1、 青岛大学硕士学位论文论我国代表人诉讼制度的完善姓名：钱东辉申请学位级别：硕士专业：诉讼法指导教师：高益民20080605摘际情 况予 以吸 收和 借鉴，完 善 我 国 代表 人诉讼制度 ，更 好 地发挥 其 解 决纠纷的作 用 。本 文首 先介 绍 了 群 体性诉讼产生 的历 史 背景 ，分 析群 体性诉讼及 其 功能； 其 次 ，将世 界 各 国 关 于 群 体诉讼的规定进 行 比较 ，将外 国 具 有 代表 性的群 体诉讼制度 与我国 的代表 人诉讼制度 进 行 比较 ，以资借鉴； 再 次 ，分 析我 国 代表 人诉讼制度 的规定，从 我 国 现行 法 律 关 于 代表 人诉讼制度 的规
2、定到 该 制度 的实际运行 状况 进 行 了 研 究；然后 ，分 析我 国 代表 人诉讼制度 存 在 的缺 陷 ，其 中 主 要涉及 几 个 代表 人诉讼制度 目前 存 在 的比较 突 出的问 题，分 析其 产生 的原 因 ，为 改 革 提 供参 考 ； 最 后 ，探 讨 我 国代表 人诉讼制度 的改 革 与完 善 之 路 ，其 中 既 有 对原 有 制度 的补充完 善 ，比如改 革 完善 关 于 代表 人权 限 等 的规定，又 有 对引 进 新 制度 的尝 试 ，比如有 条件地引 进 团 体诉讼的有 关 规定。关 键词： 群 体性诉讼； 代表 人诉讼； 完 善疭 ， ， 琭学位 论 文 独创
3、性 声 明本 人如 违 反 上 述 声 明 ， 愿 意 承 担 由 此 引发 的 一 切责 任 和 后 果 。线 肖 ，莉 导日期：退 年 易 月，日年 解 密 后 适用于本 声 明 。 朐 谝 陨戏娇蚰诖 颉 啊 獭 日期：蛑 钼 ，。 日积 极 作用， 使 其 能 够 最 大限 度 地 为 社 会公 众 所 接 受 ， 并 对 审判 实 践 有所 裨 益 。针对 群 体 性诉讼 ， 世界 各 国、 地 区 都 变 革了 相 应 的 诉讼 制 度 ， 比较 有代 表性的有四种 。 解 决 群 体 性诉讼 最 出名 的 诉讼 制 度 是 美 国的 集 团 诉讼 制 度 ， 它 是 从英 国衡平
4、法基 础 上发 展 而 来 的 ， 这 一 制 度 的 核心 内 容是 ， 当一 方 人 数 众 多 并 具 有共 同 利 益 、抗 辩 方 法及 诉讼 请 求 属 于 同 一 类 型时 ， 将 其 在 法律上拟 制 为 一 个群 体 即 “集 团 修， 由集 团 中 的 一 人 或 数 人 代 表整 个集 团 提 起 诉讼 ， 所 做出的 判 决 对 整 个群 体 都 有效 ， 而集 团 形 式比较 松 散， 它 不需要 集 团 成员 对 诉讼 代 表实 施 选定行 为 或 者 以 书 面 形 式进第 三种 是 在 日本 和 中 国台 湾地 区 实 施 的 选定当事 人 制 度 ， 它 是
5、受 英 国法中 信 托第 一章群 体性诉讼 制 度 产 生 的 历 史 背景及 其 功 能任 何 一项 法律 制 度 的 产 生 与 完善都 有 其 深刻 的 历 史 背景， 群 体性诉讼 制 度 也不例外 。 随 着 社 会 经济 的 发 展 ， 社 会 主 体交往 关系 的 同益 复 杂 化 ， 群 体纠纷 屡 见 不 鲜 ，并 且 有 越演越烈的 趋势， 与 之相对 的 是， 传 统的 一对 一的 诉讼 模 式 已经 不 能 够满 足解决 纠纷 的 需要 ， 在 这种情 况下 ， 群 体性纠纷 解决 制 度 应 运 而 生 。 具 体而 言 ， 当事人 一方或 者 双方人 数众 多 时
6、， 虽然 当事人 之间存 在 法律 或 者 事实 上 的 牵 连 关系 ， 但是他们 不 构成 一个 法人 或 者 非法人 实 体， 此 种情 况下 ， 让 所有 利 益 相同的 主 体都 参加诉讼 或 者 分 别 参 加诉讼 都 是 不 可 行 的 ， 即 传 统的 诉讼 模 式 在 这种情 况下 无 法运 用 ，而 群 体性诉讼 制 度 恰恰是为 这种情 况设计 的 群 体性诉讼 制 度 是除 共 同诉讼 之外的 ， 为 解决 多 数入 纠纷 而 设计 的 一种当事人 诉讼 制 度 。随 着 经济 的 发展 ， 诸 如环 境 问题 、 产 品质 量、 劳 务 纠纷 等 各种大 型 现 代
