1、1论法律论证及其评价熊明辉 英国逻辑学家 Toulmin 认为，既然在数学之外论证的有效性并不取决于其语义形式而是取决于它们辩护的争论过程，那么，那些想研究实践推理的逻辑学家们应当从数学那里离开，转而去研究法学。法律论证是论证的一个非常重要的领域。法律裁决会具体影响着人们的生活，比如：在刑事案件中，法庭判决会剥夺被告的自由甚至生命；在民事案件中，法庭判决常常会取走一方的大笔钱财、小孩的监护权等等；宪法决议常常会影响所有公民甚至那些从未上过法庭的人的基本权利。做出这些判决或决定，是因为人们接受了特定的法律论证而排斥了另一些法律论证。因此，要理解法律及其在我们生活中的作用，掌握法律论证以及评价它们
2、的标准不仅具有理论意义，而且具有重要的现实意义。一、 法律论证是什么要弄清法律论证是什么，首先必须弄清“推理” （reasoning） 、 “推论”(inference)和“论证”(argument)的关系。有学者都把这三个概念不加区别地使用，甚至有学者认为它们实际上就是同一个东西 1。非形式逻辑学家的观点则不同，比如，Walton就把它们两两之间作了严格的区分。在Walton看来，推论是一组命题，其中一个命题叫做结论，其它的命题叫做前提，所谓推论就是指从前提到结论的思维过程；推理是一个链接在一起的推论序列，在这个推论链中，一个推论的结论充当下一个推论的前提；论证是一个推理序列，包含了一系列推
3、理，且一个推理的结论也许充当了下一个推理的前提 2。它们三者共同之处是，推理、推论和论证都是由前提和结论两部分构成；而不同之处在于，推论之中只有一个结论，而推理与论证可以包含多个结论。我们可以把它们三者的关系描述为：一个论证可以包含有很多推理，而一个推理又可以包括许多推论；推论存在于推理之中，推理存在于论证中。当然，并不是所有推理都存在于论证之中，推理还有解释中的推理和论证中的推理之分。因此，我们在使用以上三个概念时，不能把它们混为一谈。此外，论证也不同于辩护，论证辩护（Justification ）和反驳（ Refutation）两种形式，因而，我们不能把法律证明与法律论证当作同一概念来使用
4、。在翻译时，有学者把“Argument”和“Argumentation”都翻译为“论证” ， 熊明辉（1968） ，男，主要研究领域：非形式逻辑、法律逻辑，现为中山大学逻辑与认知研究所副所长、副教授，中山大学哲学系在职博士生。2也就是把论证和论辩当作同一概念来使用 。我们知道，论证和论辩虽然有着密切的联系，但它们二者实际上不能等同。根据Walton的观点，论证有对话式论证(dialectical argument) 与非对话式论证 (non-dialectical argument)之别 3。象计划、解决问题这类活动中的论证就是属于非对话式论证，而象法律诉讼、学术研讨会、公司董事会议、医疗会诊
5、等这类活动中的论证就是属于对话式论证。由于对话式论证之中存在观点的分歧，论证参与者在力图为自己的主张作辩护的同时，又在反驳其他论证参与者的关于其主张的论证，因此，对话式论证包含着一个动态的论争过程。基于这个原因，我们有时把对话式论证称为“论辩” 。论辩与论证之间的联系与区别表现：一方面，论辩不仅总是包含着论证，而且至少包含了两个论证，因为在论辩中至少有两个论证参与者，每个参与者都会有一个关于其主张的论证，但论证未必包含论辩，如非对话式论证；另一方面，论证是静态的成果，论辩则是动态的过程。无论是在西方还是我国，作为一个概念， “法律论证”都已经被人们广泛地使用。但其内涵与外延是什么呢？也是一个比
6、较含混的问题。目前国内的主流观点往往把“法律论证”看成是由英文单词“legal argumentation”翻译而来，而把本来应当译为“法律论证”的“legal argument ”却被译为“法律证据或法律争论” 4。根据前面的分析，这样的理解显然有失偏颇，准确地说，应当把“legal argumentation”和“legal argument”分别译为“法律论辩”和“法律论证” 。正如前面所分析的那样，法律论证是一项静态的成果，而法律论辩则是一个动态的过程，因此，法律论证不能等同于法律论辩。但我们也要看到，法律论证总是通过法律论辩来实现的，甚至可以说，法律论辩是法律论证的语境。法律论证是属
