论法律漏洞其弥补.doc

1、.论法律漏洞及其弥补【 摘 要 】 我 国 为 大 陆 法 系 国 家 ， 从 传 统 意 义 上 来 说 ， 法 官 审 判 案 件 要 严格 依 照 实 体 法 和 程 序 法 的 相 关 规 定 ， 遵 循 “以 事 实 为 依 据 ， 以 法 律 为 准绳 ”的 原 则 ， 对 案 件 予 以 裁 定 。 但 随 着 我 国 社 会 快 速 发 展 与 进 步 ， 法 律 滞后 性 的 特 点 也 凸 显 出 来 ， 一 些 新 型 的 社 会 纠 纷 的 处 理 ， 缺 乏 相 应 的 法 律 依据 ， 由 此 产 生 了 法 律 漏 洞 。 那 么 何 为 法 律 漏 洞 ， 对

2、其 如 何 予 以 弥 补 ， 都 是值 得 关 注 的 问 题 。【 关 键 词 】 法 律 漏 洞 ;自 由 裁 量 权 ;制 度 完 善 ;漏 洞 弥 补一 、 法 律 漏 洞 的 定 性 及 产 生 的 相 关 因 素法 律 漏 洞 ， 德 国 学 者 认 为 其 是 “法 律 体 系 上 之 违 反 计 划 的 不 圆 满 状态 ”。 所 谓 不 圆 满 ， 即 对 法 律 应 当 对 某 种 社 会 关 系 制 定 法 律 予 以 调 节 而 未制 定 的 状 态 。 因 此 ， 法 律 漏 洞 是 指 法 律 上 的 不 圆 满 状 态 。 台 湾 学 者 黄 茂 荣将 法 律

3、漏 洞 归 纳 为 三 类 ： (1)法 内 漏 洞 ;(2)无 据 式 体 系 违 反 ， 指 由 于 立法 者 的 疏 忽 ， 法 律 上 有 意 义 应 当 予 以 规 范 而 未 规 定 ， 致 使 法 官 的 漏 洞 填 补没 有 任 何 现 行 法 上 的 根 据 ;(3)有 据 式 体 系 违 反 ， 指 由 于 社 会 的 变 迁 和 进步 所 产 生 的 新 事 物 所 引 起 的 矛 盾 ， 其 应 当 是 法 律 上 有 意 义 的 事 ， 只 因 立 法者 无 法 预 见 而 在 其 出 现 一 段 时 间 后 法 律 上 没 有 规 范 的 情 形 。 笔 者 认 为

4、 ， 法律 漏 洞 是 指 由 于 存 在 立 法 上 的 缺 陷 或 者 法 律 规 定 的 相 互 矛 盾 等 原 因 ， 使 得法 律 从 内 容 到 适 用 产 生 各 种 问 题 的 因 素 。法 律 漏 洞 的 产 生 与 以 下 几 个 因 素 相 关 ：(一 )社 会 的 进 步 与 发 展有 立 法 权 的 国 家 机 关 制 定 法 律 ， 往 往 是 根 据 当 时 经 济 发 展 水 平 来 制 定的 。 正 所 谓 经 济 基 础 决 定 上 层 建 筑 ， 随 着 经 济 的 发 展 ， 社 会 也 在 进 步 ， 同时 不 断 产 生 新 型 的 社 会 关 系

5、与 纠 纷 ， 这 些 新 型 的 社 会 关 系 本 应 当 属 于 法 律的 调 整 范 围 ， 但 是 由 于 法 律 的 滞 后 性 ， 使 得 司 法 机 关 在 裁 判 相 关 纠 纷 时 无明 确 的 法 律 规 范 可 以 借 鉴 ， 这 时 候 就 产 生 了 法 律 漏 洞 。(二 )立 法 者 立 法 水 平 的 高 低法 律 所 调 整 的 范 围 是 既 有 限 又 相 对 广 泛 的 ， 立 法 者 立 法 水 平 的 高 低 直接 决 定 着 法 律 能 否 得 到 有 效 的 适 用 。 如 果 立 法 者 的 立 法 水 平 较 低 ， 制 定 出的 法 律

6、规 范 适 用 性 较 差 或 者 对 于 应 当 适 用 法 律 进 行 调 整 的 社 会 关 系 未 能 及时 制 定 相 关 法 律 规 范 ， 那 么 就 会 使 得 法 律 的 适 用 出 现 问 题 ， 同 时 法 律 的 公信 力 也 会 降 低 。(三 )法 律 规 范 的 抽 象 性.为 了 能 够 制 定 出 具 有 普 遍 适 用 价 值 的 法 律 规 范 ， 立 法 机 关 在 制 定 法 律时 ， 往 往 采 取 较 为 抽 象 的 法 律 规 定 ， 而 不 会 予 以 详 细 阐 述 ， 由 此 来 维 护 法律 的 稳 定 性 。 而 法 律 条 文 过 于