7、型 诉讼的 大 量 发 生 ， 群 体性诉讼 制 度 作 为 一种解决 多 数人 纠纷 的 诉讼 制 度 ， 发 挥 着 越来越重要 的 作 用 。 它 在 解决 纠纷 ， 维 护社 会 稳 定发 展 方面 的 作 用 极 为 重要 。 另 外 ， 群 体性诉讼 制 度 同共 同诉讼 一样 ， 亦 有 着 诉讼 经济 的 作 用 ， 有 利 于节 约司法资源 ， 减 少人 力 财力 的 资源 浪 费 。 并 且 ， 群 体性诉讼 制 度 也有 利 于维 护司法统一， 使相同的 境遇获 得 相同的 判 决 结 果 ， 避免或 者 减少 了 出 现 同类 案 件由于分 别 审理 而 产 生的 司法
8、冲 突 ， 真 正 实 现 法律 面 前 人 人 平等 ， 从而 实 现 公平与 正 义 这一最终 目 的 。首 先 ， 群 体性诉讼 与 共 同诉讼 产 生 的 时 间和 针 对 的 对 象 不 同。 尽 管 在 民 事诉讼的 发展 史 上， 两大 法系 国 家 都 有关于共 同诉讼 的 一些规定， 共 同诉讼 有一个 不 断 发展 和 完善的 过 程 ， 共 同诉讼 与 单 独 诉讼 一样 ， 都 是 伴 随 着 诉讼 制 度 的 产 生 而 产 生 ，有 着 悠 久的 历 史 。 而 群 体性诉讼 则 不 同， 群 体性诉讼 主 要 针 对 的 是现 代 型 诉讼 ， 群体性诉讼 的 产
9、 生主 要 是大 工 业社 会发展 的 结 果 。 以 往 在 工 商 业不 发达 的 时 代 ， 消 费第 一章群 体诉讼 制 度 产 生 的 历 史 背景及 其 功 能笔 者认为 ， 群 体性 诉讼 并 非 单一的 诉讼 形 式和 制 度 ， 而是 对这一类 诉讼 现 象的描述 ， 或 者说是 这方 面 诉讼 制 度 的 总 称 。 目前 国际 上 影 响较大 的 群 体诉讼 制 度 主 要包 括 以美 国为 代表 的 集 团 诉讼 ， 以德 国为 代表 的 团 体诉讼 和 以日 本为 代表 的 选 定 当事人 ， 以及 我 国的 代表 人 诉讼 。 狭 义的 群 体性 诉讼 主 要 指这
10、类 专 门 的 制 度 。 从广 义的 群 体性 诉讼 制 度 来 看 ， 群 体性 诉讼 还应 包 括 其它 具有 解 决 群 体纠 纷功 能 的 替 代性诉讼 形 式 ， 从这个意 义上 看 ， 我 国现 阶段 处理 群 体纠 纷的 诉讼 形 式 亦 应 包 括 其 中 ，我 国群 体性 诉讼 案 件 数量也 是 按 照 这种方 式 统 计的 。 但 需 要 明 确 的 是 ：在 当 前我 国市场诚 信 问 题 比较突 出， 涉 及 多 数人 利 益 的 大 规模 群 体侵权 事件频发 的 情况下 ， 代表 人 诉讼 制 度 是 必 不可少的 ， 其 独 特的 价 值 和 功 能 也 是
11、不可能 被 现 在 各 地 法院所尝试 的 其 他具 有 解 决 群 体纠 纷功 能 的 诉讼 制 度 所能 完全 取 代的 。 它 们 各 自 有 其 发 挥作用的 空 间和 范围， 发 挥好 两 种解 决 群 体纠 纷方 式 的 作用是 极其 重 要 的 。第 三、 群 体性 诉讼 有 利 于案 件 审 理 中 统 一法律 适用， 避 免 法院裁判 的 矛 盾 ， 树立司 法公 正 权 威 形 象 。 因 为 群 体性 诉讼 的 当 事 人 人 数众 多 ， 同 时纠 纷涉 及 的 问 题 比较复 杂 ， 如 果 分 案 处理 ， 任 凭 法官 在 各 个案 件 中 自 由 裁量， 很 可
12、能 会 导 致 出 现 许 多不一致 的 裁判 ， 同 样 案 情 得 不到相 同 的 判 决 ， 影 响司 法权 威 公 正 形 象 。 同 时， 会 有大 量的 上 诉案 件 ， 耗 费有 限 的 司 法资 源。 而 群 体性 诉讼 将 同 类 案 件 集 合 审 判 ， 保 证了 法院判 决 对 于相 同 案 件 的 认定 和 处理 的 同 一性 、 确 定 性 ， 使 同 样 的 权 利 得 到同 等的 救济 。第 二章 世 界各国 关于群 体 诉 讼 的 规 定之比较第 二章 世 界各国 关于群 体 性 诉 讼 的 规 定之比较为 解 决涉 及众 多 当事人 利益的 群 体 纠 纷
