1、移民、归化与宪法-论美国移民法中的“归化”问题 高全喜 上海交通大学凯原法学院 摘 要： 本文讨论的主题是美国移民法中的“归化”问题, 这个问题不仅是一个狭义的移民法律与政策问题, 而且还是一个广义的宪法学的宪制问题, 乃至一个更为深远的政治哲学意义上的文明秩序问题。本文从如下三个层次具体分析了移民归化的内涵:第一, 移民法的法律规制层次, 第二, 移民的公民资格授予和政治认同的宪法层次, 第三, 蕴含在宪法背后的政治文明层次。本文力图采取一种政治宪法学的方法, 以此来审视美国法律中的移民“归化”问题, 并把它纳入到美国宪制历史的演变过程之中, 梳理和探讨“归化”的宪制基础以及其背后所蕴含的关
2、于公民资格和国家机制的政治认同和重新塑造的内在法理, 进而处理移民、归化与宪法的关系, 辨析一个现代的文明国家在解决移民问题上所表现出来的正反两个方面的法意以及内在的悖论。关键词： 归化; 移民法; 美国宪法; 公民资格; 政治认同; 作者简介：高全喜, 上海交通大学凯原法学院教授。Immigration, Naturalization and ConstitutionGAO Quanxi Abstract： This article is about the naturalization issue in United States immigration law.It not only n
3、arrowly refers to immigration law and policy, but is also related to a generalized issue of constitutionalism, even a much more profound issue of civilized order in the sense of political philosophy.The connotation of immigration and naturalization is analyzed on three levels:the legal regulation im
4、posed by immigration law, immigrants citizenship obtaining and their political identification (this is on the constitutional level) , and the political civilization level behind the constitution.Taking the method of political constitution jurisprudence, the article tries to survey the issue of immig
5、rants naturalization in American law, and incorporate it into the historical evolution of American constitutionalism.The authors biggest concerns are the constitutional basis of naturalization and the inherent legal rationality of the reshaping of citizenship and political identification contained i
6、n it.Furthermore, I will deal with the relation between immigration, naturalization and constitution, and discriminate the entangled spirit of law and the internal paradox manifested by a modern civilization trying to solve immigration issues.Keyword： Naturalization; Immigration Law; United States C