7、 抽 象 和 笼 统 ， 会 导 致 适 用 过 程 中 大 量 的 问 题 。如 不 同 的 主 体 根 据 其 价 值 观 念 对 抽 象 性 的 法 律 有 着 不 同 的 理 解 ， 由 此 在 法律 适 用 方 面 产 生 诸 多 不 便 。(四 )立 法 过 程 的 繁 杂 性立 法 机 关 制 定 相 应 的 法 律 规 范 ， 必 然 需 要 经 过 一 个 较 长 的 论 证 过 程 ，听 取 相 关 专 家 和 社 会 大 众 的 意 见 等 等 ， 以 此 来 确 保 法 律 的 正 确 性 与 适 当 性 。因 此 ， 新 型 社 会 纠 纷 的 出 现 与 相 应 法

8、 律 的 完 善 中 间 必 然 存 在 一 个 滞 后 的 期间 ， 在 此 期 间 ， 纠 纷 的 解 决 缺 乏 明 确 的 法 律 依 据 。(五 )同 等 效 力 之 间 的 法 律 规 定 存 在 冲 突当 效 力 等 级 不 同 的 法 律 规 范 出 现 冲 突 时 ， 我 们 可 以 采 取 下 位 法 服 从 上位 法 的 方 法 来 解 决 法 律 的 适 用 问 题 。 但 是 当 效 力 等 级 相 同 的 法 律 规 范 出 现矛 盾 ， 且 当 事 人 双 方 恰 恰 依 据 冲 突 的 法 律 规 范 来 支 持 其 主 张 时 ， 法 律 的 适用 就 会 出

9、 现 问 题 。(六 )纯 粹 的 法 律 条 文 语 法 上 的 问 题不 同 法 律 规 范 中 相 同 的 法 律 术 语 出 现 不 同 的 规 定 ， 使 得 法 律 适 用 产 生困 难 ， 或 者 由 于 标 点 和 关 联 词 的 不 恰 当 使 用 使 得 人 们 对 于 法 律 的 规 定 产 生歧 义 性 的 理 解 。综 上 所 述 ， 一 个 完 美 的 法 律 规 范 体 系 是 不 存 在 的 ， 完 美 的 法 律 规 范 体系 既 需 要 有 高 水 平 的 立 法 者 ， 也 需 要 对 每 一 个 存 在 歧 义 的 法 律 规 定 详 细 的予 以 阐

10、述 ， 同 时 还 要 求 法 律 规 范 能 够 与 时 俱 进 ， 在 新 的 社 会 纠 纷 出 现 之 时就 能 做 出 相 关 合 理 的 规 定 ， 由 此 法 律 漏 洞 的 存 在 具 有 不 可 避 免 性 和 现 实 性 。二 、 法 律 漏 洞 的 类 型法 律 漏 洞 的 分 类 对 于 法 律 漏 洞 如 何 弥 补 有 着 重 要 的 作 用 。 法 律 漏 洞 从不 同 的 角 度 来 看 可 以 分 为 不 同 的 类 别 ， 目 前 通 说 的 类 别 包 括 以 下 几 种 形 式 ：(一 )至 始 的 法 律 漏 洞 和 嗣 后 的 法 律 漏 洞至 始

11、的 法 律 漏 洞 是 指 在 法 律 制 定 时 候 由 于 立 法 者 技 术 或 者 其 他 方 面 的原 因 ， 使 得 制 定 的 法 律 从 一 开 始 就 具 有 漏 洞 。 嗣 后 的 法 律 漏 洞 是 指 法 律 在制 定 时 ， 相 比 较 而 言 是 完 整 的 ， 但 是 随 着 社 会 经 济 政 治 等 的 发 展 ， 不 能 和社 会 的 变 化 相 适 应 ， 从 而 由 于 其 滞 后 性 而 出 现 的 漏 洞 。(二 )认 识 的 法 律 漏 洞 和 无 认 识 的 法 律 漏 洞.认 知 的 法 律 漏 洞 或 认 知 的 法 律 漏 洞 ， 是 指

12、立 法 者 在 制 定 法 律 之 时 就 已经 明 确 知 道 制 定 的 法 律 规 范 存 在 不 完 善 的 地 方 ， 其 主 要 原 因 有 一 下 两 个 方面 ：1、 考 虑 到 社 会 的 变 迁 与 发 展 ， 为 了 法 律 制 定 不 操 之 过 急 ， 影 响 法 律 的实 效 性 而 故 意 留 下 缺 陷 ， 在 法 律 颁 布 后 ， 通 过 司 法 实 践 等 方 式 来 逐 步 完 善 。2、 在 法 律 制 定 的 过 程 中 ， 某 些 方 面 争 议 较 大 ， 若 执 意 对 争 议 的 部 分 做出 规 定 ， 有 可 能 影 响 法 律 的 颁