13、，世 界各国 根据 本 国 的 实 际 情 况采取 的制度思 路 不 尽相同 ，并 由此 设 计 了 不 同 的 群 体 性 诉 讼 模 式 ，如上文提 及的 美 国 的 集团 诉 讼 、 日 本 的 选 定当 事人 诉 讼 、 德 国 的 团 体 诉 讼 以 及我 国 的 代 表 人 诉 讼 ，这 些 群体 性 诉 讼 制度形 式 各异，优 劣互 见 。虽 然 各国 国 情 不 同 ，但是 由于经 济 全 球 化 同 益明显 ，各国 所 面 临 的 问 题 大 同 小异，并 且各国 民 事诉 讼 相互 影响 、 相互 借 鉴 的 趋势不 断 加 强 。因此 ，在 考 虑完 善 我 国 代 表
14、 人 诉 讼 制度的 同 时 ，比较 借 鉴 国 外 的 某 些 合理做 法 ，应 不 失 为 一种 明智 的 选 择 。根据 我 国 民 事诉 讼 法 的 规 定和司 法 实 践 ，代 表人 诉 讼 的 主 要 内 容包括 代 表 人 诉 讼 要 件 、 审理及判 决效 力 的 扩 张 方 法 等方 面 ，因此下 面 针对 各种 模 式 就 这 几方 面 进 行 横向的 比较 。 与美 国 的 集团 诉 讼 之比较第三、 在 当事 人 的确 定 方 面不 同 。 在 我 国 ，当事 人 一方 人 数 众 多 且起 诉 时 仍 未确 定 的，法 律明 确 规 定 了不 确 定 人 数 转 化为
15、人 数 确 定 的程序 ，即 权利 登 记 程 序 ，通知权利 人 在 一定 期 间向人 民 法 院登 记 ，从 而 确 定 群 体人 员 的人 数 。 对 于没 有 参 加 登记 的人 员 ，视 为不 参 加 诉 讼 。 而 美国 集 团 诉 讼 则采 取 了相 反 的做 法 ，规 定 在 法 院公告 期 间没 有 明 确 申 请 排除于集 团 之 外 的，视 为参 加 诉 讼 。第四、 法 院裁 判 扩 张性 不 同 。 我 国 和美国 受 正当程 序 和裁 判 既 判 力 理 论 的影响，一般 都 不 承 认 判 决 的扩 张性 ，但对 群 体性 诉 讼 却有 所例外 ： 美国 集 团诉
16、 讼 判 决 具有直接 扩 张性 ，即 判 决 的效 力 直接 及于所有 集 团 成员 ，除非集 团 成员 在 法 院指 定 的期间内 请 求 把 自 己 排除在 集 团 之 外 ，否则其 不 能再以 同 一诉 讼 标 的起 诉 。 而 我 国 代 表人 诉 讼 判 决 仅 有 间接 扩 张性 ，判 决 的效 力 原则上仅 直接 及于参 加 诉 讼 活 动的已 确 定的权利 人 ，而 对 未向法 院登 记 的权利 入 则规 定 了不 同 的救济程 序 ，即 权利 人 在 诉 讼时 效 期 间起 诉 的，人 民 法 院裁 定 适 用 对 代 表 人 诉 讼 已 作 出 的裁 判 。选 定 当事
17、人 诉 讼 是只 本所独 创 的为解 决 群 体纠纷 而 设 计的一项 诉 讼 制 度。 但日 本的民 事 诉 讼 法 只 是在 当事 人 能力 及诉 讼 能力 一节 中 规 定 选 定 当事 人 。 根据 当事人 适 格 扩 张，在 任意 的诉 讼 担当理 论 基础 上，由 全 体共 同 诉 讼 当事 人 选 出 能够 代 表他 们 的当事 人 ，通 过 委托 授 权使 多 数 人 诉 讼 通 过 选 定 的当事 人 进 行。 因 此 ，有 学 者认 为，选 定 当事 人 诉 讼 并 未成为与 共 同 诉 讼 并 列 的一种 诉 讼 模 式 。 随 着 环 境 污 染 等公害 问 题 越 来
18、 越 受 到 社会重 视 ，日 本的选 定 当事 人 制 度逐 渐扩 大 了其 原有 的功能，赋 予 能够 代 表 对 某 一问 题 产 生 纠纷 而 临时 组 合 起 来 的众 多 居 民 集 合 体的人 作 为原告或 被 告 的资 格 参 加 诉 讼 ，表 现 出 只 本也 在 借 鉴 美国 的集 团 诉 讼 形 式 来 解 决 人 数 特别众 多 的群体纠纷 问 题 。 相 比 较 而 言 ，我 国 的代 表 人 诉 讼 与 日 本的选 定 当事 人 诉 讼制 度比 较 接 近 ，但仍 有 诸多 不 同 之 处 ：第 二章 世 界各国 关于群 体 诉 讼 的 规 定之比较诉 讼 的 繁
