1、行政法与行政诉讼法形考形成性考核册参考答案 1 ( 请认真核对内容正确性再抄! ) 论行政法基本原则在我国行政诉讼中的适用行政法是控制行政的法，行政法基本原则则是指导行政机关具体行为过程的最基本准则，在社会发展日益迅速和行政领域全面膨胀的现代社会，如何更有效地控制行政权成为各个国家面临的共同课题。传统的通过立法机关制定具体法律规范来约束行政行为的努力变得越来越力不从心，通过规定行政行为的基本原则来限制行政机关的滥权行为成为众多国家的新诉求。而根据立法、司法、行政三权之间的关系，司法是控制行政的最为有效的途径，正如有的学者所言，“行政诉讼制度的确立是行政法产生的本质象征“ ，如何在具体的司法审查
2、中运用行政法基本原则自然成为关注的焦点。本文试对这一问题进行分析。一、基本原则司法适用的重要意义运用行政法基本原则对行政行为进行司法审查早已为众多国家所采用，以比例原则为例，在英国，16 世纪就有该原则的判决，到 20 世纪初，该原则已经发展到相当成熟的程度。 “今天，该原则几乎出现在每星期所发布的判例中，在大量案件中该原则得到了成功运用。“在法、德、日等国和我国台湾地区，法律原则被公认为是行政法的渊源在法律中明确规定，并广泛运用到司法过程中。成文法的局限性使得适用基本原则成为需要，特别是在行政法领域，当今社会行政事务复杂多变，无论立法者多么高明，也不可能事先预见今后所有的问题；无论法条制定得
3、多么精细都不免千疮百孔，而通过立法者事后补充立法漏洞或者修改法律去衡平个案中的不公由于过于迟钝而显得不切实际。而另一方面，司法机关的法律解释和法律适用对弥补法律漏洞具有极为重要的意义，基本原则就是法官用以弥补法律漏洞的重要武器之一。法律原则是法律共同体基于公平、正义等基本价值的信念而形成的比较一致和稳定的行为准则，原则往往是有弹性的，这一点使它不同于必须适用的规则。法律原则可能载于法条中，但很多情况下只表达在教科书和论著中，甚至只存在于人们的意识中。可以说，在法治发达的国家，法律原则的运用对于法律的适用是必不可少的。二、最高法院的两则判例-基本原则司法适用在我国的尝试“ 无法律即无行政“ 是传
4、统行政法对行政行为的基本要求， “以事实为依据，以法律为准绳“是我国司法机关断案的基本准则，二者表现在我国的行政司法领域即是，我国行政诉讼法对司法机关适用法律提出了极为严格的要求，行政诉讼法第五十二条第一款规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。第五十三条第一款规定，人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。概括之就是“适用法律、行政法规，参照规章“
5、 ，可见，作为行政法律基本精神概括的行政法基本原则是被排除在行政司法实践之外的，而最高法院的两则判例对其提出了挑战。首先是 1999 年最高人民法院公报公布的田永案。在田永案的判决中有这样一段话，“按退学处理，涉及到被处理者的受教育权，从充分保障当事人权益的角度出发，作出处理决定的单位应当将该处理决定直接向被处理者本人宣布、送达，允许被处理者本人提出申辩意见。没有照此原则办理，忽视当事人的申辩权利，这样的行政管理行为不具有合法性。“从该段判决词中我们可以看出，法院对被告北京科技大学提出了两个程序上的要求，首先是应当直接向被告送达处理决定，其次应当听取被告的申辩意见。姑且不谈前一个要求，就后一个
6、要求而言，可以想到的是，我国行政处罚法中是有相关规定的，该法第三十二条指出，当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。第四十一条又指出，行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立。但从判决书的全文来看，法院始终没有阐明“ 作退学处理“ 的性质，也就是说法院没有把它视为行政处罚而适用行政处罚法。那么其它法律是否有类似规定呢？事实上，在被告作出退学处理决定时，所