7、onstitution; Citizenship; Political Identification; 美国是一个移民国家, 早在 400 年前, 一批英国的清教徒不堪忍受国内的宗教迫害, 乘着“五月花号”来到北美的东海岸, 最先在这块土地上构建起一个“新大陆”, 开辟了美国移民史的第一波。当然, 最早的这批移民群体还没有国家意识, 他们主要是从英国本土跨海而至的, 身上还多少留有英国社会文化的印记, 尤其是在宗教信仰和政治意识形态方面, 还没有摆脱英国的宗教与政治传统。不过所不同的是, 这块新大陆为他们的基督教信仰和自由政制提供了一个没有旧制度和旧教会残酷打压的实验场所。这是一个漫长的冶炼过
8、程, 大致用了一百多年的时间, 在历经了生存、开拓和十三个殖民地的创建, 尤其是在经历了与英国宗主国的独立战争和费城制宪建国之后, 一个新型的迥异于欧洲的现代国家美利坚合众国才真正作为一个政治主体在新大陆构建起来。在此, 美国作为一个移民国家的说辞才有了一个真正恰切的基点, 即美国是由移民构建的国家, 其关键在于从移民到国家的转变。如果说在建国之前, 这块新大陆的主体意识还留存着欧洲尤其是英国的印痕, 处于尚未自觉的状态, 那么到了美利坚制宪建国之后, 国家主体才逐渐凸显, 一个以美国为本位的现代国家的制度架构以及意识形态才得以铸造出来。对于移民来说, 这是一个“拔根而起”的过程。对于国家来说
9、, 这是一个新生奠基的过程。这个双向过程的交汇沟通, 在美利坚合众国三百年的历史中, 它并非一帆风顺, 也非一成不变, 而是充满着一幕幕跌宕起伏情节的悲喜剧, 美国历史本身就是一个新大陆版的“奥德赛”。我们 (美国) 是谁、从哪里来、到何处去?在美国历史的任何一个时间点上, 尤其是在一些关键性的危机时刻, 它们都一再作为最根本性的问题拷问着不同时代的美国人。从华盛顿领导的独立战争和制宪建国, 到林肯接续的美国内战以及第十三、十四、十五三个宪法修正案, 再到二十世纪初叶威尔逊倡导的美国精神和国际秩序, 直到当今美国主流精英的“政治正确”和普世价值以及特朗普总统的逆袭成功与美国精神和美国社会的重建
10、塑造, 我们看到, 关于美国主体性的国家认同和原则确立以及制度塑造, 都与这个新大陆移民国家的历史演变相互关联, 都蕴含着一个移民与国家的法政关系问题, 有一个“合众为一”以及一与多的辩证关系问题。也正是在上述的大背景下, 本文所处理的主题美国法律中的“归化”问题, 就不再仅仅是一个狭义的技术性的移民法问题, 而是一个广义的宪法学的宪制问题, 乃至一个更为深远的政治哲学上的文明秩序问题。本文试图从一个政治宪法学的视角, 审视美国法律中的移民“归化”问题, 并把它纳入到美国宪制历史的演变过程之中, 梳理和探讨“归化”的宪制基础以及其背后所蕴含的关于公民资格和国家机制的政治认同和重新塑造的内在法理
11、, 进而处理移民、归化与宪法的关系, 辨析一个现代的文明国家在解决移民问题上所表现出来的正反两个方面的法意以及内在的悖论。一、“归化”及其宪制基础法学界和历史学界一般是把“归化”与美国移民问题和移民法联系在一起的。一般说来, 法律上的归化, 是指某个人在出生国籍以外自愿、主动取得其他国家国籍的行为, 居住在国外的人, 依据居住国的法律规定取得新国籍。凡取得美国永久居留权 (绿卡) 资格五年以上, 并已满十八岁的人士, 均可经过移民局向联邦法院申请成为美国公民。申请成为公民的程序就叫做“归化入籍”。实际上在美国内战之前, 由于北美大陆生活条件艰苦, 外来移民十分缓慢, 17761820 年, 总
12、共移民人数不足 25 万, 随着北美社会的演变, 19 世纪 30 年代移民人数才开始增加, 逐年递增, 形成一个新高潮。内战期间, 为了解决劳动力匮乏, 国会于 1864 年通过一项鼓励外来移民的法律, 内战之后, 美国通过多项立法, 对移民予以规范和限制, 尤其是 1876 年最高法院宣布各州颁布的移民法规违反宪法, 从此美国国会在处理移民事务中拥有了最高的立法权力。1875 年, 国会通过了美国历史上首部以限制和排斥移民为目的的移民法佩奇法案 (The Page Act of 1875) (在此之前涉及移民的法律都称之为“归化法”) , 主要是为了排斥当时大量赴美的华工 (以及亚裔妓女等