19、琐 规 定， 更 能 体 现对 群 体 利 益 的 保护功 能 。对 上文 几 种 群 体 诉 讼模式 的 比 较 分 析 ， 虽 然是 片 面的 、局 部 的 ， 但 是 可 以 看 出它 们 在 解决群 体 纠 纷方 面各有 其 独特的 功 能 和价值 。 而 我们 也可 以 看 到 我国 代表 人诉 讼制 度 虽 然借 鉴 了 美 国 的 集团 诉 讼和同 本的 选 定 当 事人 诉 讼， 但 并 未 盲 目 照 搬 ，在 孥持 理论 完整性 的 同 时 ， 又有 所突破 创新 ， 从 而 形 成 适合中国 国 情 的 独具特色 的群 体 性 诉 讼制 度 。 而 从 国 外群 体 性
20、诉 讼的 发 展趋 势 来 看 ， 面对 公 害纠 纷的 同 益 增 多，各国 都 在 研 究对 策， 对 群 体 性 诉 讼的 具体 规 定 予 以 完善 ， 以 增 强 其 适应 性 ， 我国 立法 和司 法 机 关对 这 一 趋 势 的 发 展以 及 我国 的 代表 入诉 讼实 践 应 给 予 充分 的 关注。 人类社 会 在 面对 相同 的 课 题 和实 践 需 求 时 ， 既 可 能 采 取 相同 或 相似 的 应 对 ， 也可 能 会有 完全 不 同 的 选 择 面对 相同 的 问 题 ， 基 于 不 同 的 理念 和侧 重 点 ， 设 计 建 构 出 遇然不 同 的 制 度 。
21、比 较 各国 的 群 体 诉 讼机 制 ， 会 发 现 存 在 众 多差异。 究其 原 因 ， 主要有 以 下两点 ：德 国 、日 本及 我国 属 于 大 陆 法 系国 家 ， 强 调法 律 体 系内在 逻 辑 的 严 谨 和周密 ，强 调规 则 应 该是 确 定 、公 开和可 预 测 的 ， 在 这 个 整体 内部 注重 各个 制 度 之 闻 的 协 调，避 免其 产 生冲 突。 反 映 在 群 体 性 诉 讼制 度 的 设 计 上， 即 是 以共同 诉 讼制 度 为基 础 ，而 不 是 另 辟 蹊 径， 再 创设 一 种 新 的 诉 讼制 度 ； 仍 固 守着 传 统 的 处分 权理论 ，
22、 立 足于具体 个 人 权利 的 维 护 ， 实 行 个 别的 、具体 的 救 济 ：在 代表 人 的 适格 上也要求 获 得 当事人 的 明 确 授权， 以 与 诉 权理论 相协 调等等。 而 英 美 法 具有 经验法 的 特点 ， 具有 不确 定 性 、开放性 ， 其 本质 是 以 程序 为中心 ， 由具有 较 高 法 律 素 养 和经验的 法 官从 司法 实 践 和具体 案 件 中发 现 规 则 。 在 群 体 纠 纷诉 讼的 设 计 中， 即 以 方 便诉 讼为宗 旨，在 很多环节 对 传 统 做法 都 作了 变 通 规 定 ， 大 胆 地 突破 了 传 统 理论 的 约 束 。第 二
23、、司 法 理念 上的 差异。美 国 的 集团 诉 讼在 当 代的 高 速 发 展， 与 其 司 法 能 动主义 理念 分 不 开， 即 试 图通过 这 些新 型诉 讼推进制 度 的 改 革 。 在 美 国 ， 几 乎 所有 的 纠 纷在 法 院 都 可 以 得 到 解决，正如 托 克 维 尔所言 的 “在 美 国 ， 所有 的 政治 问 题 都 能 转化 为法 律 问 题 ”。 但 是 ， 基 于对 政府和干 预 性 国 家 的 不 信 任， 美 国 公 众 一 直依 赖 通 过 私 人 的 民 事诉 讼而 不 是 由国家 控制 的 诉 讼以 实 现 公 共价值 。 然而 大 陆 法 系国 家
24、 并 不 赞成 司 法 机 关过 于 积 极 地 参与 社 会 决策， 民 事诉 讼仍 然着 眼 于 解决纠 纷， 主张由立 法 机 关通 过 制 定 法 律 规 则 实现 法 律 调整的 功 能 。 由此 ， 必 然产 生对 诉 讼的 不 同 期 待 和对 策。第 二章 世 界各国 关于群 体 诉 讼 的 规 定之比较首 先 ， 群 体 诉 讼 的 适 用 范 围 在 逐 步 扩大。 扩大群 体 诉 讼 的 适 用 范 围 是 目前各国群 体 诉 讼 制度 改 革 的 最主 要 的 方面 。 而 在 群 体 诉 讼 制度 适 用 范 围 扩大的 改 革 方面 ，当 事 人 资格 的 加 宽