7、有相关的法律、法规、规章和其它规范性文件都没有规定这一程序要求。由此得出一个结论，法院没有指明这一判决的具体法律依据，法院并没有依据具体的条文来判案，从法条中根本不能得出判决结论。在这里，法院作出了一个大胆的尝试， “听取被告的申辩意见“ 的程序要求是法院自己附加上去的。换句话说，法院在判决中适用了一条自创的法律规范，这一规范在行政法理论上被称为正当程序原则。其次是 2000 年最高人民法院以裁判文书形式公布的黑龙江省哈尔滨市规划局与黑龙江汇丰实业发展有限公司行政处罚纠纷上诉案的判例。最高院在该案的判决书中有这样的表述：“规划局所作的处罚决定应针对影响的程度，责令汇丰公司采取相应的改正措施，既
8、要保证行政管理目标的实现，又要兼顾保护相对人的权益，应以达到行政执法目的和目标为限，尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害。“而这实际上是行政法理论上比例原则的直接体现，但是，在我国目前的行政处罚法律规定中，并没有有关比例原则的明确规定，最高法院在判决中大胆运用了行政法上的比例原则。两段表述虽然简短，却极具价值，它显示了最高法院运用行政法基本原则对行政行为进行司法审查的努力。结合实际，分析以上两个判决，可以得出以下有效信息。首先，作为行政法领域内探讨的热门话题，判决一定程度上是对法学界为正当程序原则和比例原则进行呼吁的结果。就正当程序来说，它首先是英美法上的原则，随着这一原则被介绍到国内，几乎每一
9、本介绍英美宪法和行政法的著作都以相当的篇幅讨论这一原则，学者们在广阔的领域内宣传法律程序的意义，讨论法律程序的价值以及我国程序法律制度的建构。可以肯定的是，学者的这种努力已经使程序观念在实务界产生了深远影响，越来越多的人认识到，法律程序是控制政府权力、保护公民利益、实现社会正义的重要手段，尽管我国的大部分学者在谈论法律程序时，仍然着眼于制定成文形式的程序法典，但已有相当部分的学者认识到不成文的正当程序原则的意义，特别是在我国的行政程序法典尚未制定的今天，用程序原则来指导行政法律的实施，在没有具体的条文规定时适用程序原则处理案件更是具有重要意义。单纯从理论界看，适用正当程序原则判案已经呼之欲出了
10、。比例原则是伴随着控制行政自由裁量权而产生的重要原则，王名扬教授在美国行政法一书中举出了六个方面来说明行政自由裁量存在的深层社会原因，颇具说服力，归结到一点就是，现代社会管理中许多事情必须留给行政人员去酌情处理。而行政自由裁量权运用的增多意味着滥用行政权力的可能性也与日俱增，法治社会不可能无视这种滥权现象，而传统的以立法控制行政的做法已经显得捉襟见肘，立法者不得已开始寻求别的帮助，正如台湾学者陈新民教授认为，比例原则是拘束行政权力违法最有效的原则，其在行政法中的角色如同“诚信原则 “在民法中的角色一样，二者均可称为相应法律部门中的“帝王条款“。法院如何看待行政自由裁量权呢？在立法机关无力控制其
11、所带来的弊端时，法院必须有所作为，韦德说：“法院对这种表面上看毫无限制的权力的态度，或许最能揭示出行政法体系的特征。“我国的行政法学领域对这两个原则给予了充分的关注，而最高法院不负众望，两个判例显示了他们的作为。其次，从两个判例的背景来看，如果说前一判决法院是在“无心插柳“ 的话，后一判决则是最高法院的 “有心栽花 “。根据有关学者对田永案的考证，没有证据显示法官们在判决时具有运用正当程序原则的明晰意图，是一种朴素的程序正义的观念形成了法官判案时的信念。而探究法官之所以敢于提出程序要求的背后还会发现，由于他们所处的处境比较有利，受外界压力不是很大，因而比较超然，再加上这条理由不是本案判决的决定
12、性理由使得它所承担的风险并不大，从而在判决书中保留下来。完全可以说，本案判决对正当程序原则的运用是一个附带写下的理由，并没有引起关注。然而，最高人民法院公报对这起案例的刊登却改变了它的命运，公报在公布判决书内容时作了两处修改，一是“原告“ 、“被告“的称呼分别被改成“被处理者 “、“ 作出处理决定的单位“，反映了最高法院试图将个案适用的原则发展成为一项普遍适用的要求；二是公报在重申作出退学处理决定应当遵守的程序原则时，明确了违反该原则的法律后果?-“这样的行政管理行为不具有合法性 “，即单单凭这一程序上的理由就足以撤销被告的退学处理决定。这就使得正当程序原则的运用变得更清晰，对正当程序原则的强
