1、 个人国际法律人格的理论考察与实证分析刘琼瑶 3(长沙学院法学与公共管理系, 长沙410003)摘 要:在国际法中,个人在国际法上的地位问题一直众说纷纭,不同时期有着不同的理论与实践,这是与国际社会的结构嬗变和国际关系的发展密切关联的。无论是从理论还是从实践的角度看,随着国际法律关系的发展和演变,个人已具有有限的国际法律人格。国际法律人格的多样性已成为当代国际法的一个重要特征。关键词:国际法律人格;个人;国际法主体毋庸置疑,近代以来国际社会的规范体制是一种“国家间体制”,国际法主要是一种国家之间的法律。但从第二次世界大战以来,由于科学技术的突飞猛进,世界经济联系日益紧密,个人参加国际活动,享受
2、国际法上的权利和承担国际法上的义务的事例日益增多。当代国际法所调整的对象已经不再仅仅是一种国家之间的关系,国际法已愈来愈多地处理个人的事务和其它一些非国家行为体的事务。在此背景下,关于个人是否具有国际人格,亦即个人是否为国际法主体的问题,学术界一直争论不休。一 个人国际法律人格的内涵解读国际法律关系的主体主要是国家,国际法主要调整国家的权利和义务。每一主权国家具有完全的国际法律人格,即国际法赋予的权利能力。“国际法律人格”总是与另一术语“国际法的主体”一起使用。他们在有的法律文献中被当作同义词而替换使用。国际法院似乎把国际法律人格者定义为国际法的主体。在“为联合国服务而受损害的赔偿案”的咨询意
3、见中,法院认为“国际权利与义务是一个整体并构成国际法律人格的基础”,它声称联合国组织“是一个国际法律人格者这意味着它是国际法的主体,能够享有国际权利和承担国际义务,这同时意味着它具有提起国际诉讼的能力。”根据奥本海国际法的解释,国际法的主体就是在国际法上具有法律人格的主体,主权国家是典型的国际人格者,享有国际法上所确定的权利、义务和权力,正是各国通常所具有的权利、义务和权利合在一起,才被认为构成最完全的国际人格。 1 个人是否拥有国际法律人格必须首先在国际法中弄清国际法律人格的客观先决条件。作为国际法律体系中的一般性概念,国际法律人格应具备哪些先决条件,却是一个争论较多的问题。有学者认为:“在
4、广泛意义上,国际法律人格是指实体( entities) 在国际法律秩序中承担的权利与义务”; 2 2还有学者认为国际法律人格包含静态因素与动态因素,“静态因素包括享有国际权利和承担国际义务的能力;依据国际法起诉的权利;参与创制规范过程的能力。动态因素包括国际法律能力的取得和丧失;新的主体如何出现;主体资格如何丧失;特别是,特定实体法律能力的取得和丧失是否依赖其它主体的同意”,“通过这些范畴的分析,就能确定实体国际法上权利能力的范围与程度”。因此,判断实体是否拥有国际法律人格须对动态与静态两方面因素进行分析。郑斌教授对国际法律人格的概念作了精辟的阐析,认为国际法律人格指的是独立参加国际关系并直接
5、承受国际法上的权利和义务的主体资格,并提出了如下几个要点: (1)国际法律人格所承受的权利和义务是国际法上的权利义务,而非其它法律体系中的权利和义务; (2)所承受的是法律上的权利义务,而并非仅仅是收益和负担; (3)必须是直接承受权利和义务。只有具有国际法律人格的实体才能成为国际法主体。 3 中国国际法学界鲜有论及国际法律人格的内涵,一般仅对国际法主体的概念加以剖析。诚然,在哪些实体是国际法主体的问题上理论界众说纷纭,然而,国际法主体是具有国际法律人格的主体已毋庸置疑。根据一般法律原则,赋予一个实体以法律人格,或作为法律的主体,关键在于它具有承受法律上的权利和义务的能力。国际法虽有其特殊性,
6、但不可能在根本上违背这个原则。 4 二 个人国际法律人格的理论考察关于个人在国际法上的地位问题,在理论上可谓众说纷纭。“直至20世纪初,国际法原则上都被认为是国家间的法律,尽管当时就已经存在类似罗马教皇这样的非国家性的国际法主体”。 5 奥本海曾经在其世界名著国际法中阐述了如下论断:“主权国家是唯一的国际法人, 即国际法主体”。 6 另一位国际法学者布朗利主张,虽然一般国际法规则并不禁止个人的国际法律人格,但赋予个人以国际法律人格33第14卷 第3期湖南工业大学学报(社会科学版) Vol. 14 No. 32009年6月 JOURNAL OF HUNAN UN IVERSITY OF TECH
