1、1论金融法的风险维度管斌 华中科技大学 法学院，湖北 武汉 430074摘要：法律和金融都是制度化的风险管理手段，风险和法律、风险和金融都存在着显见的互动关系。金融法作为法律和金融的交叉结合，必然也承继了风险和法律、风险和金融的互动关系，并形成了金融法与风险的共振。风险管理正在成为金融法的核心功能。金融法应当面向风险而成为风险管理法。关键词：金融法 风险 风险管理来源：华中科技大学学报2012 年第 4 期。作者简介：管斌（1972） ，男，湖北通山人，经济法学博士，华中科技大学金融法研究中心主任，副教授，研究方向为经济法学和社会法学。基金项目：教育部人文社会科学研究规划基金影子银行体系监管法
2、律问题研究 （项目批准号：12YJA820019）和华中科技大学自主创新研究基金主权财富基金法律规制研究 （项目批准号：2011WC048 ）/中央高校基本科研业务费研究项目（2011WC048）生活在现代社会里，即生活在风险社会之中。 “在全球化的时代里，风险的影响被普遍化了。我们生活在风险文化之中，解释这一点的是现代社会特征的彻底化和普遍化。各种变革引导或迫使我们越来越多地从风险角度考虑问题。 ”177 换言之，无处不在的风险不断影响着人们的思维方式和行动模式，影响着法律制定和制度构建。基于传统视角的现代制度设计和政治运作都应当积极地回应这一时代挑战，以有效因应社会需求，保持与社会发展的同
3、步状态。在后次贷危机时代，无论是寻求万无一失的应对之策，抑或谋求一劳永逸的预防之道，我们都在自觉或不自觉地从风险维度审视当前金融立法。不过，过去的经验表明，人们总是倾向于快速遗忘灾祸给我们的教训。这个过程的半衰期比人们直觉所认为的要更短。鉴于此，我们应该设法将这些痛苦的经验纳入到法律法规之中。这样，我们将不会很快又自欺欺人地相信：危机已经被永远地关进了笼子里，因为金融市场中的自律可以解决问题。我们应追问的是：金融法应当是什么，如何可能？一、风险与法律的互动（一）法律可规制风险法律的功能与期望有关，而且当人们是依靠社会而不是依靠个人的时候，就涉及交流期望和在交往中使期望得到承认的可能性。换言之，
4、法律的功能在于通过保护人们的预期使之适应尚未可知的、天生不确定的未来。法律的确定性意味着在正当时间，颁布普遍的规则，并使之为公众知晓，这就能使公民们预见在法律的视野下，他们的行为将会导致什么样的结果。而风险在本质上与预期相关，是指向未来的，可以理解为实际结果对预期结果的偏离。与传统社会模式不同，风险社会中最为稀缺的价值需求即是对于确定性的追求。现代市场经济的重要特点就是不确定性。诚如齐格蒙鲍曼所说：“市场并不追求确定性，也不会像变戏法一样变出确定性，更不用说会产生可靠性了。市场使不确定性（其别名有：竞争，去除管制，易变性，等等）茁壮成长，不确定性自2身还衍生出大量的不确定性作为自己的养分。 ”
5、222 作为一种确定性的价值存在，法律在风险社会的运作中充当着最佳的调控模式：通过法律化解风险、吸纳风险，在此基础上将风险社会寓于法治社会的背景之中。在风险社会的背景下，法律的风险规制功能已经在各法律部门中得到了体现，法律也在适应风险社会得以转型。例如，风险刑法理论认为，传统刑法基于犯罪行为的社会危害性和罪过作为罪责追究基础而构建的刑法体系在风险社会中面临着危机；风险刑法应将安全作为其目标价值，不仅仅关注实际的法益侵害，还应关注风险，应当确立风险在刑法中的核心地位，刑法应成为规制和控制风险的工具。2011 年“刑法修正案（八） ”第 22 条增加“危险驾驶罪” ，将追逐竞驶和醉酒驾驶行为入刑，
6、便是我国刑法对风险社会所作出的回应。又如，现代行政法学理论强调，对哪些风险进行规制、如何规制、规制到什么程度、规制所需信息如何得以收集和分析，以有效应对危机，为公民提供安全的生活条件，一直是国家的核心任务。当国家职能从消极的危险防卫（结果）转向积极的风险预防（过程） ，行政的任务也随之从点到面，从福利行政转向风险行政。与传统行政及行政法所表现出的反应性和选择性不同的是，现代行政及行政法开始着眼于面向未来的、作为防护性国家职能的风险行政，表现出高度的复杂性、情景依赖性和不确定性，以至于它们既无法在事先的想象中被充分认识，也无法事后在规范上加以最后确定。问题在于，这种典型的“面对未知而决策” （d
