成的体系并没有表现民法典整合的趋势，也不符合民法科学体系化的内在逻辑。”Symbolr 显然，立法碎片化的问题在现行婚姻立法中也多有表现，已成为民事单行法的共性问题。除此之外，在现行婚姻法同其他民事立法的关系问题上，还存在着诸多问题，例如，规范冲突，界限不明，法源不一，权行不当，以财产法原理遮蔽身份法属性Symbols 。因此，后法律体系背景下亲属法律制度的建构，不仅在其内部要完成精神的构造和体系的架构，还要在外部实现其同民法典的协调与整合；既要回应现实对亲属关系的调
11、整之需，又要承担起婚姻家庭法治应承担的法治建设之需。 三、我国亲属法立法价值取向的选择立法是人类的一种实践活动，不能离开一定的理论指导。科学立法理念要求立法应实现数量观向质量观的转变，揭示立法的内在规律并对社会行为进行抽象性的把握，几乎没有任何工作像立法那样需要由有着长期研究和训练有素的人去发现一个具有决定意义的理由Symbolt 。法律的每个条款和规则必须在准确而富有远见地洞察到它对所有其他条款的效果的情况下制定，只有科学地确立了亲属法立法理念和价值取向，才能正确界定亲属法的本质，并有效地指导亲属法立法活动以便保持该法的科学性。立法理念和价值取向决定整个亲属法未来的规则设计与制度建构。梁慧星
12、教授曾经建议，制定亲属法应当明确规定社会主义婚姻家庭制度的价值取向、基本原理、基本原则，解决亲属法在民法体系中的定位问题，并厘清民事身份法性质的亲属法与民事财产法性质的物权法、合同法的关系，避免简单套用民事财产法的原理及原则。 亲属法在法律体系中归位于民法典，反映了亲属法与民法典的本质联系和逻辑关系。同时，亲属法调整对象的伦理性、自然性和社会性又决定了其在民法典体系中具有相对独立性。亲属法除了具有法的一般价值并与民法在价值取向上具有一致性之外，还有一些自身独有的价值，即在立法价值层面包含着内在价值和外在价值。外在价值属于法理意义上的一般性价值，而内在价值是基于婚姻家庭本质的社会伦理需求而产生的
13、特殊价值。 （一）外在价值 亲属法与民法典在价值取向上具有一致性，亲属法作为民法典的重要组成部分已不再是一件具有争议的事情，因此，民法典的精神或理念同样应贯穿亲属法的始终。 1.秩序价值 在哲学中，秩序是一个系统的范畴，指事物存在的一种有规则的关系状态。在一个系统中，组成系统的各个要素都有自己不同的存在和运行特点。秩序植根于自然界和人类社会的内部结构之中，自然界和人类社会的内在规律是秩序的本质Symbolu 。任何一个社会除了必须依法维持权力运行秩序之外，还必须建立一个正常的家庭生活秩序。家庭是社会的基本细胞单位，家庭生活无序必然导致社会生活陷入无序。古代思想家就曾经宣称：“臣事君，子事父，妻
14、事夫；三者顺则天下顺，三者逆则天下乱，此天下之常道也。”参见：韩非子忠孝第五十一。虽然封建社会秩序观已被摒弃，但是在家国同构的观念下，“子事父，妻事夫 ”的家庭秩序无疑影响到 “臣事君”的国家秩序。这种治理观念，即立法者对婚姻家庭秩序的关注与看重，还是值得称道的。 宪法保护婚姻和家庭的重点不完全在于公权力的直接介入，更重要的反而是为家庭的自治秩序提供制度性保障，让家门里有一个融合了伦理的秩序671。亲属法治对婚姻家庭生活秩序的重要作用主要体现在以下几个方面：首先，确定亲属主体间的权利义务边界；其次，对家庭生活基本秩序加以维护；再次，以文明手段解决纠纷。伦理亲缘关系的自然性、普遍性、稳定性、功能
15、性、公益性、利他性，决定了家庭式人类社会是最重要的社会关系和最自然的社会组织之一，正可谓人人“生于斯，逝于斯” ，因此，家庭是一种社会应当极端重视并刻意加以保护的关系7-Symbolx 。2.平等价值 平等概念在不同语境下使用，民法中的平等主要是指权利能力平等或称之为民事主体法律地位平等。亲属法中的平等原则，主要内容强调的是身份平等，法律正义中所涉及的法律地位平等实际上是一个需要在实践中加以平衡和调节的问题。正因如此，在探究民法典的现代理念时，更应关注理念的发展变化，就自由和平等的关系来说，比起自由而言更应强调平等，出现了“博爱与连带”的民法新理论Symboly 27。 亲属关系主体的特殊性和