7、NOLOGY SOC IAL SCIENCE ED ITION Jun. 20093收稿日期: 2009 - 03 - 16作者简介:刘琼瑶,女,湖南浏阳人,长沙学院法学与公共管理系讲师,法学硕士,主要从事国际法研究。将会毫无用处,因为这将会导致承认在现实中并不存在的权利,也_?并不能免除区分个人与其它国际法主体的必要性。 7 在中国国际法学界,主流观点明确反对将个人作为国际法律人格者对待。周鲠生先生从“享有全部权利和承担全部义务”的角度,提出国家是唯一国际法主体,即国际人格者的主张。 8 韩成栋、潘抱存先生主编的国际法教程中规定:“所谓国际法主体,就是指那些能够直接承受国际权利与义务的国际法
8、律关系参加者”。王铁崖先生主编的国际法将国际法主体定义为“独立参加国际关系并直接在国际法上享受权利和承担义务并具有独立进行国际求偿能力者”。 9 否认了个人的国际法律人格,预先排除了那些不能独立参加国际关系但能直接在国际法上享受权利和承担义务且具有独立进行国际求偿能力者成为国际法主体的可能性。个人是国际法律人格者的主张出现在19世纪末期,二次大战以后,其影响力大增。原因是二战后以国家作为单一主体的国际社会结构开始发生变化,国际法的调整对象趋于多样化,从而使传统国际法中以主权国家为唯一主体的观念也发生了变化,在此背景下非主权实体的国际法律人格问题便成为国际法学界辩论的中心话题。例如法国学者塞尔在
9、20世纪早期提出的理论认为,国家仅仅是一种虚构,个人是国际法真正的主体。这一观点招致许多批评,例如弗里德曼认为:“塞尔的个人是国际法真正的主体仅仅能够从象征性和道德的意义上,而不能从法律的和实践的角度理解。”而沃尔多克认为:“塞尔阐述问题的方法无异于抛弃了法律哲学。”该观点忽视了个人的权利义务与国家的权利义务这两个不同的概念,以“社会连带主义”为基础,是对主权国家的否定,使国际法成为仅适用于个人的世界法,结果是否定国际法。劳特帕特将对个人国际法律人格的承认与人权和人道主义价值观相联系。他认为:“从实证法的角度而言,两次世界大战以来国际法的巨大发展变化已不再支持这样的观点,即国家是国际法的唯一主
10、体。就国际社会的发展现实而言,在有限的范围内,承认个人的国际法主体资格将会日益成为一种倾向。”考虑到缺乏承认个人国际法律人格的规范以及国家行为在为个人创设权利与义务中的决定性作用,劳特帕特认为,作为一种规则,个人是国家法的客体。这一事实导致劳特帕特断言:个人是国际法客体的事实并不意味着他们因此并不是国际法的直接主体。无庸置疑,劳特帕特提及了一般国际法规则的例外。而施瓦曾伯格认为,个人的国际法律人格问题仅仅是一个事实问题而不是原则问题。虽然他原则上仅仅认为个人是国际法的客体,同时他承认创设一种赋予个人国际法律人格的规范的可能性。 10 与劳特帕特不同,施瓦曾伯格的理论基于实用的实证主义,而劳氏认
11、为个人的国际法律人格是国际法律秩序发展演变的结果。我国学者叶叔良先生与李浩培先生从国际法律关系的角度出发,承认直接由国际法所调整的某些特别关于个人的法律关系中个人成为法律关系主体的可能性。 11 由上观之,随着人道主义价值观和原则在国际法中的并入,有关个人权利与义务的国际法直接规则出现等,在当今国际法理论中无疑有一种增强个人在国际法上地位的趋势。三 个人国际法律人格的实证分析从国际法律关系的角度而言,个人要成为国际法律人格者,必须能够直接承受国际法上的权利与义务。个人能够直接承受国际法上的义务在纽伦堡军事法庭和东京军事法庭审判中明白无误地确立起来。纽伦堡军事法庭裁决宣称:“违反国际法的犯罪是个
12、人的行为,而不是抽象实体的行为,因此只有惩罚这些犯罪的个人,国际法的规定才能得以实施”,“国际法对于个人和对于国家一样,使其负担义务和责任,这点久为人们所承认另一方面,宪章的精神是,个人负有其在本国所加服从之上的那种国际责任,违反战争法规的人,在其依照国家授权行动的时候,如果国家授权越出国际法所定的权限者,不得享受豁免”。联合国大会1946年12月11日通过第95 (1)号决议,肯定了国际军事法庭宪章及其判决体现的原则。国际法此种直接课以个人义务的趋势在1948年12月9日联合国大会通过的防止并惩治灭绝种族罪公约中再度予以确认,公约第6条规定,凡被诉犯灭种罪的个人,应交由罪行发生地国法院,或缔