25、是 其具 体 的 表 现 。 在 固有 的 、传 统的 民事 诉 讼 中 ， 通 常 是 以 当 事人 间特定的 权利 义 务 之存 在 及其范 围 为 审 判对象 。 可是 ， 在 公害 、交 通 事 故 、商 品瑕 疵 等 类型 的 现 代型 公共诉 讼 案件 中 ， 受 侵 害 的 权利 能否 及时 得 到救 济， 是 关系 社会 生 活能否 安 定的 重 要 事件 。 对于此 类群 体 性 的 纠 纷 ， 各国 均 尝试扩大当 事人 的 资格 ， 欲 通 过 此 种 规 定从 一定程度 上扩大群 体 诉 讼 制度 的 适 用 范 围 。 我 国法 律关 于 代表 人 诉 讼 制 度 的
26、 规 定体 诉 讼 模 式 ， 选定 当 事人 模 式 ， 以 及 代表 人 诉 讼 模 式 等。 我 国代表 人 诉 讼 制 度 是 在借鉴 外国群 体 性诉 讼 制 度 的 基础上 ， 结 合 我 国的 具 体 司法 实 践 构 建的 符 合 我 国国情的 群 体 性诉 讼 制 度 。 第 三章 我 国代表 人诉 讼 制 度 的 规 定出 自 己 的 代表 人进 行 诉 讼 。 我 国代表 人诉 讼 的 特 点代表 人 诉 讼 制度在 我国 司 法 实 践 中 发 挥 着重要 的功 能 ， 法 院 在处 理 群体 性诉 讼问 题 上 也 有 了 一定 的突破和 进展 ， 比 如 ， 年 率
27、 械淖 罡呷 嗣 穹 关 于审理 证 券市 场 因 虚 假陈 述 引发 的民事 赔偿 案件 的若干 规 定 ， 确 立 了 受 理 和 审 判 此 类 案件 的特 别 程 序。 此 后 的大 庆 联 谊 一案， 在应 用该 司 法 解 释的规 定 审 理 具 体 案件 时 ，对 代表 人 诉 讼 模式有 了 进一步 的创 新。 另外， 法 院 通过 对 诉 讼 主体 的规 定 做 出了 重大 突破， 承认了 业 主委员 会 拥有 作为 原 告 的诉 讼 资 格 。 在 慎 重应 用代表 人 诉 讼 处 理群体 纠 纷 的同 时 ， 地 方 法 院 在 实 践 中 也 在 积 极地 努 力寻 找
28、解 决 的新思 路。 但是 这 不足 以 掩盖代表 人 诉 讼 制度的不足 ， 特 别 是 近年来 ， 由于处 于社 会 转 型 期 和 经 济 的市场 化 、 全 球 化 程 度不断 提 高， 社 会 矛盾的增 多 并且 只 趋 复 杂 化 ， 各 地 普遍 出现了 群体 性诉 讼 逐 年增 长 的趋 势， 大 量 的群体 纠 纷 亟 待 解 决 ， 但是 与 此 相 对 应 的民事 诉 讼中 的代表 入诉 讼 制度的实 际运 行 情况 却 不尽 如 意 ：第 二、 从 法 理 层 面上 看 ， 民事 诉 讼 法 规 定 的“ 诉 讼 标的是 同 一类 ， 当事 人 一方 第 三章 我国 代
29、表 人 诉 讼 制度的规 定各 方 提 供一个 用事 实 和 证 据 说 服 对 方 ， 从 而理 性地 倾 泄不满 、 平 息 冲突的“ 战 场 一，使 大 规 模的冲突能 够 通过 正 当的渠道加以 疏 导 和 解 决 ， 避免发 生更 加剧 烈的社 会 冲突， 而压 制群体 性诉 讼 的政 策 是 为 了 维 护 稳定 ， 但实 际上 为 社 会 矛盾的积 累 和 爆 发埋下 了 更 大 的隐 患 ， 因 为 这 种做 法 不可 能 从 根 本 上 消除 矛盾， 因 此 这 种政 策 是 不可取 的。 就 后 一原 因 而论 ， 代表 人 诉 讼 制度的虚 置 主要 归 因 于该 制度存
30、在 诸多 的缺 陷。种观 点 ，群 体 性 诉 讼 制 度 之 所以具 有节 省 诉 讼 资 源 和 提高诉 讼 效率的 经济功能，一方 面是因 为这 一 制 度 将 原本 可以独立诉 讼 的 、数量 较 多 的 单 一 诉 讼 合并 为一 体 ，把第 二、受 理 人 数不 确定 的 案件 后 不 仅 需 要 进 行 不 少于 同的 公 告 ，而 且 还 要 对不 断 前 来 的 当 事 人 进 行 审 查 和 登记 。第 四、法院 应 当 对 代表 人 是否 忠 于 职责 进 行 监 督 。其 次 ， 在 提 起 诉 讼 之 后 ， 凡 诉 讼 请 求 变更或 者 放 弃 、 承 认 对 方