7、于法律方法论范畴呢还是属于法律逻辑范畴？这也是学者们争论的一个热点问题。从目前的文献资料来看，与法律推理一样，法律论证主要是在法理学范围作为法律方法论来进行研究的，因此，有学者把它归入法理学的法律方法论范畴之列。也有学者企图提出有别于法理学的法律方法论范畴之法律论证。我们认为，作这样严格区别实际上是没有必要的。事实上，法理学的法律方法论所研究的法律论证就是把它们当作法律方法来研究的，法律逻辑实际上也是在研究一种法律方法。因此，作为法理学的法律方法论范畴的“法律论证”与作为法律逻辑范畴的“法律论证”实际上应该是同一个东西。那么，为什么有学者把作为法理学的法律方法论范畴的“法律论证”与作为法律逻辑
8、范畴的“法律论证”严格区分开来呢？主要是因为传统上对“逻辑”的理解往往只局限于语义层面和语形层面。周礼全先生认为， “形式逻辑要在提施旭把 F. H. van Emeren 和 R. Grootendorst 的“Argumentation, Communication and Fallacies ”一书译为论辩、交际与谬误 （北京大学出版社，1991 年） ， 可是，在该书的第 4 页又把 Toulmin 的“The Use of Argument”一书的书名译为 论辩的使用 。3高人们的思维能力方面起重要作用，就必须和自然语言相结合，就必须和语形、语义和语用相结合，” 5。虽然周先生说的形
9、式逻辑，但实际上他指出了逻辑应当有三个层面，即语义层面、语形层面和语用层面，其中前两者是理论层面，而后者是应用层面。正是由于传统上对逻辑的理解往往局限于语义和语形层面，因而人们往往无法解释法律领域的推理与论证问题。于是有些法律逻辑专家便力图把作为法律方法论范畴的“法律论证”与作为法律逻辑的“法律论证”严格区别开来。其实，只要我们跳出语义层面和语形层面，站在语用层面的角度，我们就能很好解释这个问题了。不管是法律方法论还是法律逻辑，它们所研究的“法律论证”实际上就是同一样东西。法律论证有广义和狭义之分。广义的法律论证包括立法论证与司法论证。所谓立法论证是指在立法过程中对将要制定的法律条文所进行的论
10、证；司法论证是指在司法过程中根据法律条文判定案件或事实的法律依据和法律责任的论证，它既包含了法律诉讼中的法律论证，又包含了作为法律咨询服务的法律论证。狭义的法律论证是指在法律诉讼过程中诉讼主体运用证据确定案件事实得出结论的思维过程。本文所讨论的法律论证将是基于狭义法律论证的，即法律诉讼中的法律论证。McCarthy认为， “法律论证” （legal argument ）有主张（claim） 、事实（facts）和回答（answer ）三个要素，其中 “回答”有“肯定”和“否定”两种形式 6。他实际上讲的就是狭义的法律论证。法律论证是法律诉讼的重要组成部分。法律论证有三个主体（论证参与者） ，即
11、控方、辩方和审方。以我国现行法律制度为例，在刑事诉讼中，三个论证主体分别是公诉人（控方） 、被告人（辩方）和法官（审方） ；在民事诉讼中，三个论证主体分别是原告（控方） 、被告（辩方）和法官（审方） ；在行政诉讼中，三个论证主体是原告（控方） 、被告（辩方，即国家机关）和法官（审方） 。控方的职责是论证自己的诉讼请求合法，辩方的职责是反驳对方的诉讼请求不合法，而审方的职责就是根据双方的论证做出符合法律程序和规范的公正裁决，而且这个裁决是基于好的法律论证的。在法庭辩论中，由于控辩双方的出于已方利益或立场的考虑，其论证总是带有一定偏见性，尤其是举证时往往只举出对自己有利的证据；而审方应当尽量根据诉