13、约国接受其管辖权的国际刑事法庭审理。二战后,联合国参与制定了关于国际犯罪的公约,并积极编纂危害人类和平与安全罪法典。20世纪末成立的卢旺达和波黑国际刑事法庭也重申个人可对国际法直接承担义务的立场。联合国国际刑事法院规约规定国际刑事法院只对个人就规约所提到的受整个国际社会关注的最严重犯罪行为行使管辖权。包括灭绝种族罪、危害人类罪、战争罪和侵略罪。上述罪行动摇了国际社会的根本利益,不加诸犯罪人以国际法上的责任不足以惩戒后来者。这是个人成为国际法责任主体的主要原因。此外,原属一国国内的普通犯罪的跨国化、国际化同样危害着国际社会的利益。这些行为都是个人所为,依任何国家国内法他们都应承担刑事责任,因而国
14、家之间不难在这方面达成共识,以条约、国际习惯的形式规定此等人的法律义务。当今国际法的另一个发展趋势是直接赋予个人以国际法上的权利。国际常设法院在关于但泽问题法院管辖权案件中发表咨询意见认为:“国际法并不阻止个人直接取得条约上的权利,只要缔约国有此意图。”劳特帕特对此评论道:“国际习惯法和条约皆得直接赋予个人以某项国际权利。而且个人此项权利并不由于没有反映在国内法上而就不能行使。” 12 第二次世界大战以后,尊重人权、保护人权成为席卷世界的当代潮,国际上通过了一系列有关人权的国际公约,如欧洲人权公约、公民权利与政治权利国际公约、经济、社会和文化权利国际公约等;同时也成立了专门的国际机构来确保人权
15、的实现。例如,根据1998年10月31日正式生效的欧洲人权公约第11议定书,个人可以在欧洲人权法院起诉任何缔约国,包括国籍国在内。尽管这是欧洲理事会成员国行使主权缔结条约的结果,但将个人的人权置于国际司法机构的监督和保护之下,这一现象在某种程度上动摇了个人只能是国际法客体的理论。此外,根据已生效的联合国34湖南工业大学学报(社会科学版) 2009年第3期(总第68期)海洋法公约第153条规定,在国际海底区域实行“平行开发制度”,为此,公约第187条和附件六第38条还作了相应的规定,允许个人和国家一道参加国际海底区域的勘探和开发活动,允许他们进入国际海洋法庭(争端) 分庭成为诉讼当事方。个人(法
16、人) 获准成为国际诉讼当事方,他们就有主动开启诉讼程序,实现国际法赋予它们的权利和承担国际法可能加之的义务的能力。这种能力是一种完全的国际诉讼能力,当然包括独立的国际求偿能力。综上可见,无论是在国际立法或是在国际司法实践活动当中,个人已经并进一步趋向于成为国际法上“有限的”国际法律人格者,在国际人权法、国际刑法、国际经济法等相关的领域已显示出可实证的法律现象。国际实践表明,个人在国际法上享有某些权利,同时也负担某些义务。国际法不单是增进国家的政治利益及需要,而且增进个人、国际组织及准国家实体的利益及需要。在这种情况下,如果仍然否认个人的国际法律人格,难以与国际社会的现实相符合。但对个人国际法律
17、人格持赞同态度的学者都认为个人的法律人格是基于国家间协商一致的条约,且仅仅因特殊的目的或在例外的情况下,个人的国际法律人格才存在。不仅如此,国家与个人的法律人格还存在程度与性质的差别,决不能因为说个人是国际法律人格者,便想象个人具有和国家相同的或类似的国际权利义务。国家是完全的国际法律人格者,除国家之外,国际组织、非国家实体及个人是有限的国际法律人格者。国际法律人格的多样性已成为当代国际法的一个明显特征。参考文献: 1 英詹宁斯 ,瓦茨 . 奥本海国际法:第1卷第1册M .北京:中国大百科全书出版社, 1995: 91. 2 James E. Hickey. The Source of Int
18、ernational Legal Per2sonality in the 21st Century. 2 Hofstra L. (2)普遍管辖原则在适用上不需要“任何关联”。这在一定程度上也为国外学者所主张。 当然,也有论者认为,99chandra lekha sriran: New mechanism , old p roblems? Recent books on universal jurisdiction and mixed tribunals, International affairs 80, 5(2004) , P972.Jon B. Jordan, UN IVERSAL JUR
19、 ISD ICTION IN A DANGEROUSWORLD: AWEAPON FOR ALL NATIONS AGA INST INTERNATIONALCR IME, 9 MSU - DCL J. Intl L. 1, Sp ring, 2000, p3.(15) 2 中国刑事法杂志2008年7月号普遍管辖原则的适用范围并不限于国际犯罪,也包括普通犯罪。 这一观点只在我国学术界少量存在,它实际上混淆了普遍管辖原则与“或引渡或起诉”原则的区别。尽管巴西奥尼教授认为,“或引渡或起诉”是普遍管辖原则的执行机制,但是西班牙宪法法院对Cavallo案件别出心裁地认为可以先介入调查,然后再考虑“或引