13、) 。此后随着1880 年中美续修条约的签订, 美国国会又通过了 1882 年排华法案作为该法案的延伸, 进一步确立了美国移民政策的法律基础。这标志着美国的自由移民时期的结束。此后的 1891、1893、1907 和 1917 年, 又通过一系列基本立法对 1882 年移民法予以修订和补充, 遂形成了美国第一个历史时期移民法的基本体系。不过, 如果深入探讨美国的移民政策和法律, 就会涉及一个关键性的移民归化问题, 对此, 华盛顿总统在 1794 年 11 月 15 日写给约翰亚当斯的一封信中有过很清楚的阐释。“关于移民, 我认为除有用的技术工人和一些特定的及有专长的人以外, 其他无需鼓励。整批
14、的移民 (我是指整批安置在一处) 是否有利, 作为一种政策是否合适, 大可怀疑。因为迁移后, 他们仍保留自己的语言、习惯、准则 (或好或坏) , 但如与我们的人民杂居, 他们及其后代将为我们的习惯、准则、法律所同化, 简言之, 很快即可成为一个民族。”当然, 华盛顿并非仅仅如此, 他此外也还有这样的论述:“美国的怀抱不仅为接纳富有而受人尊敬的来客开放, 还向受到压迫和迫害的各个民族和宗教信徒开放。”上述华盛顿关于移民问题的观点综合起来, 构成了美国二百年来移民政策与移民法的基本准则, 其核心实质上关涉一个美利坚民族的国家构成问题。然而, 厘清这个问题首先又有一个美国移民法的史前史问题, 即外来
15、移民的国家构建问题, 也就是说, 只有在确立一个移民国家的主体构建, 树立起美利坚合众国的国家特性之后, 才会有后来的移民所归属和加入的法律准则问题。这才是“归化”问题的所在, 没有主体, 何来“归化”。所以, 从法理上探讨移民以及移民法, 就美国史来说其实有两个故事或两个逻辑, 一个是美利坚合众国的宪法构建问题, 一个是不同地域、族群和国家的移民逐渐归化的移民法问题。这两个故事虽然是叠合纠缠在一起的, 并且是历史性地展开的, 但问题意识和本质属性毕竟有所不同, 两者不能混淆在一起。时下的移民法研究大多偏重于第二个故事, 重心在于移民的法律检测、分类规制等技术性考察, 因此属于行政法或专业部门
16、法领域, 但这个故事是有前提的, 那就是基于第一个故事, 须有一个美国主体作为移民法的宪制基础支撑着外来移民所面对的法律检验和制度设置, 也就是说只有在美国宪法上确立了美国的国家本性, 移民法之移民才有所安顿, 有所归属, 才可以阐释移民“归化”的真正本质。这里的“归化”说到底乃是一个公民资格的赋权问题, 归化就是重建美国人的公民资格, 这个建构过程不是一个简单的自然物理过程, 而是一个法律认信过程, 涉及公民的国家认同。所以, 美国宪法是美国移民法以及移民归化的宪制基础。简单查阅美国宪法的最初文本 (包括正文和权利法案) , 归化问题并不凸显, 只有一处地方直接出现了“归化”一词, 另外一处
17、只是间接涉及。在第一条第八款“国会拥有的权力”中有一项规定:“制定全国统一的归化条例和破产法。”对此, 斯托里是这样批注的, 这项规定在“制宪会议中没有引起任何质疑或争议。根据邦联条例, 各州拥有行使这种权力的惟一权威;普遍认为, 制度在不同州的不一致是一个突出弊端, 是许多微妙和复杂的问题的根源。 (外国人) 在某州居住很短的时间, 就可以赋予公民权利。而其他州则要求更重要的资格。因此, 一个外国人, 没有资格获得后一州法律的特定权利, 却可以通过先在前一州居住和归化, 而随意规避了后一州为了自我保护的全部有益管理。因而, 赋予国家政府权力来制定在全合众国统一的归化规则, 是极其明智的。”另
18、外一处是在第二条第一款中关于美国总统任职资格的规定:“除了出生于合众国的公民, 或在本宪法被批准之时已为合众国公民者外, 任何人不得当选为总统。任何人年龄未满 35 岁, 以及在合众国境内居住未满 14年者, 亦不得当选为总统。”对此, 斯托里解释道:“允许归化后的公民成为总统, 是所有政府重大基本政策上的例外, 那是为了排除外国对它们的行政机构和责任的影响。理解宪法中的居住这个词, 不是要在整个期间完全居住在合众国境内;而是要在合众国境内有一个永久住所。”这项规定间接涉及到总统这一特别职务的归化事宜。如此看来, “归化”在美国宪法中并不占据显要的地位, 我们是否可以说它是无足轻重的呢?在具体