13、调更凸出了。就后一案件来说，该案是由最高法院作为终审法院，由于以地方政府为被告，在毫无压力的情况下，最高法院终于找到机会，对行政法上的比例原则进行了充分的运用，其良苦用心值得关注。可以说，最高法院的两个判例应合了学界对行政法基本原则的呼吁，弥补了我国行政立法上的缺陷，它所昭示的关注行政法基本原则的精神以及大胆运用法律原则的勇气，将远远超越个案的意义，值得肯定和效仿。三、基本原则在我国司法适用中所面临的困难最高法院在两个判例中对行政法基本原则的适用显示了利用原则进行判案的重要意义。然而，我国现行的法律体系和司法制度对相关实践却造成了障碍。首先，从观念上看，长期以来，在行政法理论中，法律原则作为行
14、政法渊源的地位并未确立，尽管众多的学者已撰写文章讨论行政法基本原则的重要性，然而，阅遍中国行政法学教科书就会发现，几乎所有的教材都仅仅把宪法、法律、法规、规章加上国际条约、法律解释等成文法列为行政法的渊源，很少有主张法律原则应当成为我国行政法渊源的。其次，就立法领域而言，作为成文法体系的我国，行政法基本原则并未纳入相关法律中，如上文所述，我国的行政诉讼法对人民法院适用法律作出了严格的限制，也就是说，法律没有为基本原则的司法适用预留空间。除了立法上的原因，司法制度上对法官适用法律的禁锢是基本原则难以适用的深层原因。首先，依照行政诉讼法第 5 条的规定，法院对合理性问题是不予审查或者一般不予审查的
15、，与之相应的是，我国法院判决书的写作格式要求每一份判决书都必须写明“判决依据“。 “判决依据“援引的范围限于法律、法规、规章和最高法院的司法解释，判决书中的理由阐述则基本上限于对制定法条文的释义。其次，大陆法系的传统使得法院被认为只能“适用法律“ 而不能创造法律，行政诉讼领域更是执行着严格解释的原则，法院的法律实施过程成为机械适用法律的过程，最高法院也仅仅在“具体应用法律 “的有限空间内行使 “司法解释“ 的权力。在这样的法律解释体制下，弥补法律漏洞的职权仅属于立法机关，法院要想运用法律原则判案，常常不得不冒“超越权力“、 “于法无据“的指责。最后，由于缺乏判例法的传统，上级法院的判决对下级法
16、院并不具有示范效力，如果在这种体制下过多地赋予法官自由裁量权，包括运用基本原则判案，可能会出现司法混乱的局面，同样的情况可能会在不同地区出现截然相反的判决结果，这不利于法治的统一。四、基本原则的司法适用在我国的进路从上面的论述可以看出，行政法基本原则在司法审判中发挥着极为重要的作用，其在我国的司法适用又面临着一些困境，基于我国司法实践的需要，有必要构建其适用的相关进路。首先是理论上的完善，应当尽快将行政法基本原则纳入行政法渊源体系。在我国行政法治建设初期，如果说把行政法的渊源限定于特定的规范性文件，把法官适用法律尽可能变成机械作业的过程，这有助于排除政策、伦理等因素的不适当干扰的话，那么，在行
17、政法已有相当发展的今天，有必要将其纳入行政法渊源之中。其次，在相关的行政单行法制定过程中，逐步将基本原则纳入其中。以行政许可法为例，就有学者撰文称，行政许可法是行政法基本原则及制度的集中体现，行政许可法的总则对行政许可行为所应遵循的基本原则进行了明确界定，这除了有助于指导行政执法外，为司法机关的法律适用也预留了广阔的空间。同时，各级法院如何能够更加能动地行使司法自由裁量权、运用法律原则填补法律空白成为问题的关键，而相关制度的建立离不开充分发挥判例的作用。法国虽然是成文法国家，就行政法领域而言，却是一个判例法国家，这种现象值得关注。王名扬先生认为，成文法的规定限于特定的行政法事项，行政法的一般性