31、 的 诉 讼 请 求 、 进行和解 和撤诉 等 诉 讼 事 项 的 发 生 ， 都 必 须在 所有 的 当 事 入 之 间 征询 意 见 并达 成共识 ，才 能做出 相应 的 诉 讼 对 策， 而 涉及 诉 讼 代表 人变更的 ， 又 必 须重新确 定 代表 人。 此外 ， 交 通 费、 律师代理 费等 等 诉 讼 费用 也是不 可 忽略 的 诉 讼 成本 开 支 。 与 法院的 情形同 理 ， 代表 人诉 讼 涉及 的 受 害 人愈 多 ， 搜 寻 有 关 信 息和促成诉 讼 合 意 就 愈 困 难 ，当 事 人需要 付 出 的 诉 讼 成本 也就 愈 大。 由 于 群 体性 纠 纷具 有
32、。 小 额多 数 ”的特 点，即使 这 些 成本 能够被 分 摊 到多 数 一 方 的 所有 当 事 人身 上， 每 个 当 事 人在 扣除 这 些 成本后 所能得 到的 收 益 也是微乎 其 微的 ， 甚至是得 不 偿 失 的 。 所以 ， 虽 然 代表 人诉 讼对 社会 的 整 体利 益 而 言 可 能具 有 积极 意 义 ， 但当 事 人个 人作 为一 个 理 性 的 人， 面对诉 讼 成本 可 能远 大于 收 益 的 代表 人诉 讼 ， 保 持“理 智 的 冷 漠 一 比 “兴 师动 众 一 要 明智 的 多 。 由 此 可 见 ， 过 高 的 诉 讼 成本 为纠 纷当 事 人提 起
33、代表 人诉 讼 设 置 了难 以 跨越可 以 在 他人诉 讼 获 胜 后 通 过 法院裁 定 适 用 原 判 决 从 而 节 省 部 分 诉 讼 费用 ， 所以 许多受 害 当 事 人就 产 生 了“搭 便 车 一 的 心 态， 不 愿 参 加 群 体性 诉 讼 ， 更不 愿 充当 代表 人带 头 提 起 诉 讼 。 因 此 ， 如 果 说 人数 确 定 的 代表 人诉 讼 尚 且 可 以 由 群 体一 方 所有 当事 人共同 分 担 昂 贵 的 诉 讼 成本 的 话 ， 人数 不 确 定 的 代表 人诉 讼 就 无 法做到这 一 点了。这 是司 法实 践中 发 生 的 群 体性 诉 讼 大多
34、 是人数 确 定 的 代表 入 诉 讼 ， 而 人数 不 确 定 的代表 人诉 讼 案 件 则 鲜 见 的 制 度 性 根源 。 由 此 造 成的 后 果 是， 受 害 人人数 愈 多 ， “搭 便车 一 的 机 会 也就 愈 大， 而 适 用 代表 人诉 讼 的 可 能性 也就 愈 小 。第 二、 缺 乏 对 诉 讼 代表 人的 激励 机 制 。 在 群 体性 诉 讼 中 ， 诉 讼 代表 人参 加 诉 讼人 利 益 的制度 显 然 不 利 于 激 发 当 事 人 充 当 诉 讼 代 表 人 的愿望 。 第 三、 法 官 审 理 代 表 人 诉 讼 案件 风 险 大 收 益 小 。 法 官
35、作 为个 人 也 是 理 性 的，如群 体性 诉 讼 按其 目 的可 分 为私 益 型 群 体性 诉 讼 和 公益 型 群 体性 诉 讼 。 “美国、 加拿大 魁 北 克 省 的集 团 诉 讼 属 典 型 的公益 型 群 体性 诉 讼 模 式 。 英国、 澳大 利 亚等 英联邦 国家 的代 表 诉 讼 、 我 国的代 表 人 诉 讼 、 同 本 和 台 湾 的选 定 当 事 人 诉 讼 等 都 属 私 益型 群 体性 诉 讼 模 式 。 州 相 比 于 公益 型 诉 讼 模 式 ，私 益 型 群 体性 诉 讼 存在 限于 保 护个 人 利 益 而 禁 锢一般 的权益 保 护 的局 限，在 诉
36、讼 经济、 制裁 违 法 者 和 保 护 社 会 利 益等 方 面 的作 用 远 远 不 及 于 前 者 。 对私 益 型 诉 讼 制度 的这 种缺 陷 ，不 少国家 均采 取某些适合 本 国情 况 的措 施 来 克 服 ，例 如英国建 立公共 利 益 诉 讼 ，允 许检 察 长 、 专 利 局诉 讼 的我 国代 表 人 诉 讼 制度 却 依 然 侧 重 于 保 护 公民、法 人 的直接财 产利 益 ，而 不 能像 上 述 国家 那 样 可 以 通 过 法 定 的公共 利 益 代 表 或 公益 性 团 体提 起 诉 讼 来 维 护 社 会 公共 利 益 ，其 作 为私 益 型 诉 讼 制度 固
37、 有的缺 陷 未 能 得 到 弥 补 。 代 表 人 诉 讼 与公益 诉 讼在 某 些方 面 确有共 性 ，而 且 公益 与私 益 的界 限相 当 模 糊。 然 而 ，群 体诉 讼 毕竟 主 要指的是 涉及 个 人 利益 的诉 讼 ，是 私 益 诉 讼 。但 是 ，公益 诉 讼 不 仅涉及 多数 人 的利 益 ，更 为重 要的是 ，还 涉及 公共 利 益 问题 ，它 是 一种能 够 处 理 大 量 产生 于 同 一事 件 的类似 诉 讼 请 求 的独 特 的诉 讼 程序 。 如美国的集 团 诉 讼 受 害 者 之 中不 论 谁 都 可 以 代 表 全第 四章 我国代表 人诉 讼 制 度 存 在