19、阐释这个问题之前, 有必要先厘清“归化”的含义, 尤其是宪法学上的含义。归化 (Naturalization) , 就其英文的乃至词源学的 natural 来说, 指的是自然的、天生的, 或生而具有的意思, 即作为一个生命物的本然自生, 不借助于外力的自然生长, 生而具有是其最初始的含义。从这层含义来看, 翻译为“归化”其实是不精准的, 译为“自然化”或“本然化”才更为恰切。不过, 如果把这个 natural 置入美国宪法的语境中, 则表现为一种源于自然权利的公民观, 即美国公民都自然地享有其天然的或天赋的权利, 或反过来说更精准, 享有天赋的自然权利的生命物 (人) 生而 (born) 就是
20、美国的公民, 不过由于基督教的历史背景, 古希腊罗马自然法意义上的 natural 以及生物学意义上的 born, 又都蕴含在造物主的超验神学的 created 的笼罩之下。所以, 自然权利这一含义既源自独立宣言宣示的美国精神, 又来自美国宪法的基本原则, 它们也是洛克政治学和法国启蒙思想的基本原则。独立宣言这样写道:“我们认为下面这些真理是不言而喻的:人人生而平等, 造物者赋予他们若干不可剥夺的权利, 其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。为了保障这些权利, 人类才在他们之间建立政府, 而政府之正当权力, 是经被治理者的同意而产生的。”由此可见, natural 与 born 是密切相关的
21、, 甚至具有同等的含义, 即人生而具有天赋的权利, 这个生而具有的权利是美国宪法的权利基础, 是每一个美国公民应该享有的公民权利, 这个权利的资格基础具有天赋或天然的属性 (当然是笼罩在基督教神学的 created 以及普通法法治传统之下的) 。从这个原初的意义上看, 所谓“归化”的第一层含义或最基本的含义, 就是这个生而具有的权利资格的意思。为此, 美国宪法具体规定了一系列公民权利, 这就涉及一个自然权利如何转化为宪法权利的制度性转化问题, 即独立宣言所昭示的源自洛克学说中的自然权利, 如何转化为一系列获得宪法确权的宪法权利。例如, 美国公民的人身权、财产权、选举权以及被选举权、言论、结社、
22、信仰自由等等明示或默示的公民权利, 均来自美国人从生而具有的自然权利到宪法性权利的转化。在这个初始的创始于美国宪制的公民权利的“自然”资格之上, 才衍生出归化的第二层含义, 即其他后来的外籍移民, 其美国公民权利资格的获取也必须具有一个像美国公民一样的“生而具有的”权利化过程, 这个过程及其标志就是归化, 或者说, 外籍移民只有经过一个归化的过程以及程序, 才能够获得美国公民的权利资格, 这样一来, 归化就具有了宪法学的意义。那些外籍移民由于不是自然意义上的出生 (born) 在美国本土的, 因此, 他们就需要一个特别的阶段或程序以及经由一系列标准的审核和检测, 甚至是重新塑造, 促使他们如同
23、美国人那样获得“生而具有的”资格, 这就是归化的第二层含义。也就是说, 经由归化重新再造了一个人格, 这个人格当然不是私法意义上的, 而是公法意义上的, 是一种政治宪法意义上的公民人格。这样, 归化实际上就具有双层含义, 首先是自然化或生而具有的自然权利的意义, 其次是公民人格的政治宪法意义。简而言之, 归化既具有自然性又具有政治性。从上述视角我们再来审视美国宪法中的归化问题, 应该说归化问题在美国宪法中既不重要又非常重要。说它不重要, 是因为对于美国立宪者们来说, 参与构建美国的都是天然的美国人, 即信奉天赋权利的生而自由平等的美国人。因此, 他们所关心的就不是如何归化为美国的问题, 而是如