13、布 与 实 施 时 ， 立 法 者 故 意 不 对 此 部 分 在 法 律中 予 以 体 现 。无 认 知 的 法 律 漏 洞 或 无 认 识 的 法 律 漏 洞 ， 是 指 立 法 者 在 制 定 法 律 之 时由 于 立 法 技 术 的 限 制 或 者 由 于 疏 忽 的 原 因 ， 使 得 制 定 的 法 律 存 在 一 些 漏 洞 ，这 种 漏 洞 的 产 生 并 不 是 基 于 立 法 者 的 本 意 的 。(三 )积 极 的 法 律 漏 洞 和 消 极 的 法 律 漏 洞积 极 的 法 律 漏 洞 又 叫 明 显 的 法 律 漏 洞 ， 是 指 对 某 一 问 题 应 当 予 以

14、制 定法 律 规 范 却 未 制 定 。 消 极 的 法 律 漏 洞 又 叫 隐 藏 的 法 律 漏 洞 ， 是 指 法 律 对 某种 问 题 制 定 了 相 应 的 法 律 规 范 ， 但 是 针 对 这 种 问 题 的 特 殊 情 形 却 没 有 专 门的 规 范 来 予 以 调 整 。(四 )部 门 内 的 漏 洞 和 部 门 外 的 漏 洞部 门 内 的 漏 洞 是 指 某 种 法 律 漏 洞 只 存 在 于 某 个 法 律 部 门 之 内 。 部 门 外的 法 律 漏 洞 是 指 某 种 各 个 法 律 部 门 之 间 相 互 冲 突 ， 对 某 一 事 项 难 以 有 统 一规 范

15、 的 法 律 予 以 适 用 由 此 而 产 生 的 漏 洞 。(五 )概 念 漏 洞 和 规 范 漏 洞概 念 漏 洞 是 指 某 些 法 律 概 念 规 定 较 为 模 糊 ， 没 有 具 体 详 细 的 说 明 ， 使得 人 们 对 于 法 律 概 念 的 理 解 存 在 混 淆 状 态 ， 从 而 影 响 了 法 律 条 文 的 适 应 。规 范 漏 洞 是 指 某 些 法 律 在 逻 辑 上 存 在 问 题 ， 在 假 设 、 行 为 模 式 和 法 律 后 果这 一 套 体 系 中 ， 有 的 仅 仅 规 定 假 设 和 行 为 模 式 而 未 规 定 法 律 后 果 ， 存 在

16、逻辑 结 构 不 完 善 的 现 象 。以 上 仅 仅 是 法 律 漏 洞 分 类 的 一 些 通 说 ， 此 外 还 有 一 些 学 者 的 个 人 观点 在 此 不 予 重 复 。三 、 法 律 漏 洞 的 预 防 和 弥 补法 律 漏 洞 既 然 是 不 可 避 免 的 ， 那 么 对 法 律 漏 洞 如 何 预 防 和 弥 补 就 显 得尤 为 重 要 。(一 )法 律 漏 洞 的 预 防.对 于 法 律 漏 洞 的 预 防 ， 可 以 采 取 以 下 两 种 方 式 ：1、 提 高 立 法 质 量立 法 者 在 制 定 法 律 规 范 时 不 能 仅 仅 追 求 立 法 的 数 量

17、或 者 盲 目 的 参 照 别国 的 法 律 ， 如 果 法 律 质 量 较 低 ， 其 适 用 性 必 然 会 出 现 问 题 ， 法 律 的 权 威 性也 会 受 到 影 响 。 因 此 ， 在 立 法 的 过 程 中 应 当 注 重 高 质 量 的 立 法 。 此 外 ， 在参 考 别 国 法 律 制 度 的 同 时 ， 也 应 当 将 其 中 较 为 合 理 的 制 度 因 地 制 宜 的 予 以吸 收 消 化 ， 这 就 要 求 立 法 者 具 有 较 高 的 整 体 素 质 。 此 外 对 于 立 法 程 序 也 能当 予 以 完 善 ， 程 序 的 完 善 有 利 于 及 时 发

18、 现 制 定 法 律 中 出 现 的 各 种 问 题 。2、 法 律 要 及 时 的 变 更 与 修 改正 如 前 文 提 到 ， 随 着 经 济 的 发 展 社 会 是 不 断 发 展 变 化 的 ， 因 此 维 护 社会 秩 序 的 法 律 制 度 也 应 当 是 不 断 完 善 的 ， 立 法 者 应 当 及 时 根 据 实 际 情 况 制定 新 的 法 律 或 者 对 已 经 存 在 的 法 律 予 以 变 更 和 修 改 。(二 )法 律 漏 洞 的 弥 补法 律 的 社 会 职 能 包 括 维 护 社 会 秩 序 和 阶 级 统 治 。 如 果 法 律 漏 洞 得 不 到弥 补 ，

19、 那 么 对 于 社 会 的 稳 定 将 会 造 成 极 大 的 不 良 影 响 。 如 在 司 法 审 判 中 ，法 官 作 为 审 判 者 ， 代 表 着 国 家 行 使 公 权 力 ， 其 作 用 就 是 通 过 法 律 的 适 用 来解 决 纠 纷 ， 维 护 社 会 稳 定 ， 打 击 犯 罪 ， 保 护 人 民 利 益 ， 维 持 良 好 的 社 会 秩序 。 因 此 ， 对 于 法 无 明 确 规 定 的 案 件 ， 法 官 无 权 以 法 无 规 定 为 理 由 拒 绝 裁判 ， 但 如 果 法 律 漏 洞 无 法 弥 补 的 情 况 下 ， 对 案 件 的 审 判 无 疑 会