12、讼程序洞察到这些偏见，并尽量消除这些偏见，以求得公正地判决，做出一个法律上具有说服力的法律论证。因此，我们所说的法律论证实际上是一种对话式论证，其中控方和辩方分别代表对话的证明方和反驳方，审方代表了对话中的裁判。二、 法律论证的基本特征一般来讲，法律论证具有以下三个特征：（1）法律论证本质上是一种似真论证（plausible argument） 。在目前主流4逻辑学界，往往把论证分为演绎论证和归纳论证两种类型，甚至认为除了这两种类型以外没有别的类型。然而，非形式逻辑的崛起对这种经典的论证划分法提出了严厉的挑战。在非形式逻辑学家看来，论证除了演绎论证和归纳论证以外，还存在第三种类型。这第三种类型
13、是什么呢？Peirce 把它叫做“溯因论证”或“回溯论证”(abductive argument)7,Walton 称为“假定论证” （presumptive argument） 8, Rescher 称为“似真论证” （plausible argument） 9，等等。Walton还专门研究了溯因论证、假定论证和似真论证，并对它们两两之间异同作了深入全面的比较研究 10。鉴于本文研究法律论证，而法律论证与似真论证具有特殊的渊源关系，即法律论证本质上是一种似真论证，故我们在此把似真论证当作为除演绎论证和归纳论证以外的第三种论证类型。在三种论证类型中，演绎论证最严格，基本思想是：前提真而结论假是
14、不可能的。归纳论证的严格程度不如演绎论证，其基本思想是：前提真结论可能为真。严格程度最弱的是似真论证，这种论证又叫合情论证，其基本思想是：如果前提是似真的，那么其结论至少在似真的前提下应该是似真的 11。从本质上讲，法律论证既不是演绎论证，也不是归纳论证，它是一种似真论证。当然，我们并不能否认演绎有效性和归纳强度在法律论证中的地用，但归根结底，法律论证是一种似真论证。(2) 法律论证的结论具有可废止性(defeasibility) 。可废止性又称为可证伪性。法律论证由两个部分组成，即法律问题和事实问题。在法律论证中，刑事法律论证、民事法律论证、行政法律论证虽然在需要确证事实以及确证程度上有所不
15、同，但都会遇到事实问题。随着举证事实数量的增加，论证的结论就可能被改写、被证伪或被废止。有时，即使事实已经很清楚，在使用法条时仍然会出现例外情况或无法得出论证结论的情况。法律随着时间和地点的不同而改变，所以，我们必须知道当时当地的法律是什么，一般要涉及到法律的三大渊源，即法规、宪法和先例。具体说来，在某地法律论证的结论是可接受的，而在另一地方它则是不可接受的；即使在同一地方，在不同历史阶段，法律论证的可接受性也有不同。从法律诉讼过程来看，无论是控方法律论证还是辩方法律论证甚至审方法律论证的结论也都是可改写的、可证伪的或可废止的。随着举证情况和认证结果的不同，法律论证的结论是可改写的、可以证伪的
16、或可废止的。控辩双方的法律论证是否被接受，这是由法官来裁定，法官只有通过肯定一方的法律论证的部分或全部而否定另一方的部分或全部才能建立审方法律论证，因而控辩双方的法律论证具有可废止性。不仅如此，即使是在法律诉讼中充当裁判的审方， 关于 defeasibility 这个词，台湾学者颜厥安把它译为“可反驳性” ，香港中文大学学者於兴中把它译为“可辩驳性” 。5他所做的法律论证仍然具有可废止性。例如：在我国现行法律体系中，法律审判中“二审终审制”就是表明了法律论证具有可废止性特征。即便是终审后，仍然有申诉的权利，这又进一步说明了我国已从法律上规定了“法律论证结论的可废止性” 。法律论证具有非单调性（
17、nonmonotonicity） 。非单调性是相对于单调性而言的。单调性的基本思想是：如果我们给论证增加了新的前提，这种论证仍然是真的，那么我们就说这种论证是单调的。从这个意义上讲，演绎论证具有单调性。既然法律论证本质上是一种似真论证，这就决定了它具有非单调性。非单调性的基本思想是：假如我们给论证增加了新前提，论证的结论可能是假的，那么该论证就是非单调的。非单调性是人工智能逻辑中的一个核心概念。把非单调逻辑运用于法律领域已成为当今国际人工智能研究的一个主要方向，许多人工智能专家都研究了基于非单调逻辑的法律论证问题，主要成果有：Gordon 的博士论文辩护游戏：诉审判中的人工智能模型 12、Ha