20、渡或起诉”的解决机制。此外,国际学术界有学者主张,基于国家法庭和国际法庭各有利弊,可以考虑采用混合法庭执行普遍管辖原则,这都证明,“或引渡或起诉”只是普遍管辖原则的执行方式之一。可以适用“或引渡或起诉”原则的案件,尽管可能涉及普遍管辖原则,但也未必尽然,例如中国和加拿大之间就赖昌星案件的引渡,双方的分歧就与普遍管辖原则无关,而纯粹是国际刑事司法合作的问题。因此,普遍管辖原则与“或引渡或起诉”原则之间存在区别,普遍管辖原则只适用于追究国际犯罪。至于普遍管辖原则之“无关联性”的特征,这一点在理论界并无异议,只是在实践中却不如人意。因为不少立法和司法案例表明,在运用上普遍管辖原则或多或少都需要某种关
21、联,但是实践的不如人意主要是在“无关联性”之标准检讨下而得出,因此这种现状只能证明普遍管辖原则尚不普遍,而不能说明检讨的标准错误,因此“无关联性”也应是普遍管辖原则的基本特征之一。此外,普遍管辖原则是否仅限于由国家法庭来行使? 外国有学者认为,普遍管辖原则与国际管辖权不同,前者是国家对国际犯罪的管辖权,而后者是国际机构对国际犯罪的管辖权。 显然,此观点将国际机构排除在普遍管辖原则的行使主体之外,此观点忽略了普遍管辖原则的发展历史,实际上,普遍管辖原则经历了由国际机构管辖到国家管辖的演变,这种演变见证了普遍管辖原则普遍化的进程,而且这种进程目前还在继续。我国学界关于普遍管辖原则的概念,有代表性的
22、见解为,普遍管辖原则是指世界上每个主权国家,不论犯罪是否在本国领土内发生,不论是否由本国公民实施,也不论是否侵害本国国家或公民的利益,只要罪犯在领土内被发现,都有权对国际犯罪实行刑事管辖的原则。 此概念基本符合普遍管辖原则的“两个共识”,但仔细考究,概念中关于“罪犯在领土内被发现”之条件值得推敲, Eichmann案就未能满足此条件,尽管以色列的绑架行为不为国际社会接受,但不管怎样, Eichmann受到了审判并被判处了死刑,显然以色列对该案行使管辖权的依据即是普遍管辖原则,而且其管辖是成功的。实际上,外国学者通常并不界定普遍管辖原则的概念,只是描述普遍管辖原则的特征,在他们的描述中,通常也不
23、包含“罪犯在领土内被发现”之类的表述,如“在普遍管辖原则下,国家被授权、甚至被要求对一些特定的严重犯罪进行管辖,而不管犯罪的地点,犯罪分子的国籍和被害人的国籍。”此外,从普遍管辖原则的发展趋势看,“罪犯在领土内被发现”之条件也日益不被认可,西班牙宪法法庭2005年9月就GuatemalanGenerals案推翻了高级法院的判决就是其最好的注脚。总之,普遍管辖原则的概念尚在探讨之中,任何界定都只具有过程上的意义,而不是最终的结论。由上可知,普遍管辖原则的概念尚未形成,不仅如此,甚至是否承认普遍管辖原则以及承认的程度如何,在国际学术界也都是颇具争议的问题。概括而言,学者关于普遍管辖原则的态度可以区
24、分为三类:激进主义、怀疑主义和折衷主义。一些人权律师和激进主义者认为,普遍管辖原则在国际刑法中已经确立为一项广泛适用于破环人权方面的犯罪,一个著名的团体最近还起草了“普遍管辖权的普林斯顿原则”。有人士甚至预言,普遍管辖原则的范围将逐渐扩大,在不久的将来,它甚至可能适用于一些白领犯罪,如诈骗罪和挪用犯罪; 相反,对普遍管辖原则持怀疑态度的主要是学者和政策的制定者以100参见卢有学:“普遍管辖原则辨误”,载云南大学学报法学版2007年第1期 ;林欣、李琼英著:国际刑法新论,中国人民公安大学出版社2005年版,第54页。Cridric Ryngaert,Universal Jurisdiction
25、in an ICC Era, European Journal of Crimes, Criminal Law , Criminal justice , 2006, 1, P47参见甘雨沛、高格著:国际刑法学新体系,北京大学出版社2000年版,第86 页。CHANDRA LEKHA SR IRAM, Revolutions in Accountability: New App roaches to PastAbuses,American University InternationalLaw Review,2003. p2.Jon B. Jordan, UN IVERSAL JUR ISD I