7、ecision making in the face of uncertainty） ，将导致干预活动与传统法治原理之间的紧张：如何判断政府在证据、事实尚不确定的情况下所采取行动的合法性？在信息不充分的情况下，又如何证成这样的行动是否符合比例原则？基于安全视角衍生出的赔偿原则和风险预防原则，无法回避一个真切的追问，即在如今功能分化、日趋复杂的经济社会中，什么样的问题才是风险，多大的安全才是安全？我们愿意为安全忍受多少的不便？付出多少自由与财富的代价？怎样的干预才是有效的干预呢？即便当下的有效监管在未来会不会产生无法预料的新风险？大量社会实践表明，对一些风险的规制投入大量甚至过剩的资源，效果可能
8、并不明显；对现实中存在的大量其他严重的风险毫无准备，却导致风险规制陷入“恶性循环” （the vicious circle） 3。（二）法律规制风险本身可能衍生风险在风险社会中，通过“风险制度化”途径管理风险的同时，也可能产生“制度化的风险” 。换言之，任何制度的变迁都是在制度与风险之持续不断的互动过程中展开的：新制度的制定旨在管理既有的风险，但是每一项新制度的制定也可能就此制造出新的风险。法律作为“制度化”管理风险的手段也不例外。当我们发挥法律的风险规制功能的同时，也必须去审视一个远远超出这一范围的问题，即“法律是否能够以及如何能够接受它自己的风险？在这个方面法律系统是社会系统的反照，由于社
9、会是有风险的，法律系统本身也是有风险的。或者更具体的说：法律系统必须把自己作为有风险的来进行观察和描述，因为这对于现代社会来说是绝对合适的。 ”4296法律风险首先源于法律本身的不确定性。法律的确定性和可预测性只是相对的，而法律的不确定性像法律本身一样古老。模糊性以及因模糊性而产生的不确定性是法律的基本特征。 51 法律的确定性受到质疑最重要的原因在于，法律的确定性是针对它所调整的社会关系整体而言的，是建立在普遍性、抽象性基础之上的，往往缺乏对具体的、特殊的或偶然发生的事件的关注。随着以弗兰克为代表的美国现实主义法学的兴起，过度崇拜法律的确定性被认为是“基3本的法律神话（The Basic L
10、egal Myth） ”67。法律的不确定性表现为法律渊源、法律规范、法律解释、法律推理等方面的不确定性。不同法系、同一法系内不同的法律部门会有不同的法律渊源，不同法律渊源的选择又会产生不同立法；法律规则由于存在大量的“空缺结构” （哈特）或“不完全法条“（拉伦茨）从而呈现出”不完备性“（许成钢）和不确定性 758，而作为弥补规则空缺结构的法律原则本身就是概括的、模糊的；法律解释可以对法律规范中不明确的内容进行阐释，但是不同法律解释主体（立法者、法官、学者等）在不同环境下会对法律规范作出截然不同的解释；同样，不同法官采用不同的推理方式（演绎推理或归纳推理）也会得出不同结论。所有这些都构成了法律
11、本身巨大的不确定性，导致法律绝对的确定性和可预见性神话的破灭。总之，法律的这种模糊性以及因模糊性而产生的不确定性和不可预见性构成了法律自身不可回避的风险。另一方面，风险社会中的风险特征也加剧了法律风险的产生。风险社会中永恒的不确定性导致法律的功能危机，各种人为制造的风险不断滋生，风险越来越模糊，其发生概率和后果愈发难以确定，这样所导致的后果就是人们越来越难以根据现行法律对其行为进行适当的预测和安排；风险的“未来导向”和法律的“过去导向”间的冲突也造成了法律在风险规制方面的滞后性；风险社会中的“风险导向”模糊了合法与非法的界限，风险制度化在强化风险管理的同时也在强化着风险激励，通过制度化的途径让
12、风险商品化，使得风险不再仅仅被看成是损失的可能性，而是意味着收益的机会。 “风险”是“机会”的代名词。在这个意义上讲，现代社会不仅风险广布，而且具有很强的风险导向。这极易引起风险管理上的悖论，造成公共决策上一系列两难的困境，并且使得区别合法与非法的界限无法划清；风险社会中的“有组织的不负责任”现象也造成了法律在风险规制过程中责任追究的困境。这些因素的交织削弱了法律规制风险的有效性，相反却加剧了法律风险的产生。正是人们对于包括法律在内的制度规则的选择规定着风险的具体形态、塑造着风险的具体内容，我们在关注如何运用制度规制风险的同时，必须高度关注因人们所选择的制度规则而决定的风险形态。不同制度规则之