18、原则，几乎都由判例产生。判例在行政法中之所以起主要作用，是因为行政事项极为繁多和复杂，行政法官经常遇到无法可依的情况，不得不在判决中决定案件所依据的原则，从而使行政法的重要原则，几乎都源于行政法院的判例。行政法就其本身性质而言，始终会有遗漏和不完备之处，行政法中无法可依的情况，超过其他法律部门，行政法官必须在判决中确定一些原则。其关于判例在行政法中地位和作用的论述对我国行政法律制度的发展有着巨大的启示意义。正如有的学者指出，名为“案例 “实为行政判例雏形的我国最高人民法院公报案例和最高人民法院依据裁判文书公布管理办法公布的裁判文书，正在对我国行政诉讼的展开，进而对推进我国行政法治与行政法学研究
19、的发展产生着巨大影响。如以上所述，两个案例必将推动关行政法基本原则司法适用在我国的进展。作业 1 同学们自己独立完成，凡是小论文未写者，成绩为零。 作业 2 一 1993 年 3 月 28日，李某和关某一起去河边钓鱼，后二人回家。路上没走多远，李某改变主意，对关某说，不如到主河去摸鱼，关某同意，二人折回主河流处。在经过一片树林时，二人进入玩耍。玩耍中二人都吸了烟，并玩了弹火柴游戏。在走出树林时，关某见树林边有一队枯草，即划火柴将枯草点着。火苗迅速升起，并向树林里蔓延。二人急忙扑打，但因火势越烧越大，未能扑灭，二人惊慌离开现场跑回家。某市林业局依据中华人民共和国森林防火条例 ，授权某乡人民政府为
20、原告，以李某与关某放火烧毁该乡果园村的树林 50 亩，造成经济损失达 4000 元为由，于 1993 年 4 月 3 日作出处罚决定：对关某罚款 500 元，并令其赔偿经济损失 2500 元，令李某赔偿经济损失 1500 元。李某对处罚决定不服，向某市人民法院提起诉讼。问：运用所学知识分析本案谁是行政行为的主体？ 乡人民政府是行政行为的主体。依据中华人民共和国森林防火条例 ，授权乡人民政府，乡人民政府属于被授权的组织，被授权的组织享有法律、法规所授予的特定的行政职权，属于行政主体。乡人民政府依据中华人民共和国森林防火条例具有处罚的权力，能以自己的名义行使处罚权，能独立对外承担其行为所产生的法律
21、责任，是行政行为的主体。二 1996 年 5 月 15 日，吴某从常德市到韶关办事。次日凌晨二时许，吴某到其住在韶关的姑姑家，其姑姑家与王某的住所分属前后相邻的两幢楼。黑夜中吴误将第 5 幢楼认为是第 4 幢楼，吴某上楼到王某家门口，便用其姑姑给的钥匙开王的房门，开了约三分钟，门打不开。正在睡觉的王某夫妇被开门声吵醒，以为有小偷，便拿了一把三角刮刀去开门。吴听到房内有动静后没出声，刘开门后发现吴穿着大衣站在门口，手里拿着长条状物， （实为报纸）便用三角刮刀向吴刺去，致吴右肩受伤，被送医院治疗用去医疗费 996 元，经韶关市公安局鉴定属轻微伤。在吴住院的第二天，刘某前往医院看望，并向吴道歉。九公
22、里派出所经调查、取证、询问当事人后，越 5 月 25 日作出治安管理处罚裁决书，对刘殴伤他人的行为给予警告处罚，并裁决刘某赔偿吴某 1000 元，负担医疗费 996 元。刘某不服上述两项裁决，向韶关市公安局申请复议，韶关市公安局经复议，作出裁决维持九公里派出所的原裁决，刘某仍不服，向韶关市某区人民法院提起诉讼。 刘某诉称，其行为并非故意殴打他人，吴某误开门也有过错，在当时特定环境下认为吴某是小偷而误伤，可以给予民事赔偿，而不应受到治安处罚，被告的行政处罚裁决不公正。被告九公里派出所辩称，刘某持刀伤人，其行为违反了治安管理处罚条例的有关规定，应受到行政处罚。法院经审理认为，吴某在深夜错开原告的门
23、，在听到屋内有动静时，又没有用正确的方法叫门，原告在心理极度紧张的情况下用防身的工具刀误伤吴某，其行为虽造成吴某轻微伤，但主观上没有违反治安管理的故意，故不能构成触犯治安管理处罚条例的客体，被告对此作出处罚欠妥，故此判决：撤销九公里派出所治安管理处罚书和赔偿损失、负担医药费用裁决书。问题：运用所学知识分析本案中派出所在行政上的主体资格。本案中派出所具有行政法上的行政资格。派出所有警告的权力。派出所是以自己的名义作出警告处罚。派出所能够独立对外承担其行为所产生的法律责任。综上，派出所具有行政法的主体资格。三 1994 年 9 月，田某考入北京科技大学，取得本科学籍。1996 年 2 月 29 日