16、现实差异性导致了家庭权利平等实现基础的丧失，法律面前的形式平等、机会平等与结果平等不仅不同，而且相互冲突。例如，当家庭成员中作为弱势群体的一方与强势群体的一方发生冲突时，应当让弱势群体有充分的维权机会，使其权利在某种程度上获得必要的保障，因为家庭的纷争不仅关系到夫妻的利益，还关系到未成年子女、第三人和社会的利益。从这个意义上说，合理的差别对待是法律平等价值的体现，这一正当性基础无外乎是为了在更大程度上保证家庭成员平等权利的实现。在“沧海桑田难为水” 的家庭生活中，法律在分配负担和利益时，须尊重这一原则，当这一原则受到干扰时，立法者应该努力修复它，真正做到同等情况同等对待、不同情况不同对待，即为
17、“等者等之， 不等者不等之” 。 3.自由价值 自由具有个体性、自主性、理性、多样性及合意性的特征，对于现代社会而言，自由作为法治的理念和价值，有着重大的意义，对民众常态化的、世俗化的生活方式产生了十分广泛而又深远的影响。在婚姻家庭关系中，每一个成员依然有着自己独立的人格，自由的法律理念强调现代社会是一个以人为本的社会，在这样一个社会中，每一个社会成员都是自由的、平等的，而这种法治价值和理念在亲属法中最直接对应的内容就是婚姻自由的基本原则。这一原则反对夫妻一体主义的立法模式，主张家庭成员人格平等。但是，婚姻自由和个体自治不能损害必要的家庭合作，一旦失去了必要的家庭合作条件，自由就会演变为一种极
18、端化的个人自由，强调个体凌驾于家庭共同体之上，轻视其对于家庭共同体所应当担负的责任，极端化的个人自由流行的范围越广，其危害程度就越为严重。因此，亲属法中的自由价值应受限于婚姻家庭本质属性中的伦理性要求，其中的意思自治原则应该是有限的自治。 4.正义价值 马克思主义法学认为，正义与否的客观标准主要在于其行为是否符合社会发展的要求与广大群众的利益。争取公平的行动就是正义。正义是法律价值体系中最上层的价值，被视为一项用于调整人与人之间、社会成员与整个社会之间关系的理想标准，正义价值是由平等、效率、自由、秩序、安全、公共福利等因素构成的价值系统。正义作为社会价值，始终是衡量法律良恶的标准，在法的价值中
19、占有首要地位。实现法的正义价值之途径包括：施行良法以实现正义、分配权利以确立正义、惩罚和赔偿以保障正义。 亲属法应当突出对弱者倾斜保护的立法理念，通过公权力的适度干预，平衡和调整因自然差异和社会差异所造成的家庭成员之间利益失衡的关系，亲属法中的经济帮助制度、家务劳动补偿制度就是婚姻家庭立法正义价值的体现和要求。国际人权公约确立的“儿童利益最大化原则”以及针对保护未成年子女利益的各项措施，都是在处理家庭利益冲突时正义价值的选择。 （二）内在价值 亲属法的内在价值主要是指它所独具的伦理价值和社会价值，主要体现在以下几个方面： 1.私法属性与公法功能兼顾 毫无疑问，民法的发达程度是现代国家法治文明的
20、重要衡量标尺。各国民法典在理论研究中重新定位意思自治在民法典中的地位，通过立法和司法修正原有的民法典基本原则。传统民法典的意思自治原则已被意思自治与国家的保护性干预相结合原则取代Symbolq Symbolp 。现代民法典的立法思想也由极端尊重个人自由转变为重视社会公共福利，形成了社会本位的立法思想Symbolq Symbolq 。民法是私法，亲属法兼具公法和私法的属性，二者之间的融合与适度界分直接影响着法治发展的趋势。在家庭生活这一私人领域，如果法律的调整仅靠当事人的意思自治，将无法实现家庭的稳定与和谐。所以，国家权力适度干预家庭生活，以亲属法律规范约束人们的行为，平衡婚姻家庭成员间的利益，