13、间在风险的形成及风险的程度上，必定是不一样的。那些在资源配置上没有显示出效率优势的制度，并不一定在管理风险的能力上就没有优势。因为管理风险的能力不仅仅体现在通过市场转移、交易风险，从而化解风险的能力上，也体现在控制风险的发生，或者说将可能导致风险的因素纳入自己可控制范围的能力上。而控制风险发生的能力，意味着人们可以通过制度的选择而调整风险的形态及程度。风险的程度本身是可以由人们所选择的制度规则来调整。二、风险与金融的相融（一）金融可管理风险人生而自由，却无往不在风险和不确定性 的枷锁之中。在我们所处的风险社会中，没有比风险更确定的事情了。在中国社会，家庭（族）一直以来都承担着重要的风险管理功能
14、：在没有市场提供的各类保险、借贷、股票、投资基金、养老基金等金融产品的前提下，成家生儿育女就成了规避未来物质风险风险与不确定性的关系是理论界关于风险概念界定的争论焦点之一。奈特提出， “风险”是有概率分布的随机性，而“不确定性”是不可能有概率分布的随机性。参见（美）弗兰克H.奈特：风险、不确定性与利润 ，安佳译，北京：商务印书馆 2006 年版，第 179210 页。4和精神风险的具体手段，即所谓“养子防老” 。风险管理的含义有三：其一是将损失在对象与时间方面进行最宽泛的分配；其二是将损失分配于最有支付能力的特定人和活动之上；其三是将损失分配与引起此损失的特定活动之上。然而，家庭的风险承担能力
15、毕竟有限，尤其在现代风险社会中更显得力不从心，而金融这一制度创新在风险管理方面的优势得到彰显。与家庭作为风险管理的传统方式不同，金融是一种超越血缘的非人格化的风险管理形式。金融市场向市场中不特定的参与者提供信贷、保险、证券、基金等金融产品，在更广泛的群体间转移和分散风险，其风险管理更加大众化、更加有效。另一方面，由于这种市场化的风险管理形式脱离了“熟人社会”的网络，以声誉等为基础的非正式契约执行机制难以起作用，而法律作为外部的、正式的、非人格化的契约执行机制对金融市场的运行显得至关重要。因此，现代金融伴随着现代法律制度而发展。“金融”传统上被界定为“资金融通”或“货币资金的融通” ，这导致了金
16、融的资源配置功能被认定为金融的核心功能。这在简单金融的发展状态下较为合适，因为在早期银行主导型的借贷金融占主体的背景下资金融通确实是金融的主要功能。但现代金融已远远超出了资金融通的范畴，而与之相伴随的是金融核心功能的转变。金融的发展经历了资金融通到信用创造，再到转移风险的过程；现代金融的核心功能是配置风险，就是要为整个经济体系创造一种动态化的能够使风险流量化的风险转移机制；金融的发展趋势就是提升金融体系配置风险的功能，从过去的风险沉淀型金融向风险转移型金融转变。可见，风险管理不仅仅是金融的一个功能，而且越来越成为金融的核心功能。风险是金融业的“生命线” 。参与金融市场活动的各个主体具有不同的风
17、险承担能力，市场的作用就是在参与者之间进行风险配置，使更能承受风险的人承担更大的风险，不太能承受风险的人则承担更小的风险，并且收益与承担的风险互相匹配。不确定性，通过各种各样的问题，激发了更有价值的金融创新。在这种创新过程中，金融媒介可以通过为客户提供风险管理产品，甚至将风险转化为优势的能力来扩展自己的业务。此外，通过创新，金融机构可以更好地评估和管理它们自己的资产组合。由于价格的不确定性根本无法消除，因此显而易见的是，现在的潮流不是预测价格变化而是主动管理风险。 821 现代金融不仅仅是信息套利、税务套利，也不仅仅是监管套利，本质上是风险管理套利。根据资金流动的不同环节，现代金融可以划分为投
18、资、金融中介（市场和机构）以及公司金融三大领域。风险管理贯穿或渗透到现代金融的三大领域。 91、投资的风险管理功能在金融界，风险指的是实行投资收益不同于预期投资收益的可能性。这一定义之精髓充分体现在表示风险语意的汉字“危机”之中。 “危机”中第一个字是“危险”的意思，第二个字是“机会”的意思，也就是说风险是危险和机会的混合体。这清楚地表明了每个投资者和经营主体都必须权衡好的一种关系，即来自机会的高收益和来自危险的高风险。投资在本质上是把现在的钱放到将来去花，通过牺牲现在的消费机会赚取收益以满足将来的消费需求。根据莫迪利安尼（Franco Modigliani）的生命周期消费理论，人们要在整个生
19、命周期内制定消费计划，以达到在生命周期中消费的最优配置。当一个人在高收入期的资金超过了现有的消费需求时，他可以通过储蓄或者购买股票、债券等金融资产的方式进行投资，在未来的低收入期则可以利用投资的收益进行消费。这样，投资者通过在金融市场的投资就可以对整个生命周期中“收入消费”不匹配5的风险进行管理。对于投资者而言，可以通过投资规避未来突发性资金需求或者低收入期消费需求得不到满足的风险；而对于资金短缺者而言，借助于投资者的资金可以规避当前资金需求不能满足的风险。金融市场的全球化和不断创新发展，特别是衍生工具市场的迅速发展，为投资者提供了难以计数的投资机会，为投资者进行风险管理提供了有力的工具；另一