24、，田某在参加电磁学课程补考过程中，随身携带写有电磁学公式的纸条并被发现。同年 3 月 5 日，北京科技大学认定田某的行为是考试作弊，决定对田某按退学处理，并于 4 月 10 日填发了学籍变动通知。但是，北京科技大学没有直接向田某宣布处分和送达变更学籍通知，也未给田某办理退学手续。田某继续在北京科技大学以在校学生的身份参加正常的学习及学校组织的其他各项活动，北京科技大学也每年都收取田某交纳的教育费，并为田某注册、发放大学生补助津贴、安排其参加毕业设计等。田某在北京科技大学 4 年的学习中，成绩全部合格，并且还获得优秀毕业论文。1998 年毕业之际，北京科技大学认为田某已被退学处理，其学籍已被取消
25、，不具备高校大学生的毕业条件，拒绝给田某颁发毕业证、学位证、办理毕业派遣手续。田某不服并向海淀区人民法院提起行政诉讼，要求北京科技大学为其颁发毕业证、学位证一、办理派遣手续、赔偿经济损失 3000 元及在校报上公开赔礼道歉。北京市海淀区人民法院于 1999 年 2 月 14 日作出一审判决：被告北京科技大学在 30 日内向原告田某颁发毕业证、60 日内召集本校学位评定委员会审核田某的学士学位资格， 30日内办理派遣手续，驳回原告田某的其他诉讼请求。一审判决后，北京科技大学向北京市第一中级人民法院提出上诉，1999 年 4 月 26 日，北京市第一中级人民法院驳回北京科技大学的上诉，维持一审判决
26、。 问题：1 北京科技大学作出的退学处分是否属于行政诉讼受案范围？2 法院判令被告在特定期限内履行一系列特定内容的义务是否侵犯了行政权？3 原告田某的赔偿请求与赔礼道歉请求为何被驳回？答：北京科技大学没有直接向田某宣布处分决定和送达变更学籍通知，也未给田某办理退学手续，处罚程序不符合法律规定，并且每年收取田某教育费等一系列行为，说明田某仍是在校大学生，成绩合格，符合毕业条件。然而北京科技大学不履行法定职责，不给颁发毕业证、学位证、派遣证，依据中华人民共和国行政诉讼法的 11 条规定，应属于行政诉讼案件。 没有侵犯行政权。行政诉讼法第 54 条规定“被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定
27、期限内履行。 ”本案中要求北京科技大学在一定期限内发毕业证、审核学士学位，办理派遣证，属于依法办事，没有侵犯行政权。 要求获得行政赔偿，应符合中华人民共和国国家赔偿法第 3 条、第 4 条的规定，即应属于行政赔偿的范围。本案不发毕业证、学位证、派遣证，不属于行政赔偿范围，所以田某的赔偿请求被驳回。作业 3 一 填空题 1 行政许可权的行使，应当以（行政相对方）申请为前提。2 行政主体是享有国家行政权力，实施行政活动的（组织） 。 3 按照行政机关所辖的区域范围不同，可以分为（中央）行政机关和（地方）行政机关。4 机关的民事行为同公务行为可以根据各自行为的特征来确认：具有纵向管理性质的行为属于（
28、公务行为） ，具有平等有偿特点的行为一般是（民事行为） 。 5 从法律意义上讲，行政立法必须遵循的两个原则是：（民主原则） （效率原则） 。6 行政复议原则上采取（书面）审查的办法。7 公民、法人或其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起（60）日内提出行政复议。8 行政赔偿的责任形式是（损害赔偿） 。 9 （行政侵权行为）是构成行政赔偿责任的首要条件。 10 行政诉讼参与人包括（行政诉讼的当事人）和（诉讼代理人） 。 11 当事人在不同的诉讼程序中有不同的称谓。在第二审程序中，称为（上诉人）和（被上诉人） 。12 经审查，人民法院认为起诉符合法定条件的，应当在
29、（ 7）日内立案，并通知原告。 13 人民法院在审理行政案件时，不得以调解为必经审理程序及结案方式。但是， （行政赔偿）诉讼可以适用调解14 行政判决分为（维持判决）和（依法改判） 。二 选择题 1 在行政法律关系双方当事人中（AB ） 。 A 行政相对方是不可少的 B 必有一方是行政主体 C 必有一方是国家行政机关 D 权利义务关系是平等的 2 下列各项中，不具有行政主体资格的是（D） 。 A 乡镇人民政府 B 公安派出所 C 街道办事处 D 公安局法制科 3 下列各项中，不属于行政职权的是（D） 。 A 行政处罚权 B 行政复议权 C 行政指导权 D 行政审判权 4 甲乙二人的违法事实和情