18、ge 的人工智能与法律中的论辩模型 13、Lodder 的对话法律：论法律证明与论辩的对话模型 14、Prakken 的博士论文建构法律论证的逻辑工具 15、Rissland 的 人工智能与法律：走向法律推理模型的基石 16、Sartor 的一个简单的非单调对抗性法律推理的计算模型 17，等等。三、 法律论证的类型关于法律论证的类型，经典的划分是把法律论证分为形式法律论证和实质法律论证，这主要是源于法学界通常把法律推理划分为形式法律推理与实质法律推理 18。McCarthy 把法律论证理论分为两类，即基于法条的法律论证（the rule-based theories of legal argu
19、ment）和基于案例的法律论证 (the case-based theories of legal argument)19。当然，根据不同的划分标准，我们可以将法律论证划分为不同的类型。特别值得注意的是，Bodenheimer 把法律推理分为分析推理（analytical reasoning）和辩证推理（ dialectical reasoning） 。分析推理是指传统形式逻辑中的演绎推理、归纳推理和类比推理，也就是形式法律推理。需要特别指出的是，这里的“辩证推理”并不是指“在对立同一思维基础上，运用辩证思维方法推导出结论的辩证思维形式” 20，而是要寻求“一种答案，以对在两种互相矛盾的陈述中
20、应当接受何者的问题做出回答” 21，因而，这里的“辩证推理”实际上是指“论辩推理” 。辩证推理不等同于实质法律推理，但它是包含于实质法律推理之中的。实质法律推理是指，在法律适用过程中，在某些特定场合，根据法律或案件本身的实质内容、分析、评价，以一定的价值理由为依据而先进的6适用法律的推理 22。这种推理实际上是既要考虑推理的形式又要顾及推理的内容的推理。因此，关于法律论证的类型，目前的主流观点就是把法律论证分为形式法律论证与实质法律论证。形式法律论证有演绎法律论证、归纳法律论证和类比法律论证。把法律论证划分为形式法律论证和实质法律论证，似乎解决了论证在法律诉讼中应用的特殊性问题，但有些偏离了逻
21、辑学的方向，以至于有许多学者以此来批判逻辑的不足。这种批判合理吗？当然不合理。要想把基于语义的论证（形式论证）照搬到法律诉讼领域中，这显然会遇到人们通常遇到的逻辑困难，但是，如果基于语用去分析评论，问题就迎刃而解了。也就是说，实质法律论证实际上企图从语用的角度来分析法律领域的论证问题。既然实质法律论证是基于语用分析的，那么将法律论证再分为形式法律论证和实质法律论证就没有任何意义了。非形式逻辑的崛起，代表着从语用方面研究论证的开始走向成熟。我们对论证的划分不再是传统上的划分，即把论证分为演绎论证和归纳论证，而是应当把论证分为演绎论证、归纳论证和似真论证。法律论证在逻辑学中找到理论根源。我们不再需
22、要把法律逻辑或法律方法论中所讲的论证与逻辑学所讲的论证严格区别开来了。根据法律诉讼的类型不同，我们还可以把法律论证分为民事法律论证、形式法律论证和行政法律论证。我们做这样划分的理由是：法律诉讼可分刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼。基于这三种不同诉讼类型的法律论证在举证责任上存在着重大差别。在刑事诉讼中，嫌疑人或被告人享原则上不承担举证责任，承担举证责任的一方是公诉人。在行政诉讼中，承担举证责任的一方是被告，原告对被诉具体行政违反行为不负举证责任 。在刑事诉讼中，举证责任的主要承担者是公诉人（原告） ，而在行政诉讼中举证责任的主要承担者是被告（国家行政机关） ，因此，人们把行政诉讼中的举证情形叫做“