24、何摆脱英国殖民地统治从而构建“美利坚合众国”的创制建国问题。所以, 在费城的制宪辩论以及宪法文本中, 并没有关于归化的特别宣示以及完整定义, 就美国宪法来说, 序言中的“我们人民”意指生而就是的美国人, 他们天然地具有美国公民的资格, 享有美利坚合众国的公民权利。这是美国独立战争的政治诉求, 并由宪法得以证成或获得确立。在此, 没有美国人的归化问题, 美国人以及美国本身就是主体。但是, 问题似乎并没有彻底解决, 因为还有一个深层的问题困扰乃至考验着美国人尤其是立国者们, 那就是究竟如何在宪法上定义美国人:谁天然地或生而享有美国公民的资格呢?广大的黑人, 还有印第安人, 以及可能迁徙而至的其他族
25、裔, 他们是否也是美国人呢?他们如何成为美国人呢?尤其是如何对待黑人以及印第安人, 是美国立国创制时期的宪法所必须面对的一个基本问题。在一般美国人的心目中, 乃至在美国宪法文献中, 不言而喻地, 那些主要来自英国的所谓盎格鲁撒克逊的白人及其后裔才是真正的美国人, 他们是最初从英国迁徙到北美新大陆的移民, 在美国开国之时占据着人口中的绝大份额。从美国建国史来看, 北美十三州, 曾作为英属殖民地而接受英王室的管辖, 英国国王颁布特许状, 把本不属于英国的北美土地, 特许给前往移民的英国人和英国公司, 逐渐建立起从属于英王室的殖民地。在英国殖民统治时期 (16071776 年) , 整个北美接纳了
26、100 多万欧洲移民, 其中英国人和清教徒占据大多数, 他们及其后裔构成了美利坚民族的先驱和主体, 即便是后来发生了独立战争, 北美十三个州人民奋起从英国统治中独立出来, 但他们依然保持着英国的政治与文化传统。所以, 这些英国人为主导的欧洲后裔, 他们自认为是美国人的主体, 是美国创制立国的主人翁, 他们认为只有信仰基督新教的盎格鲁撒克逊白种人才是纯正的美国人。问题在于, 上述观点与表现在独立宣言和美国宪法中的原则和精神并不完全接榫, 因为美利坚合众国是一个以生而自由平等的原则而构建起来的政治共同体, 其中每一个人都是自由平等的。因此, 黑人和印第安人, 乃至一切外来人群, 按照这个原则都理应
27、作为美国人而享有公民权利, 这也符合基督新教的普世原则。既然天赋人权、生而具有, 那就不应该区分种族、性别、信仰、皮肤、阶级与文化等方面的差别, 这才是真正的普世原则。然而美国的普世原则却与现实的美国政治法律存在着相当尖锐的冲突, 与美国之为“白人的美国”有所抵牾。其实从一开始, 美国之立国创制就存在着两种对立的原则和两种不同的价值观、公民观、国家观。美国宪法本质上是一种妥协的产物, 一方面美国宪制蕴含着普世性的价值, 彰显着人生而自由平等的普世原则, 这构成了美国宪法的理想主义面向;另一方面美国宪制又充满着妥协与保守, 这构成了美国宪法的现实主义面向, 例如, 在南北战争之前, 对于黑人只承
28、认其五分之三的人口份额, 对于印第安人则在相当一段时间完全采取与之敌对的政策。总的来说, 美利坚立国创制所创建的现代国家是一个以信奉基督新教的白人为主体的美国人的国家, 美国宪法也是由这批美国人煅造出来的, 故尔, 美国的底色具有着浓厚的盎格鲁撒克逊的保守主义精神;但是, 美国的立国根基又决定了其自由平等的精神, 生而自由平等的普世原则是美国理想主义的基石, 也是美国作为一个开放的新大陆的号召力之所在。所以, 贯穿美国宪法乃至美国建国史的乃是一个复调的精神结构, 其中两种元素犬牙交错地交汇在一起, 在不同历史时期呈现出不同的面向。我们看到, 实际上存在着两种美国人:一种是生而就享有美国公民资格
29、的美国人, 即以信奉基督新教的白人为主体的美国人, 另外一种就是尚未成为美国人的准美国人、非美国人, 即黑人、印第安人、其他少数族裔的移民者等。美国宪法虽然以某种方式暂时妥协地缓解了共同体内在分裂的问题, 但并没有从根本性上解决这个问题, 只是把这个随时可能爆发的火山掩盖起来。不过, 也正是在这样一个复调结构的宪法运行中, “归化”作为一个议题出现了, 它成为联系美国宪法乃至美国社会的分裂要素的中介, 这个中介的逻辑内涵在归化的双重属性之中, 一是归化的自然性, 一是归化的政治性, 即那些非生而秉有美国公民资格的其他人, 即便是黑人或印第安人, 尤其是外来的其他移民, 要成为美国人, 必须经历