20、方面，随着担保债务凭证（CDO）和信用违约互换（CDS）等金融产品的品种不断增多，投资者所面临和承担的风险也逐渐加大。如果把全球经济的信用配置比做血液流动，那这些证券代表的就是其中最核心的动脉。而次贷危机引起的信心丧失，造成了这条动脉的严重血栓。2、金融中介的风险管理功能金融市场作为一切金融活动的场所和机制的总和，也是个人、企业和金融机构通过金融进行风险管理的场所。在金融市场中，风险已经被商品化了，作为商品的风险可以被打包、分割，然后在市场中销售。例如， “证券”（securities）的英语词根原意是 “安全” ，企业发行证券固然是一种融资活动，但本质上是为了降低和分散风险。又如，衍生产品市
21、场通过在套期保值者（风险厌恶者）和投机者（风险爱好者）之间以一定市场价格买卖衍生产品来实现风险的转移。这样，风险就在不同承担能力的主体间流动，金融市场进而实现了其风险配置功能。金融市场有四类基础性的市场价格因子：利率、汇率、股票价格和商品价格。这四类因子通过一定的映射传导过程，影响金融工具以及资产组合的市场价值。可见，金融市场风险的源头，是这四大变量的波动。它们的变化频率和幅度等状况，直接决定金融市场风险的大小。以商业银行为代表的金融机构在金融市场中承担着风险管理的重任。 “资金融通中所存在的核心问题是风险，金融机构在资金融通中所创造的核心价值金融机构的核心功能也就是管理金融风险，而不是提供资
22、金，资金只是金融机构发挥其风险管理功能的一种媒介和载体。金融机构的发展变化，最终取决于市场主体管理金融风险需求的变化。 1046-48商业银行的核心功能就是管理风险。风险管理是商业银行的生命线，也是一门艺术。商业银行就象一台“风险制造机器”：接受风险，转化风险，并将其嵌入到银行的产品和服务中去。商业银行是否愿意承担风险，并能够在遵守风险管理制度和发展业务之间、在披露风险和有效管理激励机制之间找好平衡点决定了其成败。那些积极管理风险的商业银行拥有决定性的竞争优势。商业银行应力争拥有不同风险的一揽子资产，并永远牢记更高的违约风险应当伴随着更高的预期回报，在对利润的贪婪和对亏损的恐惧的交替中前行。增
23、加贷款可以获得更多盈利，但是为错误对象或在错误时间（如果借款人无法偿还利息或贷款违约）提供贷款却会导致大规模营业和资本亏损。这就是为什么商业银行需要制定标准，从而帮助他们决定贷款给谁、何时贷款以及如何抵御风险。商业银行决定是否贷款给某位借款人时，应当只依据利率和涉及的风险，而不能依据偏好或其他无关乎银行功能的考量因素。3、公司金融的风险管理功能公司财务、公司融资和公司治理是公司金融的核心内容。2004 年企业风险管理整合框架所强调的全面风险管理（Enterprise or Firm-wide Risk 目前大量文献集中在研究商业银行的自身风险管理，但却较少涉及“现代商业银行也是经营风险的企业”
24、的命题。参见官学清：现代商业银行新趋势：把风险作为产品来经营 ，北京：中国金融出版社 2011 年版，第 16 页。6Management， ERM）理念，拓宽了公司金融的范畴。经营管理公司，既是整合资源的过程，又是管理风险的过程。公司金融的核心内容就体现了其对公司的全面风险管理，健康的财务状况、适当的融资策略以及良好的公司治理结构可以有效处理不确定性以及由此带来的风险和机会，从而提高主体创造价值的能力。价值盈余是公司决策的实质，其关键是要在战略方针与风险管理之间架起一座桥梁。例如，金融危机期间，中国各大航空公司购买的原油期货的价值与油价一同暴跌，导致 2008 年损失惨重。中国政府据此认为这
25、些航空公司被西方银行业愚弄了，并禁止航空公司购买原油期货合约。结果，中国两家最大的航空公司中国国际航空公司（Air China）和中国东方航空公司（China Eastern Airlines）2012 年 3 月发布的财报显示：在过去一年的大部分时间里，它们都在没有针对油价暴涨的保险的情况下运营，利润大幅下滑。这表明经济管理中过于规避风险的做法本身，也具有极大风险。（二）金融管理风险过程伴生风险金融的本质是资源跨时间、跨空间的价值交换，并通过对资源跨时空的配置实现风险的分散和转移。风险规避或分担是金融市场的核心功能。金融市场创造出各种结构复杂的金融工具使风险商品化，并对其打包、分割、销售，在