20、 造 成 困 难 ，最 终 会 影 响 社 会 和 谐 关 系 。 当 然 ， 此 案 件 必 须 属 于 法 律 调 整 的 范 围 ， 对 于属 于 道 德 等 领 域 的 法 外 空 间 ， 不 适 合 用 法 律 来 予 以 调 节 。法 律 漏 洞 的 弥 补 包 括 以 下 几 种 方 式 ：1、 遵 循 或 参 照 先 例对 于 英 美 法 系 国 家 来 说 ， 判 例 是 正 式 的 法 律 渊 源 ， 在 案 件 判 决 中 处 于不 可 或 缺 的 地 位 ， 因 此 ， 其 往 往 采 取 遵 循 先 例 的 方 式 裁 判 案 件 ， 很 少 突 破判 例 ， 改 变

21、 审 判 结 果 。 在 我 国 判 例 不 是 正 式 的 法 律 渊 源 ， 但 对 于 先 例 的 参照 ， 同 样 具 有 重 要 的 意 义 。 参 照 先 例 ， 是 指 人 民 法 院 审 判 案 件 过 程 中 ， 参照 以 前 已 经 生 效 的 判 决 ， 对 类 似 案 件 进 行 审 判 ， 有 利 于 节 省 诉 讼 成 本 ， 提高 诉 讼 效 率 。 1985 年 起 ， 最 高 人 民 法 院 开 始 以 中 华 人 民 共 和 国 最 高 人民 法 院 公 报 等 形 式 发 布 具 有 指 导 作 用 的 典 型 案 例 对 实 践 产 生 重 大 影 响

22、。2、 采 取 类 推 的 方 式类 推 方 式 是 对 法 无 明 文 规 定 之 事 项 ， 比 附 援 引 与 其 性 质 相 类 似 的 规 定 ，而 为 适 用 。.当 然 ， 在 我 国 刑 法 中 是 严 格 禁 止 类 推 原 则 的 适 用 的 。 禁 止 类 推 原 则 是罪 刑 法 定 原 则 的 派 生 ， 禁 止 类 推 有 利 于 彻 底 维 护 罪 刑 法 定 原 则 ， 从 而 对 犯罪 嫌 疑 人 和 被 告 的 权 利 予 以 有 力 的 保 障 。 考 夫 曼 认 为 人 们 推 崇 禁 止 类 推 的理 由 主 要 基 于 以 下 两 个 方 面 ： 一

23、 是 德 国 1935 年 类 推 增 修 法 所 带 来 的 恶果 为 人 们 广 泛 批 判 ;二 是 类 推 只 能 带 来 一 个 有 疑 问 的 判 断 无 法 提 供 稳 妥 的结 论 。 但 是 在 民 事 诉 讼 领 域 ， 为 了 保 证 法 律 适 用 的 公 正 ， 维 护 当 事 人 的 合法 权 益 ， 一 般 允 许 类 推 。 如 合 同 法 124 条 规 定 ， 本 法 分 则 或 者 其 他法 律 没 有 明 文 规 定 的 合 同 ， 适 用 本 法 总 则 的 规 定 ， 并 可 以 参 照 本 法 分 则 或者 其 他 法 律 最 相 类 似 的 规

24、定 。 类 推 的 适 用 方 法 是 ： (1)肯 定 法 无 明 文 规定 系 漏 洞 ;(2)探 求 立 法 理 由 ;(3)依 同 一 法 律 理 由 类 推 解 释 (类 推 适 用 )。类 推 制 度 在 民 事 领 域 的 适 用 有 利 于 及 时 解 决 民 事 纠 纷 ， 稳 定 社 会 关 系 ， 提高 法 院 的 判 案 效 率 ， 节 约 司 法 资 源 。3、 司 法 解 释由 于 法 律 是 对 复 杂 的 社 会 现 象 予 以 抽 象 归 纳 ， 从 而 制 定 相 应 的 一 般 性的 普 遍 适 用 的 社 会 规 范 。 为 了 具 有 普 遍 适 用

25、性 ， 其 规 定 往 往 比 较 抽 象 ， 因此 法 律 解 释 具 有 必 要 性 。 但 是 不 同 的 主 体 特 别 是 法 官 对 抽 象 的 法 律 规 范 有着 不 同 理 解 ， 为 了 统 一 裁 判 ， 我 国 规 定 由 最 高 法 和 最 高 检 统 一 做 出 司 法 解释 ， 来 弥 补 其 不 足 。 法 官 在 案 件 审 判 过 程 中 ， 对 于 法 律 无 具 体 规 定 的 情 况下 ， 可 根 据 相 应 的 司 法 解 释 来 处 理 纠 纷 ， 解 决 矛 盾 。 理 论 上 来 说 ， 司 法 解释 的 效 力 要 低 于 法 律 ， 但 是