26、CTION IN A DANGEROUSWORLD: AWEAPON FOR ALL NATIONS AGA INST INTERNATIONALCR IME, 9 MSU - DCL J. Intl L. 1, Sp ring, 2000, p12.论普遍管辖原则的理论与实践(15) 3及保守的分析师,他们认为普遍管辖原则是一种危险的法律行为因而应予抛弃,例如,著名法学家Clausewitz即反对一切法律原则的东西,他认为,法律原则只是一种自我强加的义务,它不可察觉也不值得一提。 此外还存在折衷主义者,他们认为考察当今国家的情形和实践,国家究竟在多大程度上能接受普遍管辖原则适用于人权相关的犯
27、罪,以及在多大程度上他们已将此原则主观化,这就可以发现,能接受的程度较激进主义者为少而较怀疑者为多。 对此,多数研究普遍管辖原则的学者都持折衷主义的态度,认为普遍管辖原则是一个正在发展的理论,其诸多问题均处在探索阶段,关于普遍管辖原则的适用,宜采取谨慎的态度。当然,即使是持折衷主义的态度,由于对国际公约及习惯法等的理解不同,关于普遍管辖原则的适用范围,观点也各异,有的从国际公约中寻找普遍管辖原则的适用范围,有的求助于国际习惯法,还有的从强行法的角度探讨适用普遍管辖原则的犯罪类别,从而得出的结论迥然有别,例如,种族灭绝罪、酷刑罪等是否适用普遍管辖原则,在国际刑法学界,均是广为争议的命题。由于对普
28、遍管辖原则采取折衷的观点,从而在其适用上持谨慎的态度,此不仅为理论界所主张,也为国际法律实践所支持。许多国家的法律对普遍管辖原则的态度均较谨慎,例如,英国在皮诺切特案中就采取了与许多活动家的期望相反的立场,除了严重违反日内瓦公约的重大战争罪和酷刑罪,对其他犯罪英国拒绝适用普遍管辖原则,尽管2001年英国通过了英国国际犯罪法庭法,特别授权英国国内法庭可以审判域外的种族灭绝罪、反人道罪和战争罪,但这些犯罪必须由英国人实施。法国立法对普遍管辖原则也较为谨慎,在法国,反人道罪和种族灭绝罪只在有限的范围内适用普遍管辖原则,比如这些犯罪发生在前南斯拉夫境内或卢旺达境内。 除了此类个别证明外,研究有关国际公
29、约和世界各国立法之类的统计资料,也有助于说明国际实践对普遍管辖原则较为谨慎的观点。联合国通过的国际公约对普遍管辖原则的态度游离不定,具体来说,除了1949年日内瓦公约和第一议定书提供了适用普遍管辖权的基础外,没有一个解决武装冲突法的公约包括普遍管辖权的具体规定,目前也没有一个具体惩治危害人类罪的国际公约。同样,灭绝种族罪可以适用普遍管辖权的绝对观点也缺乏条约国际法和国家实践的支持,就连广为认可的酷刑罪适用普遍管辖原则的结论实质上也经不起推敲,因为禁止酷刑公约第7条第1款的规定更多反映了“或引渡或起诉”原理而非普遍管辖权。此外尚有一些未达到“严重国际犯罪”程度的国际犯罪也若隐若现地体现了普遍管辖
30、原则,如关于在航空器内的犯罪和犯有某些其他行为的公约、关于制止非法劫持航空器的公约、关于制止危害民用航空安全的非法行为的公约、制止危及海上航行安全非法行为公约等。 不仅国际公约对普遍管辖原则的规定采取较谨慎的立场,各国的立法也是如此。要统计到底有多少国家接受普遍管辖原则以及接受的程度如何极为艰难,但是国外有学者已为我们提供了较具体的统计数据。据研究,世界上大约有109个国家承认普遍管辖原则适用于一些特定的人权犯罪,其中大部分国家都将普遍管辖原则限定于严重违反日内瓦公约的犯罪和酷刑罪。(而大赦国际由于采用较宽的标准,认为承认普遍管辖原则国家大约有125个) 。在此109个国家中,大约有 72个国
31、家采用列举法确定普遍管辖原则适用的罪名,其中有36个国家将罪名限于严重违反日内瓦公约的犯罪,而在其余国家中,罪名涉及范围则较广,包括战争罪、酷刑罪、灭绝种族罪、贩奴罪以及这些犯罪的组合;大约有44个国家承认国际公约授权或要求的普遍管辖原则,但只有13个国家认为普遍管辖原则可以适用于一切国际犯罪(总数字已不止109个,因为有21个国家采用了其中两种立法方式) 。 这一资料表明,普遍管辖原则还远未达到“普遍”的程度。当然,这一资料同时也说明,普遍管辖原则存在于国际社会已是不争的事实,只不过在发展阶段上,普遍管辖101Darren Hawkins. Universal Jurisdiction of