30、一个归化的政治化过程, 一个宪法的认信或宣示过程, 由此通过宪法的冶炼而将他们塑造为真正的美国人。这样, 那些生而就是美国人的美国人与那些生而不是美国人的美国人, 通过后者的归化过程, 其差别就得到了敉平, 即通过归化, 后者克服了缺陷而成为美国人, 并且享有美国公民的资格, 肩负美国人的权利与义务, 共同融入美国这个大熔炉。这样一来, 美国公民身份的内在分裂就通过归化而得到解决。正像威尔逊总统所倡导的:“美国不是任何特殊族群的家园, 也不是任何特定的一套政治传统的家园。这是一个从一开始其大门就向整个人类开放的家园向所有爱好自由的人, 向所有以平等和机会为理想的人, 向所有让人类的根本天性和同
31、情感动其心灵的人。这才是美国。”从这个意义上看, 归化问题在美国宪法中又是非常重要的, 因为它涉及公民资格的宪法归属, 美国人之所以成为美国人, 并不在于他们出生、生活在北美新大陆这块土地, 更为根本的是他们根基于美国的宪法, 是美国宪法使得美国人成为一个政治的共同体。作为这个共同体的一员, 美国人才享有了美国人的公民资格, 获得了相应的权利和义务, 才能够把所谓的生而自由与平等的权利转化为可以由宪法制度予以保障的各种权利和特权。没有宪法也就不可能有美国公民之创生, 美国人还是英国殖民地的臣民。美国宪法把最早迁徙来新大陆的美国人, 那些禀赋盎格鲁撒克逊血统的白人作为不言而喻的美国公民, 对于其
32、他族裔的人群, 包括黑人、印第安人等, 则采取歧视性的差别对待, 他们要经历一个归化的过程, 才能成为真正的美国公民, 这是美国宪法的一个隐含原则, 虽然这个原则与宪法的普世性原则有着某种对峙性的张力关系, 但却是一直客观存在的。如果进一步来看, 归化原则也并非没有道理。应该指出, 即便是美国公民也有一个自我意识的准归化过程, 这是公民教化的问题, 也是公民人格塑造的问题。例如, 为什么美国公民要年满 18 周岁在第 26 修正案通过之前是 21 岁才能行使选举权与被选举权, 年满 25 周岁且成为美国公民 7 年者才能当选众议院议员;还有未满 18 周岁少儿、精神疾病患者、丧失行为能力的老年
33、人等, 需要法定监护人, 这些都表明, 公民人格的培育与教化也是一个宪法原则。其要旨在于, 要达成美国的公民人格, 不管任何人均需要一个公民人格的塑造过程。即便生来就是美国公民, 同样也需要经过一个所谓的“自我归化”的过程。从某种程度上来说, 这个自我归化有点类似于自然状态下的“野蛮人”通过政治契约而成为“政治人”的过程, 两者都涉及到政治意识和政治身份的构建。在完成了这个自我归化之前, 即便身份是美国公民, 也只是生物意义上的“自然”人, 并不是具有政治自我意识的“共和国公民”。而在完成这个自我归化之后形式上的年龄限定, 无论是 18 岁还是 21 岁, 在此并无区别一个人的政治自我意识就觉
34、醒了, 归信了美国的体制和价值。有鉴于此, 对于其他族裔的外来移民来说, 实施归化也就更是顺理成章的了。归化具有一个宪制的基础, 即促使外来迁徙者对于美国宪法的认同、信奉与忠诚。这是一个灵魂再造的过程, 是一个心灵冶炼的过程, 否则就不具备成为美国公民的资格, 因此也就不承担公民的权利与义务。这便是归化的宪法意义。二、公民资格与“归化”的法律证成移民问题不是简单地迁徙到他国居住和生活, 它涉及国籍法, 即如何能够成为这个国家的公民, 获得其国籍资格, 这样才能获得真正的居住与生活、工作等公民性的权利, 移民法的首要问题就是如何制定迁徙者申请国籍的资格标准, 以此来规范和检测乃至批准迁徙者的准入
35、事宜。也正是在此, “归化”就成为移民法的核心问题, 如果只是短期的旅游以及商贸活动, 则属于国际经贸法等方面的事务, 不属于移民法管辖, 不涉及公民资格问题, 因此也就没有归化问题。在前文中我们谈到美国宪法涉及移民归化事务的主要有两处, 一处是第一条第八款规定把移民归化的审核权力从各州收归国会, 由国会制定移民法, 也就是说, 处理移民归化事务的相关权力不在各州政府, 而在国会和联邦政府;另外一处是第十四修正案, 涉及美国公民资格问题, 首先与黑人是否享有公民权有关, 此外还与印第安人以及其他族裔的外来迁徙者是否享有公民权有关。所以, 移民归化的关键是如何获得美国的公民资格, 移民法就是围绕