26、 在 实 践 中 ， 司 法 解 释 对 于 法 院 审 判 案 件 起 着 不可 或 缺 的 作 用 。4、 根 据 法 律 的 基 本 原 则 行 来 使 自 由 裁 量 权社 会 发 展 迅 速 ， 新 型 法 律 关 系 不 断 涌 现 ， 必 然 会 出 现 现 行 法 律 无 法 覆盖 的 区 域 ， 而 法 律 的 基 本 原 则 具 有 特 殊 的 地 位 ， 对 案 件 的 裁 判 起 着 根 本 性的 作 用 。民 法 的 基 本 原 则 是 贯 穿 于 民 事 立 法 的 根 本 准 则 ， 法 官 自 由 裁 量 权 的 行使 ， 也 必 须 以 民 法 的 基 本 原

27、 则 为 依 据 ， 不 能 脱 离 基 本 原 则 滥 用 裁 量 权 ， 而立 法 者 制 定 相 关 的 法 律 也 是 遵 循 民 法 的 基 本 原 则 。 因 此 ， 在 法 无 规 定 的 情况 下 ， 法 官 应 当 本 着 公 平 公 正 的 态 度 ， 以 民 法 的 基 本 原 则 为 指 导 ， 在 合 理的 范 围 内 行 使 其 自 由 裁 量 权 来 处 分 民 事 纠 纷 和 规 范 民 事 关 系 。 如 在 最 高 人 民 法 院 关 于 确 定 民 事 侵 权 精 神 损 害 赔 偿 责 任 若 干 问 题 的 解 释 颁 布 之 前 ， 法 律 对 精

28、神 损 害 赔 偿 一 直 处 于 空 白 状 态 ， 法 官 在 审 理 此 类 案 件时 ， 根 据 民 法 通 则 所 规 定 的 民 法 的 基 本 原 则 来 解 决 纠 纷 ， 做 出 裁 判 ， 对 公民 的 精 神 损 害 赔 偿 的 诉 讼 请 求 予 以 支 持 。 又 如 当 效 力 等 级 相 同 的 法 律 规 定发 生 矛 盾 时 ， 法 官 在 审 理 案 件 的 过 程 中 要 根 据 民 法 的 公 平 正 义 和 诚 实 信 用等 基 本 原 则 来 衡 量 双 方 利 益 在 法 律 上 的 重 要 程 度 ， 从 而 做 出 裁 判 。四 、 对 于 法

29、 官 自 由 裁 量 权 行 使 的 制 约.由 以 上 所 述 我 们 可 以 看 出 ， 我 国 的 司 法 制 度 赋 予 了 法 官 一 定 范 围 内 的权 限 来 对 法 律 漏 洞 进 行 弥 补 ， 各 种 法 律 漏 洞 弥 补 的 方 法 均 穿 插 着 自 由 裁 量权 的 身 影 。 因 此 ， 如 何 保 障 及 保 证 法 官 能 够 正 确 行 使 弥 补 法 律 漏 洞 的 职 责 ，对 于 能 否 切 实 维 护 社 会 公 正 ， 保 护 当 事 人 利 益 ， 维 护 社 会 稳 定 起 着 至 关 重要 的 作 用 。(一 )建 立 高 效 完 备 的

30、监 督 机 制首 先 ， 要 切 实 遵 循 公 开 审 判 制 度 。 除 法 定 不 公 开 的 案 件 外 ， 要 做 到 公开 审 理 ， 及 时 裁 判 。 要 切 实 维 护 公 众 参 与 制 度 ， 允 许 民 众 和 社 会 媒 体 的 监督 ， 不 能 对 公 众 和 媒 体 的 监 督 权 利 予 以 各 种 不 必 要 的 限 制 。其 次 ， 建 立 责 任 监 督 制 度 。 对 于 超 越 法 律 权 限 ， 滥 用 自 由 裁 量 权 的 法官 要 追 究 其 责 任 。 同 时 ， 法 院 要 加 强 对 法 官 业 务 的 监 督 ， 不 仅 包 括 法 院

31、 内部 的 监 督 ， 同 时 要 完 善 上 下 级 法 院 之 间 ， 法 院 与 其 他 机 关 之 间 的 监 督 。再 次 ， 要 完 善 自 由 裁 量 行 使 规 则 ， 尽 量 降 低 不 公 正 裁 判 。 在 目 前 情 况下 ， 要 建 议 一 个 全 国 统 一 的 自 由 裁 量 权 制 度 是 不 现 实 的 。 但 各 地 可 以 因 地制 宜 ， 制 定 地 方 自 由 裁 量 权 制 度 ， 规 定 自 由 裁 量 权 行 使 的 范 围 、 方 式 及 应当 承 担 的 责 任 。(二 )提 高 法 官 的 职 业 素 质 ， 完 善 法 官 选 拔 制 度