38、 的 弊 端的 ，要 求 起诉 人员 必须 与 案 件 有 直接 关 系，因 此只 有 案 件 的 直接 利害 关 系人才是 提诉 讼 标 的 同 一或 属于 同 一种 类 的 这 一诉 讼 要 件 ，导 致代表 人诉 讼 的 提 起要 受 到十 分 严 格 的 限 制 。 依 据我国民 事 诉 讼 法第 条 、 第 条 规 定 ，当事 人人数 确定 的 代表 人诉 讼 ，其 诉 讼 标 的 为同 一或 同 一种 类 的 ； 当事 人人数 不确 定 的 代表 人诉讼 ，其 诉 讼 标 的 为同 一种 类 的 。 这 两 条 规 定 表 明，我国代表 人诉 讼 适 用 范 围 是 以 诉讼 标
39、的 同 一或 同 一种 类 为前 提 ，共同 诉 讼 人之 间 不能因 存 在 共同 的 “法律 问 题 或 事实 问 题 一提 起代表 人诉 讼 。 可 见 ，我国民 事 诉 讼 法要 求 代表 人诉 讼 的 运 用 条 件 与 传统 共同 诉 讼 的 适 用 条 件 并 无 二 样 ，代表 人诉 讼 并 没 有 脱 离 共同 诉 讼 的 理论 框 架 ，只是 作为人数 众 多 时 ，共同 诉 讼 的 一种 特 殊 处 理形 式 ，极 大 地 限 制 了代表 人诉 讼 制 度的 适 用 。 因 为对 同 一事 实 依 不同 的 法律 规 定 提 起不同 的 诉 讼 ，将 会 出现 一事 多
40、诉 的现 象，而 各 诉 之 间 的 性质 完 全 可 能大 不相同 。 例如 ，因 同 一事 实 造成众 多 当事 人损害 时 ，不同 的 当事 人依 据不同 的 法律 规 定 ，可 能部分 人用 合 同 关 系起诉 ，可 能部分人依 侵 权 行 为起诉 ，他们 的 诉 讼 标 的 并 不同 一，也 不是 同 一种 类 的 。 在 这 种 情 况 下 ，就 不能提 起代表 人诉 讼 。 这 必然把 代表 入 诉 讼 局 限 于 很 狭窄的 范 围 ，有 些 因 同 一事实 问 题 或 法律 问 题 引 起的 多 数 人争 议 就 可 能被排 斥于 代表 人诉 讼 范 围 之 外 。 对 诉
41、讼 程序 的 许 多 问 题 缺乏 规 定许 多 事 项 上 民 事 诉 讼 立 法的 空 白，使 得 问 题 出现 时 无 法可 依 。第 一、 管 辖 问 题 。 级 别管 辖 上 由 基 层 人民 法院管 辖 ，还是 由 中 级 人民 法院管 辖 ， 上 述 分 析 表 明，我国代表 人诉 讼 在 制 度 设 计 上 存 在 许 多 不合 理之 处 ，由 此造成的后 果 是 从 理论 上 讲本 应 具 有 诉 讼 经济 功 能的 代表 人诉 讼 制 度 对 民 事 诉 讼 法 律 关 系中最 为重 要 的 利益 主 体 当事 人、 法官 和法 院而 言 都 不经济 。 这 是 导 致代表
42、 人诉 讼制 度 ，特 别是 人数 不确 定 的 代表 人诉 讼 制 度 在 司 法 实 践中 形 同 虚 设 的 一个 最 为重 要的 制 度 原 因 。 因 此，要 真 正 实 现 代表 人诉 讼 制 度 的 效率 价 值 以 及 发 挥 其 化 解 群体 纠纷 、 平 息 社 会 矛 盾 、 分 担 政 府维 护 社 会 稳 定 重 任 的 作用 ，就 必须 对 这 一制 度 进 行 改革 和完 善。第 五章 我 国代表 人诉 讼 制 度 的 改 革 与 完 善第 五章 我 国代表 人诉 讼 制 度 的 改 革 与 完 善 完 善 关 于 代表 人权 限的 规 定按 照 我 国民 事诉
43、讼 法的 规 定 ， 代表 人的 权 限相当 于 委 托 代理 中 的 一 般 授 权 。 因为 代表 人变 更 、 放 弃 诉 讼 请 求 或 承 认对方 当 事入 的 诉 讼 请 求 ， 进 行和解 ， 必 须经 被代表 的 当 事人同 意 。 立法者的 意 图自 然 是 为 了 保 护 被代表 的 当 事入 的 利 益， 却 忽 视了 这样的 一 个 事实 ， 即 代表 人也具 有当 事人的 身 份 ， 代表 人也是 当 事人之一 ， 代表人如 要 处 分实 体 权 利 ， 实 质 上 也要 影 响到 本 人的 利 益， 受 共 同 利 益的 约束 ， 代表 人在 诉 讼 中 会 尽 责