36、着这个公民资格的问题展开的。那么, 什么是公民资格 (citizenship) 呢?从美国宪法可以看出, 公民资格是一系列公民权利与义务的总和, 并被拟制在一个个体的公民人格身上。从法理学上看, 公民资格具有宪制的内涵, 美国的制宪建国, 像任何一个现代国家的构建一样, 其实是在创制两个权利主体, 一个是作为国家主权载体的国家主体的创建, 另外一个便是作为公民个体的公民人格的创建。这个双重主体的创制过程是同步完成的, 没有国家也就没有公民, 没有公民也就没有国家, 所以, 制宪建国是一个国家与公民的双重意义上的诞生。不过, 就美国来说这个创制过程又具有其特殊性, 美国是第一个通过宪法而建国的,
37、 而且建立的是一个复合联邦制的共和国, 主权与联邦权和州权的关系是一个复杂性的关系, 故美国公民又同时具有州公民与国家公民之二重性, 这个问题在美国的宪制结构中一直存在着, 形成美国宪法的复调结构, 体现为联邦党人与反联邦党人、林肯法理学与卡尔霍恩法理学的对峙。南北战争之后, 国家主权的权重获得重塑, “我们人民”成为美国宪法的主调, 公民的国家属性凸显, 州公民的属性减弱, 这个变化是与第十四宪法修正案确立黑人的平等公民权利资格相互匹配的。所以, 美国公民的资格就是宪法中所赋予的美国公民的各项权利与义务, 对于美国人来说, 这些是天然的, 一生下来就具有的、不可剥夺的权利。当然, 这些自然法
38、或高级法意义上的权利需要转换为一系列具体的诸如联邦宪法性权利以及州宪法性权利。上述是美国的公民资格的故事, 就资格的法律证成来说, 涉及两个要素, 一个是公民人格的自然生物属性, 另外一个是公民资格的政治文化属性。对于美国人来说, 其获得公民资格要满足两个要件, 一是自然生物性的, 即出生在美国领土或直系血统关系, 这就符合美国立国时的人生而自由平等的诉求, 另外一个是对于美国宪法以及美国国家的忠诚, 这是一种政治认同。具备了这两项条件就可以获得美国的公民资格, 至于这些公民资格所包含的各种具体权利, 还需要历史过程来逐步实现, 例如黑人、印第安人、少数族裔、妇女儿童的政治、经济与文化权利等,
39、 但无论怎么说, 一旦是美国公民就具备了主张上述权利的资格, 这是由美国宪法以及其他一系列法律所规定的, 是其他任何人和机构不可剥夺的。但对于外来迁徙者呢?这就成为一个新的问题。移民问题初看上去与迁徙自由有关, 单纯就基本人权来说, 迁徙自由是一项基本的公民权利, 任何人都具有自由迁徙的权利。这项权利与诸如生命权、财产权、言论权等其他权利一样, 都属于美国公民的基本权利, 美国宪法虽然没有直接明文规定公民的迁徙自由权, 但第十三、十四修正案却规定了公民的各项权利不受侵犯, 居住与迁徙的自由权当然也包括在其中。问题在于, 自然权利论意义上的迁徙自由权只是一种道德权利, 并不直接转化为实定性的法律
40、权利, 尤其是移民法意义上的法律权利。这项基本权利, 如同生命权、财产权等基本人权一样, 都有一个边界, 那就是它们要受到一个现代国家的权力约束, 只能通过宪法性权利的转化, 成为宪法权利, 然后再延伸为一系列具体的实定性的法律权利。所以, 迁徙自由权一旦作为实定性的权利, 就只能是针对美国公民的, 外来迁徙者移民美国要获得美国国籍, 成为美国公民才能享有此项权利。由此可见, 所谓的迁徙自由并不是毫无约束的任意自由, 而是受到所在国的宪法以及其他法律制度的约束和限制, 并由此折射出法律权利所载付的政治、经济与文化的意义。对于外来迁徙者来说, 美国的公民资格并不是凭空就给予的, 而是需要具备一系
41、列的条件, 即美国联邦政府通过制定相关的移民、归化与国籍法, 设定一系列标准, 由此来加以审核和检验, 符合这些法律的各种要件要求, 才能授予外来者美国公民的资格。前文我已经论述了美国公民资格具有双重属性, 一是自然生物性, 二是政治文化性。根据美国宪法以及移民法, 美国国籍采取的是出生地原则, 即无论任何人, 只要是出生在美国就自然获得美国的国籍, 另外, 依照这个自然生物性原则, 美国公民的配偶、直系亲属, 也具有获得美国国籍的资格, 还有, 那些在美国生活或工作到一定年份的外国人, 也有通过归化获得美国国籍的资格。我们看到, 美国移民法对于那些属于自然生物性的内容, 制定了一系列非常具体