32、既 然 赋 予 了 法 官 弥 补 法 律 漏 洞 的 权 利 ， 法 官 职 业 素 质 的 高 低 直 接 影 响着 案 件 的 公 正 裁 判 。 因 此 ， 要 加 强 法 官 的 业 务 理 论 知 识 培 训 ， 提 高 其 专 业素 质 。 同 时 要 加 强 职 业 道 德 教 育 ， 使 为 人 民 服 务 成 为 其 首 要 守 则 。 此 外 ，对 于 法 官 的 选 拔 要 严 格 按 照 法 官 法 进 行 ， 确 保 高 素 质 的 法 官 得 到 提拔 与 选 用 。参 考 文 献1 刘 治 斌 .法 律 方 法 论 M.济 南 ： 山 东 人 民 出 版 社 ，

33、 2007.2 黄 茂 荣 .法 学 方 法 与 现 代 民 法 M.北 京 ： 中 国 政 法 大 学 出 社 ，2001.3 杨 仁 寿 .法 学 方 法 论 M.北 京 ： 中 国 政 法 大 学 出 版 社 ， 2007.4 德 考 夫 曼 ， 吴 从 州 译 .类 推 与 “事 物 本 质 ”M.台 湾 ： 台 湾文 化 事 业 有 限 公 司 ， 1999.5 王 泽 鉴 .民 法 学 说 与 判 例 研 究 (第 八 册 )M.北 京 ： 中 国 政 法 大学 出 版 社 ， 1997.论法律漏洞及其弥补.【 摘 要 】 我 国 为 大 陆 法 系 国 家 ， 从 传 统 意 义

34、 上 来 说 ， 法 官 审 判 案 件 要 严格 依 照 实 体 法 和 程 序 法 的 相 关 规 定 ， 遵 循 “以 事 实 为 依 据 ， 以 法 律 为 准绳 ”的 原 则 ， 对 案 件 予 以 裁 定 。 但 随 着 我 国 社 会 快 速 发 展 与 进 步 ， 法 律 滞后 性 的 特 点 也 凸 显 出 来 ， 一 些 新 型 的 社 会 纠 纷 的 处 理 ， 缺 乏 相 应 的 法 律 依据 ， 由 此 产 生 了 法 律 漏 洞 。 那 么 何 为 法 律 漏 洞 ， 对 其 如 何 予 以 弥 补 ， 都 是值 得 关 注 的 问 题 。【 关 键 词 】 法 律

35、 漏 洞 ;自 由 裁 量 权 ;制 度 完 善 ;漏 洞 弥 补一 、 法 律 漏 洞 的 定 性 及 产 生 的 相 关 因 素法 律 漏 洞 ， 德 国 学 者 认 为 其 是 “法 律 体 系 上 之 违 反 计 划 的 不 圆 满 状态 ”。 所 谓 不 圆 满 ， 即 对 法 律 应 当 对 某 种 社 会 关 系 制 定 法 律 予 以 调 节 而 未制 定 的 状 态 。 因 此 ， 法 律 漏 洞 是 指 法 律 上 的 不 圆 满 状 态 。 台 湾 学 者 黄 茂 荣将 法 律 漏 洞 归 纳 为 三 类 ： (1)法 内 漏 洞 ;(2)无 据 式 体 系 违 反 ，

36、指 由 于 立法 者 的 疏 忽 ， 法 律 上 有 意 义 应 当 予 以 规 范 而 未 规 定 ， 致 使 法 官 的 漏 洞 填 补没 有 任 何 现 行 法 上 的 根 据 ;(3)有 据 式 体 系 违 反 ， 指 由 于 社 会 的 变 迁 和 进步 所 产 生 的 新 事 物 所 引 起 的 矛 盾 ， 其 应 当 是 法 律 上 有 意 义 的 事 ， 只 因 立 法者 无 法 预 见 而 在 其 出 现 一 段 时 间 后 法 律 上 没 有 规 范 的 情 形 。 笔 者 认 为 ， 法律 漏 洞 是 指 由 于 存 在 立 法 上 的 缺 陷 或 者 法 律 规 定 的

37、 相 互 矛 盾 等 原 因 ， 使 得法 律 从 内 容 到 适 用 产 生 各 种 问 题 的 因 素 。法 律 漏 洞 的 产 生 与 以 下 几 个 因 素 相 关 ：(一 )社 会 的 进 步 与 发 展有 立 法 权 的 国 家 机 关 制 定 法 律 ， 往 往 是 根 据 当 时 经 济 发 展 水 平 来 制 定的 。 正 所 谓 经 济 基 础 决 定 上 层 建 筑 ， 随 着 经 济 的 发 展 ， 社 会 也 在 进 步 ， 同时 不 断 产 生 新 型 的 社 会 关 系 与 纠 纷 ， 这 些 新 型 的 社 会 关 系 本 应 当 属 于 法 律的 调 整 范