23、举证责任倒置” 。在民事诉讼中，沿用了罗马法中的“谁主张，谁举证”原则：原告对自己提出的主张，要负举证责任；被告对自己提出的主张也同样要负举证责任；不仅如此，即使是第三人，对自己的主张也负有举证责任。可见，与刑事诉讼和行政诉讼的举证责任不同的是，在民事诉讼中，原告和被告都必须承担举证责任。因此，我们可以把法律诉讼中的举证责任归为两大类，即对称性举证责任和非对称性举证责任。刑事诉讼和行政诉讼中举证责任属于非对称性举证责任，因为原被告双方并不都负有同等的举证责任，而民事诉讼中的举证责任属于对称性举证责任，因为原被告双方都负有举证责任。据此，我们又可以根据法律论证中举我国行政诉讼法第 32 条规定：
24、 “被告对作出具体行为负有举证责任，应当提供作出具体行政行为的证据和规范性文件” 。7证责任的性质把法律论证分对称性法律论证和非对称性法律论证。这种划分对构造法律论证的语用模型和非形式模型具有重要的理论意义。四、 法律论证的评价标准Cohen 认为，论证评价涉及许多学科，如伦理学、政治学、美学、认识论、心理学、法学等，但就理性说服目的而言，主要依赖三个学科，即逻辑学、修辞学和论辩术。他认为，逻辑的轴线用于评价论证参与者所做出的推论（即论证的要素） ，论辩的轴线是为了论争者与其对手交战（即论证的论辩钮带） ，修辞的轴线是用来测量论证的功效（如：对听众的影响力） 23。然而，对论辩术的研究是非形式
25、逻辑的一个重要组成部分，如果按照 Cohen 的划分，那么非形式逻辑就不是“逻辑”了。为了不至于把非形式逻辑排斥在“逻辑”之外，我们需要采纳 Nolt 的观点，引入“论证强度”(argument strength)概念 24。论证强度是我们进行论证评价的基本尺度。所谓论证强度即是论证中前提为结论所提供的保真度。前面我们已把论证分为演绎论证、归纳论证和似真论证。从论证强度来看，演绎论证最强，归纳论证次之，似真论证最弱。演绎论证的论证强度最强，这是由演绎论证的有效性所决定的。演绎有效性是指前提真而结论假是不可能的。在法律论证中，演绎有效性表现为：以法律规范为大前提，以案件事实为小前提，便能有效地得
26、出结论。现在的问题是，案件事实是真的吗？这就不是演绎有效性能解决的问题了。当然我们还可以用归纳强度标准来作出断定，即根据以往的判定这类案件的情况来看，关于这个案件的法律论证结论确实应当如此。但是，这种办法只有在判例法国家的法律诉讼中才有绝对意义。因此，尽管演绎有效性和归纳强度虽然在法律论证评价中的作用是不容忽视的，但它们所得出的结论都是不可能绝对的，因为法律论证的结论具有可废止性。但是，我们应该看到，Cohen 的思想实际上蕴涵着论证评价的三种方式，即语义评价、语形评价和语用评价。我们在评价法律论证时，同样也可以且也应当采用这三种评价方式。语义评价和语形评价即是从演绎逻辑与归纳逻辑角度来进行评
27、价，其评价标准是有效性和归纳强度（或归纳支持度） ，理论基础是演绎逻辑和归纳逻辑。语用评价即把法律论证置于法律论辩之中进行评价，其评价标准是似真性，理论基础是非形式逻辑。由此，我们可以得出评价法律论证的三大标准是：演绎有效性、归纳强度和似真性。演绎有效性（deductive validity） ，简称有效性，其基本属性是不可能从真的前提中得出假的结论。根据有效性所进行的论证必须是保真的，也就是说，如果前提是真的那么结论也必定是真的。演绎有效性是论证研究中最基本的语义概念之一。其固有特征是：它是无懈可击的，没有漏洞的，即如果前提是真8的，那么它绝对能保证结论也必定是真的。有效性是法律论证评价的理
28、想标准。然而，演绎有效性只是断定了“如果前提为真，那么结论必然为真” ，但没有断定前提为真，也没有断定结论为真。换句话说，演绎有效的论证虽然总是能从真的前提得出真的结论，但事实上论证是有效的并不能保证其前提事实上是真的。说某个论证是演绎有效的，即是说了关于这个论证一些积极的东西，但并没有说这个论证在各方面都是一样的好。要特别注意的是，有效性不是论证评价的唯一的标准，也就是说，一个好的论证未必是演绎有效的，例如：归纳论证是好的而且是合理的，但它们并不是演绎有效的，因为它们的结论不具有保真性，只能产生一种真的可能性。因此，在评价法律论证时，有效性并不是所要担心的唯一的东西，它只不过是一个重要的工具