44、尽 力 。 还有一 个 是 法律上 不相统一 的 问题， 既 然 诉 讼 代表 人在 法律上 是 广 义的 当 事人， 那么 就 享 有民 事诉 讼 法上 赋予 当 事人的 一 切诉 讼 权 利 ， 包 括 有权 变 更 、 放 弃 诉 讼 请 求 或 承 认对方 当 事人的 诉 讼 请 求 ， 进 行和解 。 如 果 在 处 分实 体权 利 时， 还要 受 到 限制 ， 即 经 被代表 的 全 体 当 事人的 同 意 ， 那这种 主 体 还是 不是 当认 为 ， 这 类 案 件虽 然单 个 请 求数 额 小 ， 但 影 响 较 大 ， 如 果处 理 不 好 甚至 会 影 响 到社 会 的 安
45、 定 团结 ， 因 此 ， 笔者主 张 以 争议 的 总 额 来 确 定 级别 管辖 。 对诉 讼 费用 负 担 制 度 和 利 益分配 制 度 进 行 创 新在 市场 经 济 条 件下 ， 利 益是 人们做 出 行 为 选择 的 重要驱 动 力。对此 ， 有 学 者主张 ， 应 向 代表 人提 供 至 少 不 低 于 诉 讼 代表 人所 付 出 的 额 外 成 本 的 两 倍 的 收 益来 激 励诉 讼 代表 人， 并且 应 当酌 情 减 少 不 参 加 登 记 的 权 利 人的 补偿 额 。 本 文 认 为 ， 这 种设 想 对诉 讼 代表 人的 激 励 是 十 分有 限 的 ， 因 为
46、这 种 激 励 方法 主 要是 补偿 了 诉 讼 代表人的 损 失， 却 没 有 考 虑 诉 讼 代表 人的 机 会 成 本 ， 即 诉 讼 代表 人不 代表 诉 讼 而从 事 其他活 动 能 够 获 得的 收 入， 而美 国 的 律 师胜 诉 酬 金 制 度 实 行 按 胜 诉 财 产 总额提 成的 做法 则 具更 强的 激 励 。因 此 ， 我国 应 当在 强调诉 讼 代表 人责 任的 同 时 借 鉴 这 一制 度 构建诉 讼 代表 人胜 诉 酬 金 制 来 解 决诉 讼 代表 人的 动 力问题 。从 而提 高 诉 讼 代表 人的 积极性 。第 五章 我 国代表 人诉 讼 制 度 的 改
47、革 与 完 善 代表 人诉 讼 的 裁 判 效 力 扩 张 性 的 程 序问题代价 。 在 人民 法院 公告 期限 内， 权利人在 明 知 或 应 当 知 道公告 内容 的 情 况下 不 登 记权利的 ， 视 为 放 弃 将 纠纷 诉 诸 法院 解决 的 权利， 此 种 情 况在 纠纷 已经 审理 终结 后 又起诉 的 ， 法院 应 裁 定 不 予 受 理 。 如 果 权利人在 公告 期间内确 实不 知公告 内容 ， 没有行 使 登 记 权利的 ， 可 选 用 现行 民 事诉 讼 法有 关 裁 判 间接 扩 张 的 规定 ， 但 起诉 人应 向原裁 判 的 代表 人支付 一定 的 诉 讼 代理
48、 费 用 。 增加 关 于公益群 体 诉 讼 的 规定第 五章 我 国代表 人诉 讼 制 度 的 改 革 与 完 善诉 讼 的 情 况 下， 可 否 由某些 团 体， 如 消 费 者保 护团 体和环 境保 护团 体， 作为 原告 提起诉 讼 ， 是 一 个 需 要 加以 研 究 的 现实问题 。 笔者认为 ， 为 达 到 解决 现代纠 纷的 目 的 ，在完 善 代表 人诉 讼 的 基 础 上 ， 还 应 在某些 领 域 设 立 团 体诉 讼 。 比 如 可 以 赋 予消 费 者保 护团 体和环 境保 护团 体以 诉 权 ， 赋 予其 直 接提起侵权 之 诉 和不 作 为 之 诉 的 权 利。我 国 ： 消 费 者权 益 保 护法 在立 法 上 虽 然赋 予消 费 者团 体受 理 消 费 者投 诉 及支 持 受损 害 的 消 费 者起诉 的 权 利， 但 是 它 应 该 成为 一 个 诉 权 主 体， 更 应 该 有 权 提起不 作 为之诉 。 替代性 解决 纠 纷机制 的 完 善 与 协调当 加强 主 管行 政机关 的 干预， 将 行 政处 理 作 为 前 置 程序 ， 与 司 法 程序 有 机结 合。 青岛 大学 硕 士 学 位 论 文