38、围 ， 但 是 由 于 法 律 的 滞 后 性 ， 使 得 司 法 机 关 在 裁 判 相 关 纠 纷 时 无明 确 的 法 律 规 范 可 以 借 鉴 ， 这 时 候 就 产 生 了 法 律 漏 洞 。(二 )立 法 者 立 法 水 平 的 高 低法 律 所 调 整 的 范 围 是 既 有 限 又 相 对 广 泛 的 ， 立 法 者 立 法 水 平 的 高 低 直接 决 定 着 法 律 能 否 得 到 有 效 的 适 用 。 如 果 立 法 者 的 立 法 水 平 较 低 ， 制 定 出的 法 律 规 范 适 用 性 较 差 或 者 对 于 应 当 适 用 法 律 进 行 调 整 的 社 会

39、 关 系 未 能 及时 制 定 相 关 法 律 规 范 ， 那 么 就 会 使 得 法 律 的 适 用 出 现 问 题 ， 同 时 法 律 的 公信 力 也 会 降 低 。(三 )法 律 规 范 的 抽 象 性为 了 能 够 制 定 出 具 有 普 遍 适 用 价 值 的 法 律 规 范 ， 立 法 机 关 在 制 定 法 律时 ， 往 往 采 取 较 为 抽 象 的 法 律 规 定 ， 而 不 会 予 以 详 细 阐 述 ， 由 此 来 维 护 法律 的 稳 定 性 。 而 法 律 条 文 过 于 抽 象 和 笼 统 ， 会 导 致 适 用 过 程 中 大 量 的 问 题 。.如 不 同 的

40、 主 体 根 据 其 价 值 观 念 对 抽 象 性 的 法 律 有 着 不 同 的 理 解 ， 由 此 在 法律 适 用 方 面 产 生 诸 多 不 便 。(四 )立 法 过 程 的 繁 杂 性立 法 机 关 制 定 相 应 的 法 律 规 范 ， 必 然 需 要 经 过 一 个 较 长 的 论 证 过 程 ，听 取 相 关 专 家 和 社 会 大 众 的 意 见 等 等 ， 以 此 来 确 保 法 律 的 正 确 性 与 适 当 性 。因 此 ， 新 型 社 会 纠 纷 的 出 现 与 相 应 法 律 的 完 善 中 间 必 然 存 在 一 个 滞 后 的 期间 ， 在 此 期 间 ， 纠

41、 纷 的 解 决 缺 乏 明 确 的 法 律 依 据 。(五 )同 等 效 力 之 间 的 法 律 规 定 存 在 冲 突当 效 力 等 级 不 同 的 法 律 规 范 出 现 冲 突 时 ， 我 们 可 以 采 取 下 位 法 服 从 上位 法 的 方 法 来 解 决 法 律 的 适 用 问 题 。 但 是 当 效 力 等 级 相 同 的 法 律 规 范 出 现矛 盾 ， 且 当 事 人 双 方 恰 恰 依 据 冲 突 的 法 律 规 范 来 支 持 其 主 张 时 ， 法 律 的 适用 就 会 出 现 问 题 。(六 )纯 粹 的 法 律 条 文 语 法 上 的 问 题不 同 法 律 规

42、范 中 相 同 的 法 律 术 语 出 现 不 同 的 规 定 ， 使 得 法 律 适 用 产 生困 难 ， 或 者 由 于 标 点 和 关 联 词 的 不 恰 当 使 用 使 得 人 们 对 于 法 律 的 规 定 产 生歧 义 性 的 理 解 。综 上 所 述 ， 一 个 完 美 的 法 律 规 范 体 系 是 不 存 在 的 ， 完 美 的 法 律 规 范 体系 既 需 要 有 高 水 平 的 立 法 者 ， 也 需 要 对 每 一 个 存 在 歧 义 的 法 律 规 定 详 细 的予 以 阐 述 ， 同 时 还 要 求 法 律 规 范 能 够 与 时 俱 进 ， 在 新 的 社 会 纠

43、 纷 出 现 之 时就 能 做 出 相 关 合 理 的 规 定 ， 由 此 法 律 漏 洞 的 存 在 具 有 不 可 避 免 性 和 现 实 性 。二 、 法 律 漏 洞 的 类 型法 律 漏 洞 的 分 类 对 于 法 律 漏 洞 如 何 弥 补 有 着 重 要 的 作 用 。 法 律 漏 洞 从不 同 的 角 度 来 看 可 以 分 为 不 同 的 类 别 ， 目 前 通 说 的 类 别 包 括 以 下 几 种 形 式 ：(一 )至 始 的 法 律 漏 洞 和 嗣 后 的 法 律 漏 洞至 始 的 法 律 漏 洞 是 指 在 法 律 制 定 时 候 由 于 立 法 者 技 术 或 者 其

44、 他 方 面 的原 因 ， 使 得 制 定 的 法 律 从 一 开 始 就 具 有 漏 洞 。 嗣 后 的 法 律 漏 洞 是 指 法 律 在制 定 时 ， 相 比 较 而 言 是 完 整 的 ， 但 是 随 着 社 会 经 济 政 治 等 的 发 展 ， 不 能 和社 会 的 变 化 相 适 应 ， 从 而 由 于 其 滞 后 性 而 出 现 的 漏 洞 。(二 )认 识 的 法 律 漏 洞 和 无 认 识 的 法 律 漏 洞.认 知 的 法 律 漏 洞 或 认 知 的 法 律 漏 洞 ， 是 指 立 法 者 在 制 定 法 律 之 时 就 已经 明 确 知 道 制 定 的 法 律 规 范