26、风险分散化的同时，也产生风险收益的机会，力图实现风险承受意愿和风险承受能力间的一一对应。金融和风险不可分割，彼此已融为一体，难以想象没有对方的情形：它们似乎是一对同义词。金融因风险而产生，也因风险而发展；金融在管理风险的同时，也制造了新的风险。金融风险的产生原因主要分为两种：一是金融体系内在的不稳定性；二是来自金融体系外部的风险诱发因子。1、金融体系的内在不稳定性由海曼明斯基提出的“金融不稳定假说” 11认为，金融不稳定性与收入现金流、资产负债表现金流和投资组合现金流的权重有关，三者间的相对重要性决定了金融系统应对金融风险和危机的承受能力。一个主要用收入现金流支付债务承诺的经济对金融危机的免疫
27、能力相对较强，具有金融稳健性；一个广泛使用投资组合现金流履行债务承诺的经济则更容易爆发金融危机，具有潜在的金融脆弱性。具言之，根据“收入债务”关系，经济生活存在对冲性融资、投机性融资和庞氏融资三种类型，其中对冲性融资指债务人预期的收入现金流可以履行本金和利息的支付义务；投机性融资指债务人预期从融资合同中获得的收入现金流只能覆盖利息，这是用短期资金为长期头寸融资；庞氏融资指债务人的收入现金流不能覆盖本金或利息，需要通过出售资产或再融资来履行支付承诺，通常与融资欺诈相联系。在一个长期繁荣的经济中，融资结构将在利润推动下由对冲性融资主导向投机性融资和庞氏融资主导转变。换言之，在一个稳健的融资结构中，
28、获利机会的存在将成为融资结构从稳健变为脆弱的内生力量。由于金融资本的趋利性动机，金融不稳定性是金融系统内生的常态现象，伴随着金融的发展而不断自我强化，直至金融危机的爆发，也就是“明斯基时刻” （Minsky moment）的来临。这解释了金融史上反复出现的“繁荣危机”周期循环，因为每一次繁荣都会引发新一轮投机狂潮，将金融体系引入不稳定中，为下一次金融危机埋下伏笔。2、金融体系外在的风险诱发因素金融风险固然根本上源于金融体系内在的不稳定性，但是宏观经济、政治、法律、文化、心理等外部环境因素也会引发金融风险的产生。这是因为任何金融活动都是在一定的外部环境中运作，不可避免地受到外部因素的影响。其中，
29、7宏观经济因素和政治因素对金融稳定性的影响早已形成共识，而法律、文化和心理等因素对金融风险产生的影响正在成为关注热点。关于法律与金融的关系，1998 年来自哈佛大学和芝加哥大学的 La Porta、 LopezdeSilanes、Shleifer 和 Vishny（LLSV）四位学者发表了法律和金融(Law and Finance)12这篇奠基性文献，开创了“法和金融学”这一法学和金融学的交叉学科。根据 LLSV 的观点，不同的法系渊源由于对投资者保护程度的不同，从而会导致不同法系国家在金融发展程度上的差异。虽然法律会对金融发展起到推动作用，但法律风险也是金融市场中重要的风险类型。按照巴塞尔新
30、资本协议的规定，法律风险是一种特殊类型的操作风险，它包括但不限于因监管措施和解决民商事争议而支付罚款、罚金和惩罚性赔偿所导致的风险敞口。英格兰银行将法律风险定义为由于法律解释或法律的不确定性而引发的风险损失。McCormick 认为法律风险即是由于违反监管规则或者发生侵权损害而导致的过失或损害。 13105，10 法律风险的定义虽然多种多样，但金融市场中的法律风险可归结为两类：一是交易风险，即在金融交易过程中产生债务，或者无法履行合同或担保而需要面对的风险；二是监管风险，即由于金融机构违反监管规定，或监管规则过于复杂，或监管规则不明确而导致承担法律责任的风险。关于文化与金融的关系，Stulz
31、和 Williamson 在文化、开放性和金融中指出，文化的不同主要表现为宗教和语言的不同，这有助于解释不同国家在投资者保护上的区别，进而解释各国金融发展程度的不同。 14比较中国传统的儒家文化和西方文化对各自金融发展的不同影响，我们不难发现：儒家文化以家庭为基础、 “养子防老”式的隐性金融关系严重制约了中国金融的发展。 15197-249 不同文化对金融发展所起作用不同，很大程度上反映了不同文化在风险态度上的差异。偏好风险的文化群体往往倾向于激进的投融资策略，在追求高收益的同时也暴露巨大的风险敞口。从这个意义上讲，金融风险不仅仅是科学上的“事实” ，还是一系列的“价值判断” ，是主观要素与客