21、两者不可或缺Symbolq Symbolr 。二战以来，经济的增长及科技的进步给现代社会带来了一些新的变化，与婚姻家庭有关的是，生产主体已经从个人转换为商事主体，出现了“商事主体的社会权力化” ，家庭的地位退而次之，家庭职能被第三产业特别是与家庭有关的社会服务所替代，继而出现了“家庭生活的商品化 ”。由此，家庭生活中关于财产关系和人身关系的两个维度进一步向经济自由与人格张扬方向转化，家庭成员的关系也从利他性向利己性发生转变。 随着财产和人身关系的细微变化，民事立法也逐渐发生了理念的变化，而这种理念的变化，是随着立法中诸如社会立法的出现消费者权益保护法、劳动法等形成了“私法公法化” 的趋势Sym
22、bolq Symbols 。总而言之，婚姻家庭法的现代化转型面临着诸多难题，而这些难题将如何破解，“私法公法化 ”、“法律社会化”无疑是解决问题的有效方法之一。作为私法的婚姻家庭法兼具公法属性，正是这种公法属性使得其具有不同于其他民事单行法的独立性Symbolq Symbolt 。婚姻家庭制度必然体现国家意志，承载着社会利益的价值判断，尽管夫妻和亲属间权利和义务属于私法义务，但是，亲属法规范多为强制性规范和禁止性规定，带有公法色彩和强行法属性。 2.个人权利和家庭保障并重 私法境界中人的家庭生产与生活总是表现出两重性：一方面表现为互助、温情、扶助和传承等；另一方面表现为义务、约束和责任等。众所
23、周知，人格权和身份权都是民事权利的重要组成部分，人格权旨在倡扬人格独立和自我价值，身份权则强调家庭互助和社会连带。这两重性的生存状态，也形成了私法境界中婚姻家庭法的保守与惰性。私法境界在这片天空下正在为人们尽量地卸下“身份” 的包袱，越来越喜欢将人们打扮成具有更多社会意义的“人” ，如婚姻契约、夫妻分别财产等保有身份法的特性9205。德国民法典起草者、潘德克吞学派的主要代表温德沙伊德认为，“所有的私法，要做的事情，有两个目标：（1）财产关系；（2）家庭关系。因此，私法的主要划分是财产法与家庭法的划分。”Symbolq 5“人从降生到老死的时候，脱离不了家庭生活，尤其脱离不了家庭的相互依赖”。S
24、ymbolq 6上述表述阐明了一个道理，家庭成员同时又是一个独立的自我，这种自我的价值如果得到过度张扬，势必忽略家庭成员的角色。 从新中国建立开始，两部婚姻法和一部修正案实质上都以对婚姻关系的调整来替代亲属关系的调整，亲属关系在现行立法体系之中实际上处于缺位状态，婚姻法对家庭和亲属关系的关注十分不够，导致了婚姻立法模式对人身关系调整的“个人化” ，对财产关系调整的“私权化”，家庭的观念越来越淡，越来越多地形成不利于家庭稳定的因素，这种情形在最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释中达到极端，这与亲属立法价值理念的偏移和模糊有关。实际上，家庭对其成员的生存质量和发展空间具有决定性意
25、义，而这种意义只有在立法强调“国家尊重和保障家庭”时才会变得具有现实意义。 3.个人本位向家庭本位转换 家庭是中国传统文化的堡垒。中国文化之所以富于韧性和绵延力，原因之一，就是由于有许多攻克不尽的文化堡垒。日本学者稻叶君山说保护中国民族的唯一障壁，是它的家族制度。当然，家族制度并非保护中国民族的“唯一障壁” ，却为重要障壁之一 Symbolq 7。即使在今天，家庭依然是生育、养老育幼和消费职能的协作体。无疑，家庭维系了人类的生存与繁衍，在自然经济时代，这是作为生产单位的家族任务，近代以后则是通过私法的“扶养” 而实现的9208。我国目前亲属关系立法有两个局限：一个是它难以实现实质正义；一个是它
26、难以满足人道主义伦理的要求，而这种人道主义中包含着博爱和奉献的情怀。尽管父母子女、夫妻双方各自都是独立主体，但是无论法律还是道德都应当认同婚姻家庭关系是一个伦理共同体，是以不分彼此，为了对方和子女需要愿意做出牺牲和奉献，具有利他主义精神的团体。倡导婚姻家庭关系的团体主义符合中国人对婚姻的期待18。科学的亲属制度应该围绕着家庭的稳定和发展来设计，之所以强调婚姻家庭“法治” ，而非婚姻家庭 “法制”，就是因为家庭能力是国家和社会整体能力的基石，从而强调亲属法不应仅仅停留在制度层面，而应上升到精神和价值层面。因此，很多学者在研究过程中开始重新关注家产制，认为家产制是处理中国家庭财产分配的根本制度选择