45、存 在 不 完 善 的 地 方 ， 其 主 要 原 因 有 一 下 两 个 方面 ：1、 考 虑 到 社 会 的 变 迁 与 发 展 ， 为 了 法 律 制 定 不 操 之 过 急 ， 影 响 法 律 的实 效 性 而 故 意 留 下 缺 陷 ， 在 法 律 颁 布 后 ， 通 过 司 法 实 践 等 方 式 来 逐 步 完 善 。2、 在 法 律 制 定 的 过 程 中 ， 某 些 方 面 争 议 较 大 ， 若 执 意 对 争 议 的 部 分 做出 规 定 ， 有 可 能 影 响 法 律 的 颁 布 与 实 施 时 ， 立 法 者 故 意 不 对 此 部 分 在 法 律中 予 以 体 现

46、。无 认 知 的 法 律 漏 洞 或 无 认 识 的 法 律 漏 洞 ， 是 指 立 法 者 在 制 定 法 律 之 时由 于 立 法 技 术 的 限 制 或 者 由 于 疏 忽 的 原 因 ， 使 得 制 定 的 法 律 存 在 一 些 漏 洞 ，这 种 漏 洞 的 产 生 并 不 是 基 于 立 法 者 的 本 意 的 。(三 )积 极 的 法 律 漏 洞 和 消 极 的 法 律 漏 洞积 极 的 法 律 漏 洞 又 叫 明 显 的 法 律 漏 洞 ， 是 指 对 某 一 问 题 应 当 予 以 制 定法 律 规 范 却 未 制 定 。 消 极 的 法 律 漏 洞 又 叫 隐 藏 的 法

47、律 漏 洞 ， 是 指 法 律 对 某种 问 题 制 定 了 相 应 的 法 律 规 范 ， 但 是 针 对 这 种 问 题 的 特 殊 情 形 却 没 有 专 门的 规 范 来 予 以 调 整 。(四 )部 门 内 的 漏 洞 和 部 门 外 的 漏 洞部 门 内 的 漏 洞 是 指 某 种 法 律 漏 洞 只 存 在 于 某 个 法 律 部 门 之 内 。 部 门 外的 法 律 漏 洞 是 指 某 种 各 个 法 律 部 门 之 间 相 互 冲 突 ， 对 某 一 事 项 难 以 有 统 一规 范 的 法 律 予 以 适 用 由 此 而 产 生 的 漏 洞 。(五 )概 念 漏 洞 和 规

48、 范 漏 洞概 念 漏 洞 是 指 某 些 法 律 概 念 规 定 较 为 模 糊 ， 没 有 具 体 详 细 的 说 明 ， 使得 人 们 对 于 法 律 概 念 的 理 解 存 在 混 淆 状 态 ， 从 而 影 响 了 法 律 条 文 的 适 应 。规 范 漏 洞 是 指 某 些 法 律 在 逻 辑 上 存 在 问 题 ， 在 假 设 、 行 为 模 式 和 法 律 后 果这 一 套 体 系 中 ， 有 的 仅 仅 规 定 假 设 和 行 为 模 式 而 未 规 定 法 律 后 果 ， 存 在 逻辑 结 构 不 完 善 的 现 象 。以 上 仅 仅 是 法 律 漏 洞 分 类 的 一 些

49、 通 说 ， 此 外 还 有 一 些 学 者 的 个 人 观点 在 此 不 予 重 复 。三 、 法 律 漏 洞 的 预 防 和 弥 补法 律 漏 洞 既 然 是 不 可 避 免 的 ， 那 么 对 法 律 漏 洞 如 何 预 防 和 弥 补 就 显 得尤 为 重 要 。(一 )法 律 漏 洞 的 预 防.对 于 法 律 漏 洞 的 预 防 ， 可 以 采 取 以 下 两 种 方 式 ：1、 提 高 立 法 质 量立 法 者 在 制 定 法 律 规 范 时 不 能 仅 仅 追 求 立 法 的 数 量 或 者 盲 目 的 参 照 别国 的 法 律 ， 如 果 法 律 质 量 较 低 ， 其 适 用 性 必 然 会 出 现 问 题 ， 法 律 的 权 威 性也 会 受 到 影 响 。 因 此 ， 在 立 法 的 过 程 中 应 当 注 重 高 质 量 的 立 法 。 此 外 ， 在参 考 别 国 法 律 制 度 的 同 时 ， 也 应 当 将 其 中 较 为 合 理 的 制 度 因 地 制 宜 的 予 以吸 收 消 化 ， 这 就 要 求 立 法 者 具 有 较 高 的 整 体 素 质 。 此 外 对 于 立 法 程 序 也 能当 予 以 完 善 ， 程 序 的 完 善 有 利 于 及 时 发