30、节相同，但公安机关对甲裁决拘留，而对乙只罚款 50 元，这显然是 不公正的。这种行为属于（BD） 。 A 不同情况，相同处罚 B 同等情况，不同处罚。 C 违法行为 D 违反公正的程序。 5 李某是县办公室的安全保卫干部，被借调到县公安局，在借调的一次执行任务中，违法剥夺某人人身自由。在这里， （B）是行政赔偿义务机关。 A 县办公室 B 县公安局 C 县人民政府 D 县人事部门 6 对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼，由（AB）人民法院管辖。 A 被告所在地 B 原告所在地 C 公安机关所在地 D 原告选择 7 法定代理人的代理权是基于亲权或监护权而产生的，因而其在诉讼中居于（AB）
31、的诉讼地位。 A 与被告相类似 B 与原告相类似 C 核心 D 主导 8 行政诉讼第三人包括（ABD） 。 A 原告 B 被告 C 代理人 D 第三人 9 行政诉讼法律关系的主体主要有（BC） 。 A 人民法院 B 诉讼参加人 C 诉讼参与人 D 人民检察院 10 决定一经送达即发生法律效力， （A） 。 A 当事人对人民法院的决定一律不准上诉 B 当事人不服时，有权在接到决定之日起 10 日向上一级人民法院提起上诉。 C 当事人不服时，有权在接到决定之日起 7 日内向上一级人民法院提出上诉。 D 当事人不服时，有权在接到决定之日起 5 日内向上一级人民法院提起上诉。 三 名词解释 1 行政法
32、律事实 书上第 8 页 2 资格许可 书上第 90 页 3 要式行政行为 书上第 70 页 4 行政不当 书上第 195 页 四 简答题 1 简述行政法的法源的形式 书上第 10 页 2 简述行政许可的特征 书上第 88 页 3 简述一般行政监督的主要方式 书上第 184 页 五 论述题 1 论述行政主体的特征 书上第 24页 2 论述追偿制度与赔偿制度的关系 书上第 249 页 六案例分析 2000 年 4 月 29 日，某县的一个考场内，开考约 30 分钟后，监考老师发现一名来自公安系统的女考生拿出资料抄袭。监考老师向其提醒不能抄袭。该考生仍然继续抄袭，无奈监考老师收缴了其资料。但不久该考
33、生又拿出一份资料抄袭，监考老师在几次提醒无效的情况下，没收了她的资料，并当场告诉她：“你这门考试以零分处理 ”，该考生并无异议。考虑到该考生只差两们就拿到所学专业的文凭。因此考后县自考办研究决定，只在要上报的考场情况登记表上登记该考生“夹带资料，并建议给予从轻处分” ，所考科目 为零分。该考生接到此处分决定后不服，6 月 6 日，向县政府写了一份行政复议申请书 ，认为监考老师是诬告，成绩应算作合格。要求自考办公开赔礼道歉，并付其精神损害赔偿金。现政府经过调查认为，对高等教育自学考试应考者的舞弊行为及其他违反考试规则行为的处罚权应属省考委，县自考办对申请人作零分处理的决定无法定职权。根据此，县政
34、府撤销现自考办的处理决定，上报市自考办作出决定：根据高等教育自学考试暂行条例和参考细则的有关规定，对该考生的应考应以零分计算，停考两年。该考生仍不服，7 月 21 日向市政府提请行政复议，9 月23 日，某市政府法制办经合议作出撤销某市自考办的决定。 问题：结合所学知识分析本案应以哪个机关为行政复议机关？ 答：行政复议法第 12 条规定，对县级以上的地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。根据该条规定，市自考办作出决定处罚考生，考生可以向市人民政府申请行政复议，也可以向省自考委申请行政复议。 作业四