27、，从而对亲属法日益朝着“去家产制” 和“私权化”的方向发展提出了批评 家产制具有如下特征：在产权结构上，家产制具有客体的公有性、主体的多元性以及主体作用于客体的身份性三大特征。一方面，这种特殊的家产制度是中国转型社会的内在需求，因为中国农村城市化是一个长期的过程，在这个过程中，家产制有利于维护家庭的稳定从而有助于城市化的顺利进行。另一方面，家产制有利于补充国家养老能力的不足，从而确保城市家庭的稳定和再生产，提升国家的整体竞争力。（参见：林辉煌家产制与中国家庭法律的社会适应一种“实践的法律社会学” 分析J法制与社会发展，2012（4）：143-160；俞江中国亟宜确立新型的家制和家产制婚姻法解释
28、（三）评议J清华法治论衡，2011（1）：440-450）。笔者认为，这种批评是正确的，不管社会发展到什么阶段，“去家庭化 ”无疑是一种空想，介于国家、社会、个体之间的家庭，其重要性是不言而喻的，家庭的功能到任何时候都不能终结，家庭的“脱功能化 ”与其说是一种预计，还不如说是一种空想。在这样的背景之下，个人本位的过度张扬显然是不适宜的，婚姻家庭法治还是应当看重家庭本位。 4.身份法属性的强调和家庭伦理的纳入 亲属法自有的精神品质和价值追求的保有，必须强调亲属法的身份法属性和伦理属性。如果我们能够从 20 世纪中期的婚姻家庭关系中嗅出某种政治化的气味，那么当代婚姻家庭关系释放了昭然的商品化气息，
29、这种状态使得立法者在考察财产权合法性的基础时，更多地从私权定义着眼，尽管家庭和夫妻财产的私有性和个体性依然强烈，但是它依然应该承载个人权利和家庭财产之双重功能。因此，亲属法相对于无伦理成分的财产交易关系必然要有较高的法定主义要求，主体意思自治的程度通常会受到限制，犹如婚姻法多为强制性规范，而物权法、合同法等财产法多为任意性规范。有学者认为，把身份法和财产法放到对立面，亦如把人格权和财产权放在对立面，是一种常见的误解。用梅因“从身份到契约” 的二分概念来说，民法典如果把身份法放进来，不是要把不可并存与共语的典范放在一起，刚好相反，在梅因说的身份典范时期，财产关系也是身份关系，而到了契约典范时期，
30、身份关系也变成了契约关系，这才是把身份法放进民法典的真正理由672-73。身份严格说来不是真正意义上的契约，梅因相关的“从身份到契约” 的论述是具有特定语境和特定意义的，对个体人格的张扬决不能理解为是对现代身份的贬斥。 联合国曾将 1994 年确定为“国际家庭年”，其主题为“家庭在一个变革的世界中提供资源和承担责任” ，因此，社会可能提供的各种保障与支持都应着眼于家庭19。显然，作为身份法的亲属法与财产法的重要区别在于立法理念不同，财产法立法理念是个人本位的尊重，最大限度地保护个人利益和个人价值；亲属法的立法理念则是人格独立下的团体主义，在保障个人利益的同时，要维护婚姻家庭关系的稳定，实现婚姻
31、家庭的功能155-14。 依社会学初级和次级关系理论，婚姻家庭属于常见的初级团体初级关系是指在初级群体内部形成的一种个人的、情感的、不容置换的关系，包括每个个体的多种角色和利益。与初级关系相对应的组织是初级群体，是指相对小、有多重目的的群体，在那里，人们的互动是亲密无间的，并存在强烈的群体认同感。对于这一初级团体强调家庭的法理意蕴不仅有利于亲属法治的完善，还有利于当下婚姻家庭的重新塑造，亲属法关注的不只是家庭的结构、关系与秩序，还包括家庭伦理与精神，对于家庭秩序的重建而言，应放置在法律伦理的延长线上来展开Symbolr 0。可见，家庭伦理应是亲属法的精神来源和制度本源。 在法律移植的背景之下，亲属法现行的法律制度与精神构造并非一致，只有二者内在统一才符合社会发展的整体目标要求，亲属法作为市民社会的构造物，法律制度和社会关系理应具有统一性。目前我国亲属关系的立法和法律精神没有达到浑然一体的状态，其缘由就是对亲属法立法价值把握得不准。