32、 Human Rights; From Legal Princip le To Limitied Reality, Globe Govemence (9) 2003, p347Darren Hawkins. Universal Jurisdiction of Human Rights; From Legal Princip le To Limitied Reality, Globe Govemence (9) 2003, p347.Darren Hawkins. Universal Jurisdiction of Human Rights; From Legal Princip le To L
33、imitied Reality, Globe Govemence (9) 2003p358。美谢里夫 . 巴西奥尼著,王秀梅译:“普遍管辖权的历史回顾:从起诉海盗罪到当前普遍管辖权的理论和实践”,载国际刑法评论(第一卷) ,中国人民公安大学出版社2001年版,第33 - 47页。Darren Hawkins. Universal Jurisdiction of Human Rights; From Legal Princip le To Limitied Reality, Globe Govemence (9) 2003, p355.(15) 4 中国刑事法杂志2008年7月号原则正处于成长期
34、,尚未发展为成熟的理论,更谈不上成为国际刑法的基本原则。 由上可知,国际公约和各国立法对普遍管辖原则的适用都较谨慎,实际上,国际司法也是如此,从西班牙法庭对Cavallo案件的反复中就可以窥其一斑,由于司法上的分析更为复杂,不是本文篇幅所能容纳,因而宜撰专文论述。概括前文,关于普遍管辖原则的存在现状,可以说是“发展的理论,谨慎的实践”。发展中的普遍管辖原则呼吁学者对其多予关注,包括其概念和适用范围,尤其是其存在性和合理性等问题。近年来,随着普遍管辖原则实践的推动,理论上的探讨也日益深入,曾经被认为是公理的命题都被翻出来重新研究,例如普遍管辖原则最初产生于海盗罪,此观点已广为接受,但最近却受到不
35、少外国学者的质疑。顺便指出,由于我国国际刑法学的发展开始于翻译巴西奥尼教授的著作,关于普遍管辖原则的研究,也具有较强的巴西奥尼式的风格。实际上,如前所述,关于普遍管辖原则的论题在国际刑法学界存在多家之言,而从巴西奥尼教授对普遍管辖原则的描述中可以窥见,他对普遍管辖原则采取了较激进的立场,这一点在外国学者的评价中也可以得到印证。 因而我国普遍管辖原则的理论也千篇一律地呈现出激进主义的倾向,乐观地认为普遍管辖原则是国际刑法的基本原则。具有这种倾向无可厚非,但是将该种风格当作普遍的真理而盲目接受,从而忽视其他学派及观点争鸣,则不利于学术进步。二、普遍管辖原则的产生普遍管辖原则是“发展的理论、谨慎的实
36、践”,对此我们不难发现,在普遍管辖原则的理论与实践之间存在一个重大的逻辑缺口,它产生于“既然是普遍管辖为何又要谨慎适用”之类的疑虑,此缺口需要以解释普遍管辖原则“存在的基础”来补足。关于普遍管辖原则存在的基础,也即其合理性问题,较为一致的观点认为,普遍管辖原则是由18世纪“人类的共同敌人”之理论发展而来。 果真如此,普遍管辖原则在国际社会理应颇受欢迎,然而国际司法实践却更多地见证了普遍管辖原则接受和适用的艰难。实际上,巴西奥尼教授对国际公约的性质以及国际公约涉及管辖权的规定进行详尽的研究后,得出了一个值得深思的结论:与那些执行国家政策的行为比较 ,一些涉及非国家支持的个人和小型组织的行为,国家
37、更容易承认普遍管辖理论以及其他适用此类犯罪人的执行模式! 该结论表明,普遍管辖权的接受与否并不单纯涉及“人类的共同敌人”之问题,甚至也不尽是国家主权之问题。那么,是何种因素导致普遍管辖原则发展艰难? 显然,此问题必需从普遍管辖原则存在的合理性中获取答案。巴西奥尼教授以归纳法得出“执行国家政策的犯罪行为更难以容忍普遍管辖原则”的结论,但他并未就此结论说明原因,从而为我们的后续研究提供了课题,下文将从普遍管辖原则产生的理论与实践中探寻此课题。从语义上言,普遍管辖原则和普遍主义的观念紧密关联,但是,普遍主义何时进入法学领域及国际法领域,尚无相关资料可考,但是透析法学理论,仍可大致窥探普遍主义与法学结