35、 一填空题 1 行政职责是指行政主体在行使职权过程中，必须承担的（法定义务） 。 2 行政职务的产生主要有四种程序：（选任） （委任） （调任） （聘任） 。 3 行政相对方的法律地位是通过其在行政法律关系中的（权利）和（义务）表现出来的。 4 从法律意义上讲，行政立法程序必须遵循两个原则，一是（民主原则）二是（效率原则） 。 5 行政合同的缔结方式主要有招标（拍卖） （邀请发价） （直接磋商）等方式。 6 根据强制执行的对象分为（对财产） （行为） （人身）三种执行方式。 7 行政处罚案件由（违法行为发生地）的县级以上人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。 8 申戒罚的具体形式有（警告）和（
36、通报批评） 。 9 行政赔偿责任的归责原则主要有：（过错责任）原则；（危险责任）原则；违法责任原则。 二选择题 1 下列属于行政行为的是（C ） 。 A 某县民政局建设办公楼的行为 B 某县民政局起诉建筑公司违约的行为 C 某县民政局越权处罚违法的建筑公司的行为 D某县民政局依建筑合同奖励建筑公司的行为 2 行政法的调整对象是（B） 。 A 行政关系 B行政法律关系 C 外部行政关系 D 行政管理关系 3 下列四个选项中，其效力等级从高到低依次是（ACBD） 。 A 法律 B 地方性法规 C 行政法规 D 规章 4（ABCD）有权制定地方性法规。 A 省、自治区、直辖市的人大和人大常委会 B
37、经济特区市的人大和人大常委会 C省、自治区人民政府所在地的市的人大和人大常委会 D 国务院批准的较大的市的人大和人大常委会 5 行政诉讼撤销判决有（A BD）等几种形式。 A 判决全部撤销 B 判决部分撤销 C 判决撤销不合法的主体资格 D 判决撤销并责成被告重新作出具体行政行为 6 当事人对财产保全的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间（A） 。 A 不停止裁定的执行 B 停止裁定的执行 C 裁定执行与否由当事人决定 D 中止裁定的执行 7 在行政诉讼法律关系中，原告特有的诉讼权利之一是（B） 。 A 委托诉讼代理人 B 撤诉 C 申请回避 D 提出上诉 8经复议机关复议，复议机关改变原具
38、体行政行为的， （B）是被告。 A 原机关和复议机关 B 复议机关 C 申请回避 D 提起上诉 9 作为一方当事人的行政机关被合并到另一个行政机关，属于（A） 。 A 行政法律关系主体的变更 B 行政法律关系客体的变更 C 行政法律关系内容的变更 D 行政法律关系的消灭 10中华人民共和国治安管理处罚条例第 44 条规定：“对违反交通管理行为处罚的实施办法，由国务院另行制定” ，属（B ） 。 A 创制性立法 B 授权性立法 C 实施条例立法 D 职权立法 三 名词解释 1 国家行政机关 书上第 30 页 2 行政许可 第 88 页 3 行政处罚 第 150 页 4 行政诉讼 第 265 页
39、四 简答题 1 简述划分个人行为与机关行为的标准 第 50 页 2 简述被委托组织与被授权组织的区别 第 58 页 3简述行政诉讼原告的法律特征 第 295 页 五 论述题 1 试论行政 行为的合法要件 第 75页 2 论行政主体承担行政责任的方式 第 196197 页 六案例分析 某甲一年前下岗后，在家门口经营一个烟酒副食门市部。一天早上某甲刚开门，工商所的一名工作人员王某进来，说是要买一条高级香烟，这人拿了烟，某甲让他付款，王某却执意不肯。为此，二人撕打了起来，最后双方都受伤，某甲伤的比较重。事后，工商所负责人主持调解，让王某付某甲烟款，医药费各自承担。他们让某甲在调解协议上签字，某甲认为工商所在偏袒王某就未签字。谁知这事一拖就是两个月，某甲去工商所，他们不是避而不见，就是说还没有协商好，某甲也不知道该如何办？ 问题：结合所学知识分析本案中某甲是否可以工商所为被告提起行政诉讼？ 答：工商所王某到某甲的烟酒副食门市部购买香烟不付款与某甲动手打架。王某的行为不是以工商所的名义作出的，而是以个人名义与某甲发生冲突的。王某的行为与履行职责无关，王某买烟不付款与某甲产生冲突，是民事纠纷与王某所在单位无关。所以说本案是民事案件。他们双方不是管理与被管理的行政法律关系，不是行政案件，不可以工商所为被告提起行政诉讼。