32、观因素相结合的产物。心理因素影响投资者行为的研究诞生了金融心理学和行为金融学，它们认为以往经济学和投资学所奉行的理性人假说存在缺陷，金融市场中的投资者常常不是依托于经济数据等因素做出理性投资选择，却常受到心理因素的影响作出非理性选择。人们有规避风险的天性：在确定的低额收益与不确定的高额收益之间，人们会选择前者；在确定的小额损失和不确定的大额损失之间，人们会选择后者；在近期的低额收益和远期的高额收益之间，人们会倾向选择后者，然而当人们对收益急不可待时，他们会转而选择近期的低收益。例如，当市场处于繁荣期，投资者会倾向于相信繁荣还会持续下去，进而形成一个正向的反馈机制，羊群效应驱使投资者作出同质化选
33、择，从而推动非理性繁荣；当市场发生逆转时，恐慌心理会迅速蔓延，形成负向的反馈机制，金融市场中的挤兑、抛售泛滥，推动资产价格的螺旋下降。可见，金融市场投资者的心理因素对于金融风险的产生和加剧都会起到重要作用。三、风险、金融和金融法的共振（一）金融法具备风险管理功能“法律制度的价值和意义就在于规范和追寻技术上可以管理的哪怕是可能性很小或影响范围很小的风险和灾难的每一个细节。 ”16但同其它部门法相比，金融法的风险管理功能这一特性尤为明显。在现代社会，一种新型的以流通为中8心的资本主义，正在取代以生产为中心的资本主义；正是风险对象化而非劳动力对象化，成为当代以流通为中心的资本主义发展的前沿；金融流通
34、文化本身已成为最重要的全球金融风险。 1757106 调剂资金余缺，解决收支不平衡的矛盾，固然是金融的原始和基本动机，而规避风险、降低成本、投机牟利、宏观调控等，常常是各方参与金融活动的直接目的。现代金融作为现代经济的核心和心脏，不是简单的资金融通，其实质是风险定价。法律作为社会控制的工具，既是风险制度化的重要形式，也是制度化风险的发源地。金融机构的法律风险是指金融机构经营过程中由于法律因素导致的损失的可能性，包括金融机构基于错误的法律理解和利用实施的有法律缺陷的交易行为、监管机构执行法律的行为以及法律本身的不确定性和不完备性等因素导致金融机构遭受诉讼、制裁或其他不利后果的可能性。风险制度化和
35、制度化风险体现了风险、法律和金融间的互动关系，并内生出金融法的风险管理功能：金融法作为规范金融机构、金融工具和金融市场的部门法，在管理金融所创造出的制度化风险的同时，也保障了金融的风险管理功能的实现。其中，金融私法通过调整平等主体间的金融交易关系推动金融创新的深入和金融领域的扩展，从而使金融能够在更为广阔的时空领域管理更为广泛的风险，其实质是管理金融交易活动中由于当事人双方由于信息不对称等因素导致的道德风险、信用风险和其它交易风险，保证当事人契约预期的正常实现。金融公法则通过调整金融管理关系，一方面保证金融交易更加公平、公正、公开，禁止欺诈等行为，保持金融市场稳定和金融交易安全，防范金融市场由
36、于不完全竞争、信息不对称等造成的金融风险；另一方面通过对金融管理行为的规范，确保其行为的合法性和合程序性，防范管理过程中滋生的风险。所谓金融法的功能， 就是“风险共识，公私各表” 。换言之，风险，既是金融和金融法的出发点，也是金融和金融法的目的地：一方面，金融和法律是规制和管理风险的制度选择和安排，制度化的方式可以有效弥补个人管理风险的不足；另一方面，金融和法律又都面临着风险的挑战，并在管理风险的过程中制造出新的风险，也产生了由制度本身伴生的制度化风险。 相对于金融运行而言，金融立法既是反应装置又是推动装置。芝加哥商业交易所名誉主席里奥梅拉梅德（Leo Melamed）认为，长达 2300 页
37、的多德弗兰克华尔街改革和消费者保护法预计需要由 11 个不同的联邦机构在未来618 个月公布至少 243 个新法规，极不确定。事实上， 华尔街日报估计该法案所造成的监管不确定性（及相应风险）将会持续超过 10 年。 18187 在这种情况下，外在市场力量、市场机制与机构内在要求的结合，将寻求回避这种金融控制和规章制度的金融创新，形成新的市场风险。市场风险与法律风险相互转化，既相互构成对方，并会再构成对方。金融创新与金融规制互为因果，存在着一种能动的继起关系，以黑格式方式不断重复和演变，形成“规制辩证法”（Regulation Dialectic）。有创新，就有风险。我们不能为了规避风险而放弃创