29、。归纳强度(inductive strength)，即归纳论证中前提给予结论的支持度。演绎有效性总是相对“非真即假”的经典二值原理而言，因此我们可以把演绎论证的前提与结论之间关系的称作支持或不支持的关系，但归纳论证则不同，它的前提与结论之间不是支持或不支持的关系，而是给予较强或较弱的支持关系 25。显然，对于归纳论证来说，我们不能评价这种论证是否有效，只能评价这种论证的归纳强度的高低。一个归纳论证的前提如果给结论提供了有力的证据，也就是说，在前提真的条件下结论为假难以使人相信的话，那么这个论证就是归纳强的；反之，即是弱的。归纳强度的衡量标准是归纳概率，它的取值范围是0,1。归纳强度的高低正是取
30、决于前提给予结论的证据支持度或归纳概率的大小。似真性（plausibility，又译为“合情性” ） ，其基本思想是：如果前提是似真的，那么其结论至少在似真的前提下应该是似真的 26。它与归纳强度的区别在于对前提或结论的接受程度，涉及到认知问题。似真性的定义可以追溯到古希腊一位不出名的哲学家 Carneades（约公元前 213前 128 年，古希腊怀疑主义哲学家，柏拉图学园的第三任首领）那里。他认为，如果某物看起来是真的，那么它就是似真的；如果某物看起来真且与其它看起来真的事物是一致的，那么它就更加似真；如果某物看起来真且是稳定的（与其它看起来真的事物一致）并通过了测试，那么它甚至更加似真。
31、在 Polya 那里，似真性包含了或然性，因为他把归纳推理当作似真推理的一种重要类型 27。但是, Rescher 把似真性与或然性区别开来了 28，他的这一观点也得到了 Walton 等非形式逻辑学家的普遍认同。Walton 还提出一组基于链接型论证和收敛型论证区别的评价似真论证的规则，即最小似真前提规则和最大似真前提规则 29。似真论证并不意味着，在给定前提为真的情况下结论为假是不可能的，它只是意味着结论至少与前提一样是似真的，即：如果论证者承认了作为其立场的一部分的前提，那么应当承认结论。换句话说，如果论证者承认了前提的可接受性而排斥了结论，那么他9就负有为什么在这种情况不接受结论为似真
32、的举证责任。从实践的角度来看，论证强度与论证成功的可能性具有反比关系，即论证强度越强，论证成功的可能性就越小；反之，论证强度越弱，论证成功的可能性就越大。因而，演绎论证的强度虽然最强，但论证成功的可能性最小，相反，似真论证的强度虽然最弱，但论证成功的可能性最大。正如前提所指出，法律论证实质上是一种似真论证，人们在接受已有前提（证据）的情况下，就应当接受结论（法庭判决） 。一旦前提的似真性受到挑战，其结论的似真性便值得怀疑。这就表现为法律论证的结论可废止性、可改写性、可证伪性。法律推理，无论是在法律逻辑还是在法律方法论中都是一个非常重要的范畴。但法律推理不是空中楼阁，它是基于法律论证或法庭辩论的
33、，或者说法律推理是融入法律论证之中的，而法律论证是融入法律论辩之中的。因此，从法律论辩到法律推理，至少需要经过两个层次的抽象：一是从法庭辩论到法律论证的抽象，二是从法律论证到法律推理的抽象。法庭辩论是法律论证的语境，法律论证是法庭辩论的准则。离开了法庭辩论，就谈不上法律论证，更谈不上法律推理，没有法律论证的法庭辩论是无味的争吵。从另一个层次来看，法律推理的语境又是法律论证，离开法律论证的法律推理是不可想象的，离开法律推理的法律论证同样是不可想象的。由此可见，法律论证是从法庭辩论到法律推理的必不可少的环节。弄清法律论证的含义、基本特征、类型以及评价，对研究法律方法论和法律逻辑均有着重要理论意义和
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