42、而繁琐的标准, 予以检测考察, 总的来说, 这些涉及自然生物性内容的资格标准, 虽然是十分必要的, 且也随着美国不同时期的移民状况而有所变化, 其技术标准日趋科学化与定量化, 其审核尺度之宽紧也有所不同, 但它们不是充要条件, 因为公民资格的另外一个标准是精神性的或政治认同与文化共识方面的。所以, 外来移民单纯具备自然生物属性, 并不理所当然地获得公民资格权利, 还需要接受另外一个政治文化方面的检测和审查, 为此, 移民法制定了一系列标准和条件, 这些实质上就涉及归化问题, 尤其是对于自然生物属性或缺的移民来说, 这些政治文化方面的标准就更加显得必要, 它们才是移民法的充要条件。也就是说, 即
43、便没有诸如与美国公民的自然血亲关系, 只要是具备了一定的自然条件, 达到了政治文化方面的检测, 对于美国宪法以及美国政治制度以及价值予以认同, 也可以获得公民资格, 成为美国公民。这个层面也就是所谓归化的本质含义, 正像我在前文中所指出的, 归化具有美国宪法的基础, 所谓政治文化认同, 就是归化于美国宪法, 认同美利坚合众国的宪法制度以及宪法价值, 这样也就具备了美国公民的资格权利。基于法学的视角, 如何在法律上对移民公民资格的获得予以法律证成 (justification) , 或者说, 如何从法律上把上述移民的自然属性和政治属性, 尤其是政治认同的属性, 转化为一套法律规范的可操作程序,
44、并达成其归化的目标, 这是一系列移民法以及相关法律的主旨所在, 所谓法律证成指的就是这个规范程序。前文我简单地考察过美国移民法的历史, 指出了其大致的历史分期和不同阶段的特征, 如果细致考察移民法的法律证成, 或分析其关于获得美国公民资格的一系列标准以及检测技术等, 则是一项移民法的专题研究, 不是本文的宗旨。本文的要点是关注美国移民归化的宪制属性, 重在分析有关归化的政治文化意义, 从这个角度切入移民归化的法律证成, 大致有如下几个问题值得探讨。第一, 从法律立意上明确规定移民归化的宗旨是对于美国宪法的政治认同, 即美国公民要忠诚于宪法制度以及宪法价值, 为此, 移民法制定了一系列的程序性标
45、准, 这是归化的主体性之彰显。例如, 移民法明确规定归化为美国人的基本条件是:年满 18 岁, 必须是非敌国侨民并且是合法进入美国, 获得永久居留权并在美国居住满 5 年以上, 在一州内居住至少满 6 个月。符合以上条件并希望加入美国国籍的人, 应向移民局提出申请, 接受相关审查, 证明自己品德良好、信用可靠, 具备英语读、听、说、写的初步能力, 了解基本的美国历史、政府结构及宪法的一般知识, 主要是对美国历史上的重要事件、人物、政府组织机构和权利, 还有对美国宪法原则以及重要修正案内容有所了解;不属于任何极权、极端、恐怖、黑社会性质等组织。归化的公民必须宣誓效忠美国, 履行作为美国公民的义务
46、, 并放弃原有国籍和对原来国家的效忠, 宣誓程序结束后, 当天就能正式取得由美国政府批准的书面证明文件。从法理上看, 移民法不同于一般的宪法法理学, 它不是权利优先, 而是义务优先, 即把宪法忠诚视为移民必须遵守的必要前提, 而不是把权利视为公民的立足点, 这与移民法的性质有关。因为对于移民来说, 成为美国公民是有一个门槛的, 那就是必须信奉美国宪法, 这是一项公民义务, 当然这也是美国公民的义务 (但这个义务是包含在权利之中的) , 对于移民来说, 它被单独抽取出来作为一项准入的资格标准, 是一种权利的暂时剥离。当然, 一旦跨越这道门槛, 权利与义务就又叠加在一起了。这个基本的宪法义务在所有
47、移民法中都有明文规定, 应该视为移民法的第一原则, 也是归化的实质所在。第二, 宪法忠诚不是一句空话, 需要检测其真伪以及强度, 为此, 移民法制定了一系列技术化的标准和条件, 并设置了尽可能客观的检测程序以及量化指标。例如, 要求移民须具备一定的英语运用能力, 了解美国历史、政治与宪法等。强调本土语言与历史的重要性, 是近年来有关归化的一项新标准, 这与民族人类学的兴起有关, 涉及宪法的政治认同也是一种文化认同的意识形态话语。当然, 关于归化的客观性技术标准, 在美国移民法中是有变化的, 其宽严程度呈现着复杂和激烈的争议, 这与美国国家特性的不同定位有着密切的关系, 美国国家演变史中的保守主义与普遍主义的二元张力关系之折冲, 也主要表现在这