38、新，关键在于创新过程中要及时研究和调适金融法来控制风险、分化风险。例如，金融法学研究范式由 CBS（Company-Bank-Security）范式扩容为FIRE（ Finance-Insurance-Real Estate-Energy）范式，有利于妥当管理不动产和能源金融化后的风险。 19因应风险而变化，是金融法的主导因素。面临层出不穷的风险，这意味着金融法总是变动不居，需要不断纠错、调适和创新。（二）金融法的风险管理功能日趋凸显从法的产生及法与调整对象的关系看，经济社会领域中“新问题”的产生，需要法“与时俱进”的回应性，金融法的发展取决于现代经济和金融的状况及9其需求，金融法核心功能的迁
39、移同样如此。在经济金融化和金融全球化的今天，风险社会不可避免地遭遇“金融国家” 20，影响个人一生福利的大多数风险已越来越多地被制度所规制，金融法在法律体系的作用日趋重要。与此相应，金融法的重心由调整当事人融资交易关系为主，转变为通过规制实现防范和化解金融风险和危机等目标。风险管理已成为现代金融法的核心功能。20 世纪 70 年代以来，随着科技进步和金融管制的放松，金融自由化和金融创新成为国际趋势，英、美国家以金融投资商品、金融投资业、客户为标准对金融功能进行分类，以“金融服务法”来命名调整金融市场法律的名称。例如，1986 年英国在金融“大爆炸”背景下出台了金融服务法，1999 年美国出台了
40、金融服务现代化法。顾名思义，金融服务法旨在保障金融业的自由竞争，提高金融市场的创新能力和运营效率，以促进金融市场的发展。然而，在金融自由化和去管制化的进程中，金融创新的过度深化伴随着的是风险的暗流涌动，影子银行体系这一脱离金融监管框架的新型金融体系的存在，以及CDO、 CDS 等令人眼花缭乱的金融工具的不断创新，极大推高了金融体系的系统性风险，并最终成为金融危机爆发的幕后推手。痛定思痛，金融法的核心功能开始回归风险管理，一系列金融监管改革的方案和立法相继出台。如英国2009 年银行法和 2010 年金融服务法；欧盟理事会于 2009 年 6 月通过的欧盟金融监管体系改革方案，并于同年 9 月通
41、过了金融监管改革的立法草案；美国在 2010 年 7 月出台了多德弗兰克华尔街改革和消费者保护法。金融立法“名”的改变蕴含的是金融法立法理念、核心功能和制度设计等“实”的变革，这在美国 1999 年金融服务现代化法和 2010 年多德弗兰克华尔街改革和消费者保护法的对比中可窥一斑（见表 1）：金融服务现代化法以放松金融管制、提高金融效率为宗旨，重视金融法对提高金融效率和竞争力的服务功能，其中对金融监管的规定明显弱化；而多德弗兰克华尔街改革和消费者保护法则以风险管理为宗旨，旨在通过一系列的改革措施防范金融机构（尤其是系统重要性金融机构）对金融市场造成的系统性风险，保障金融市场的稳定。比较英国 1
42、986 年金融服务法和 2010 年金融服务法，亦有同样发现。从这个意义上说，金融法正在发生着从金融服务法向金融风险管理法的深刻变革。或者说，金融法的风险管理功能是一种更高层次的金融服务。表 1金融服务现代化法 多德弗兰克华尔街改革和消费者保护法经营模式 混业经营，废除 1933 年格拉斯斯蒂格尔法第 20、33条有关分业经营的规定，旨在促进银行、证券公司和保险公司间的联合经营，创设金融控股公司规定“沃尔克规则” （Volcker Rule） ，限制大型金融机构的自营交易，要求银行对私募基金和对冲基金的投资额不得超过基金总资产的 3%以及银行核心资本的3%；并对银行规模进行限制，要求银行重组并
43、购后的关联负债不得超过所有金融机构负债的 10%监管体制 证券交易委员会（SEC ） 、联邦存款保险公司、联邦储备理事会等监管机构的“多头监管”扩大美联储的监管权力；重组金融监管机构，将储蓄机构监理署合并至货币监理署；成立金融稳10与联邦和州的“双层监管”并存；赋予不拥有银行或储蓄协会联营机构的投资银行控股公司以是否接受 SEC 监管的选择权定监督委员会（FSOC）监管系统性风险；在财政部下设立联邦保险办公室对保险业进行监控金融消费者保护加强对消费者隐私的保护；加强在金融产品方面对消费者的保护，对电子资金划拨的收费作出明确规定，要求一切电子资金划拨方面的收费在顾客使用柜员机划拨资金之前明示，强