38、合的轨迹,并且可以发现,自然法理论是普遍主义与法学结合的逻辑中介,自然法具有强制性,此属性最终导致自然法发展为国际法之强行法,而普遍管辖原则存在的合理性则隐含在强行法规则的背后,并在纽伦堡审判中得到较清晰的阐释。普遍主义的观点存在于不同文化及不同时期的理论和哲学观念中,例如犹太教、基督教和伊斯兰教的宗教信仰中就蕴含了基于神的主权观念,此观念通过宗教信仰的意识形态,传导到世界各地的信教者102参见甘雨沛、高格著:国际刑法学新体系,北京大学出版社2000年版,第86 页。See Eugene Kontorovich, The PiracyAnalogy: Modern Universal Juri
39、sdictions Hollow Foundation, Harvard InternationalLaw JournalWinter,2004.chandra lekha sriran: New mechanism , old p roblems? Recent books on universal jurisdiction and mixed tribunals, International affairs 80, 5(2004) , p973.Jon B. Jordan, UN IVERSAL JUR ISD ICTION IN A DANGEROUSWORLD: AWEAPON FOR
40、 ALL NATIONS AGA INST INTERNATIONALCR IME, 9 MSU - DCL J. Intl L. 1, Sp ring, 2000, p3参见美 谢里夫 . 巴西奥尼著,王秀梅译:“普遍管辖权的历史回顾:从起诉海盗罪到当前普遍管辖权的理论和实践”,载国际刑法评论(第一卷) ,中国人民公安大学出版社2001年版,第33 - 47页。论普遍管辖原则的理论与实践(15) 5的观念中。这种跨越国界的信仰无需考虑时间和空间上的差异,因而它具有普遍性。在法学领域, 15世纪西方法学家提出了自然法的理论,该理论认为自然法是高于一切法的理想法,它是其他一切法律的指南,任何法律
41、都不能与自然法相违背,自然法的这种普遍的、最高的效力赋予了它被普遍遵守的可能,因而可以说,自然法是普遍主义与法学结合的产物。此后,格老秀斯发展了自然法理念,认为自然法是正当的理性原则,即使神也不能改变它,并认为自然法有三项基本原则:不要触犯别人的财产;遵守条约;惩罚犯罪行为。 至此,自然法不仅具有普遍性 ,而且具有强制性,正是自然法所具有的强制性,促使自然法最终发展为强行法。普遍主义的理念渗入国际法的历史可以追溯到1764年贝卡利亚论犯罪与刑罚一书,该书提出了理想的普遍观点,即存在国家团体分享共有的价值,国际社会所有成员都应普遍受到集体的或单一履行这一共同价值的约束。 此后,自然法的理念在国际
42、法领域蓬勃发展,以至成为国际法和国际刑法赖以存在的基础,普遍主义也就成为连接国家关系的纽带。自然法理论是当今颇盛行的国际关系理论国际连带主义的理论基础。该理论认为国际社会是由个人所组成的人类共同体,每个个体都是国际社会的组成部分。国家连带主义学说试图通过限制或者禁止国家以武力追求政治目的,以及提倡武力只能用于追求国际共同体的目标之思想,来建立起一个更有秩序的世界,也就是说,它试图使得国内社会的基本特征在国际社会中体现出来。 可见,国际连带主义是由自然法理念发展而来的,只不过它较自然法更鲜明地强调个人在国际社会中的地位。在当今国际社会,个人是国际社会的主体,从而应追究个人的刑事责任,已由观念转化
43、为普遍接受的事实,这种事实在理论上可以通过国际连带主义获得解释。尽管普遍主义是自然法的观念来源,而自然法是国际连带主义的理论根源,但是促使自然法理论发展成强行法规则的则并非理论,而是实践。在国际法上,将自然法理论付诸实践,并将其转化为一项强行法规则的是1969年的维也纳条约法公约,该公约第53条揭示了强制法(强行法) 的含义:“一般国际法强制规律指国家之国际社会全体接受并公认为不许损抑且仅有以后具有同等性质之一般国际法规律始得更改之规律。”尽管该款关于强制法的成立条件之“全体接受”是否科学在学界引发了较大争议,但强制法的概念已为国际社会广泛认可。强行法的范围尚不确定,但大量的资料表明,有关强行
44、法的行为主要有五类: (1)禁止国家之间滥用武力; (2)尊重国家(民族 )自决权; (3)尊重基本的人权; (4)尊重国家管辖权之外的基本原则以维护国家社会的秩序和海洋、大气及太空的生存; (5)尊重国际法关于武装冲突的基本准则。 由此可见,在犯罪侵犯了国际社会秩序和生存之时,允许国家管辖权之外的管辖原则,这是强行法规则的要求。不仅如此,分析强行法规则存在的意义,可以发现强行法不仅是重申自然法原则的普遍遵守,在复杂而斗争激烈的国际关系中,强行法规则更强调对国家行为的限制及对某些严重犯罪行为的惩罚。正如外国学者呼吁的,强行法规则背后的意义是:国家法中存在一些最基本的准则,它禁止某些国家的行为,
45、即使这些行为是国家特别同意的。 禁止国家或国家同意的不法行为,受国家或集团支持的严重危害国际社会的犯罪行为也应当得到惩罚,这是强制法赋予各国法律的使命。因此,强行法规则的基本内容和基本精神均要求普遍管辖原则的产生,从而普遍管辖原则第一使命便是处罚受国家支持或同意的犯罪行为。普遍管辖原则在强行法规则的基础上产生,强行法由于根源于自然法,因而天生就包含着普遍遵103参见马克昌主编:近代西方刑法学说史略,中国检察出版社1996年版,第7 页。转引自美 谢里夫. 巴西奥尼著,王秀梅译:“普遍管辖权的历史回顾:从起诉海盗罪到当前普遍管辖权的理论和实践”,载国际刑法评论(第一卷) ,中国人民公安大学出版社
46、2001年版。转引自刘波:“英国学派的思想流变从多元主义到社会连带主义”,载 国际论坛2007年第4期。Stanislaw E. Nahlik, BOOK REV IEW: Peremp tory Norms ( jus cogens) in International Law: Historical Development, Criteria, PresentStatus, July, 1990, 84 A. J. I. L. 779, p4.Jon B. Jordan, UN IVERSAL JUR ISD ICTION IN A DANGEROUSWORLD: AWEAPON FOR A
47、LL NATIONS AGA INST INTERNATIONALCR IME, 9 MSU - DCL J. Intl L. 1, Sp ring, 2000, p4.(15) 6 中国刑事法杂志2008年7月号守、不容贬损的含义,这亦为普遍管辖原则之“普遍”发展提供了可能。遗憾的是,无论从国际公约分析,还是从国际实践推断,普遍管辖原则目前尚未发展成一项强行法规则,前文亦证明,普遍管辖原则目前远未“普遍”,之所以如此,是因为惩罚受国家支持或同意的犯罪行为,不仅是对传统的“犯罪是孤立的个人反对统治关系的斗争”之论断的扬弃,更是对“成则为王、败则为寇”的历史之颠覆,因为在人类相当长的历史长河里,
48、受国家或集团支持的犯罪行为一直免受惩罚。而普遍管辖原则却要担当惩罚“受国家支持或同意的犯罪”之使命,这就不难预见其产生和发展的艰难。如果历史上没有第二次世界大战,如果第二次世界大战后未发生纽伦堡审判,普遍管辖原则至今能否产生尚不可知。对受国家或集团支持的严重危害人类的行为用法律程序予以追究并处罚始于1945年的纽伦堡审判。尽管以纯粹司法的眼光来审视,纽伦堡审判存在诸多不尽如人意的地方,但这是人类历史上第一次对主要战犯进行的国际审判,在国际刑法史上具有划时代的历史意义。在此之前,由于国家及主权具有至高无上的地位,国际社会处于无政府之中,对于严重危害人类生存的战争等行为,犯罪分子由于是受国家或集团
49、的支持,根本就得不到法律的制裁。正是“二战”造成的灾难性后果促使人类重新思考国家及国家主权等基本问题。参与纽伦堡审判的主要检察官Jackson认为,由于国家主权的无节制,给人类带来了巨大的灾难,此已为世界所目睹,因此要确保国际新秩序所要求的和平和安全,就必须对国家的主权予以限制。 纽伦堡审判摧毁了国家主权的神圣性,从而为追究政府高级官员的犯罪行为提供了可能。正是如此,有学者认为,纽伦堡审判才是普遍管辖原则概念的开始,以前它除了适用于海盗罪这一狭隘的范围外,还从未听说过,对主权国家领土之外的非主权国家的公民发动法律审判的事情。 纽伦堡法庭也宣称,纽伦堡审判是原告(许多国家) 的集体的行为 ,同时,任何一个国家也都可以单独行使,此即包含普遍管辖原则之概念。因此可以说,纽伦堡审判以限制国家主权的理论为基础,掀开了人类处罚“与国家主权相关”的犯罪行为之序幕,也即普遍管辖原则实践之序幕,从此,