44、调妇女接受金融顾问服务中的平等待遇在美联储内部设立金融消费者保护局，赋予其决策权和部分执行权，对提供信用卡、抵押贷款和其他贷款等消费者金融产品及服务的银行和非银行实施监管影子银行体系监管 要求大型对冲基金和私募基金在证券交易委员会登记注册，接受强制性的联邦监管；要求其向证券交易委员会报告交易头寸和信息，以评估其可能产生的系统性风险系统重要性金融机构监管联邦储备理事会和财政部长应着手研究要求参加存款保险的大型存款机构及其控股公司以附属债务的形式保有部分资本，避免其破产对经济状况或金融稳定的负面影响要求银行和系统重要性金融机构在法案通过后 18 个月内实施新的资本充足率和杠杆比率的最低要求，对具有
45、系统重要性的金融机构实施更高标准的资本充足率和杠杆比率，禁止大型银行控股公司将信托优先证券作为一级资本转型中国，风云际会，世界各国及它们各个历史阶段所产生的问题，几乎在同一时间内在中国这一特定空间内全部汹涌而至，我们别无选择地走进一个问题丛生和风险重重的开放社会，财富生产和分配的逻辑与风险生产和分配的逻辑二者间的关系正在发生逆转。防范和化解风险现在的和未来的、近期的和远期的并限制资本主义“创造性破坏”的危害，是金融业发展的永恒主题。一个稳健有效率的金融体系是推动科技创新、企业家精神和创造就业与国民财富的持久动力。金融机构在作为风险管理者的同时，也可能成为风险制造者。我国在重视金融体系的竞争力以
46、实现金融效率的同时，必须在风险管理的基础之上保护金融消费者利益 21，并确保金融安全。理论上，英美金融学界关注现代金融市场定价和收益机制时已越来越强调风险分析和风险管理。实践中，在近期世界金融市场动荡不安的情形之下，各国的法律和政策制定者已达成共识，要求金融机构通过设立独立的子公司，将高风险的批发业务从更为稳定的零售业务中分离出去。毕竟， “金融行业的风险已经成为一种系统性风险，而一般民事契约和商事活动的风险属于局部风险。 ”224 法律和金融制度的创设已主要不再是为物质财富的生产和分配服务，而是作为制度化的风险管理手段。金融立法者的思维和行动的逻辑必须服从于有效的规制风险和公正的分配风险。金
47、融法就是风险制度化和制度化风险的集中体现。风险，既是我国金融体制改革的阿基米德支点，也是评估我国金融法现代化成就的出发点。风险应当贯穿11于我国金融法和金融法学的产生发展过程，成为金融法制建设和法学研究不可或缺的重要内容。成也风险，败也风险。面临层出不穷的风险，这意味着金融法总是变动不居，需要不断纠错、调适和创新。这种适应与变革的进程，正在以日益开放和国际化的方式进行着。处于一个北京香山的蛾子求偶时翩翩起舞可能影响世界天气的时代，这意味着英美国家的金融改革实践至少会成为我国考虑采取变革的起点。金融和金融法就是始终运转着的混沌与秩序，在一个决定论的风险复杂系统中随机运动。我国金融法应当成为风险管
48、理法，并以风险管理为核心进行制度建构，在金融创新与金融规制、金融效率和金融安全之间寻求适合于中国金融生态的“黄金分割点”！ The Risk Dimension of Financial LawGUAN Bin （School of Law ，HUST ， Yuhan 430074 ，China）Abstract: Law and finance are important institutional ways of risk management, risk and law, risk and financial have obviously interactions. As an inte
49、rdiscipline between law and finance, Financial law inherited interaction between risk and law, risk and finance, then established interaction between financial law and risk, risk management is becoming the core function of financial law. Financial law should be the law of risk management. Key words: financial law； risk； risk management参考文献：1 （英）安东尼吉登斯，克里斯多弗皮尔森：现代性吉登斯访谈录 ，尹宏毅译，北京：新华出版社 2001 年版。2 （英）齐格蒙鲍曼：寻找政治 ，洪涛等译，上海：上海人民出版社 2006 年版。3 （美）史蒂芬布雷耶：打破恶性循环：政府如何有效规制风险 ，宋华琳译，北京：法律出版社 2009 年版。4 （德
