1、日本专利侵权损害赔偿数额计算的理念与制度 张鹏 中国社会科学院法学研究所 摘 要： 专利侵权救济的实效性在很大程度上取决于侵权损害赔偿数额算定的司法判断。日本在此问题上, 通过修法后近二十年的发展, 从实体到程序形成了较为妥当的制度架构, 并在鼓励创新与抑制侵权方面提供了科学性的评价标准。更为重要的是从理念上突破了传统侵权行为法以“损害填补”为唯一功能的桎梏, 通过损害赔偿制度探寻最佳抑制将来侵权行为发生的可能性, 而包括权利人实际损失、侵权人所获利益、许可使用费合理倍数在内各种损害赔偿计算方法统一服务于抑制侵权行为的制度目的。关键词： 损失填补; 最佳抑制; 惩罚性赔偿; 市场机会的丧失;
2、损害计算方式; 作者简介：张鹏 (1985) , 男, 北京人, 博士, 主要从事知识产权法研究。收稿日期：2014-04-06Idea and System of Amount Calculation of Patent Infringement Damage Compensationin JapanZHANG Peng Institute of Law, Chinese Academy of Social Sciences; Abstract： The effectiveness of patent infringement relief depends largely on the ju
3、dicial judgment of the amount calculation of patent infringement damage compensation.On this issue, Japan has formed a more appropriate institutional framework from substantive law to procedural law through twenty-year developmentafter the revision of the patent law and provided scientific evaluatio
4、n criteria in encouraging innovation and restraining infringement.More importantly, from concept it broke through the shackle of traditional tort law taking“damage to fill”as the sole function, explored the best possible future inhibition of possible infringementthrough the damage compensation syste
5、m, a variety of damages calculation methods, including the actual loss of obligees, the infringers profits, and reasonable multiples of the license fees, areunified tocurb infringement system purposes.Keyword： compensatory damages; optimal inhibition; punitive damages; opportunity cost; damage calcu
6、lation methods; Received： 2014-04-06引言专利侵权救济的实效性在很大程度上取决于侵权损害赔偿数额算定的司法判断。与停止侵害救济方式不同, 侵权损害赔偿更多地体现了救济的“回溯性”, 是面向权利人既已发生的“损害”事实进行评价。与有形财产“损害”的“可视化”不同, 无形财产的现实损害以市场竞争为媒介发生, 其数额评价面临因果关系、证据获取、市场需求变化等种种困难。如果对这种损害数额进行过少评价的话, 考虑到侵权行为监控、发现与执行的成本, 相比事前向权利人取得许可来说, 侵权人未经许可的专利实施行为更加有利, 因此将会诱发未经授权的实施行为频发, 使得赋予专利权
7、排他性效力不啻画饼充饥;相反, 如果对这种损害数额进行过多评价的话, 考虑到专利权效力范围确定上的不明确性, 正当的技术方案实施者可能惧怕高额损害赔偿而放弃实施权利要求范围之外的技术方案, 这相当于扩大了专利权的保护范围。1308 结合近期标准必要专利损害赔偿数额算定中出现的“许可费叠加”现象所导致的高额损害赔偿数额, 因此赔偿数额也绝不是越多就越有利于专利制度功能的实现。不同于侵权责任法上对损害进行评价的具体规则, 中国专利法第 65 条对损害赔偿数额的算定方式明确列举了权利人实际损失、侵权人所获利益、许可使用费合理倍数以及法定赔偿四种方式。从四种方式的运用实践来看, 存在较多适用法定赔偿条
8、款、且总体上判赔数额普遍较低的现实问题。对此, 在专利法修订草案 (送审稿) 中, 为解决“赔偿低”问题, 增设对故意侵权的惩罚性赔偿制度, 同时为解决损害赔偿数额算定上的“举证难”问题, 也完善了相关证据规则。对于前者的路径, 早有学者从创新活动与创新规则的角度指出应该审慎地对待损害赔偿上的惩罚性;281 而对于后者, 由于计算侵权利得等的账簿信息属于一方极端重要的商业秘密, 如何在降低专利权人举证难度的同时, 防止对于被控侵权人商业秘密的披露仍需要在程序法上有所设计。中国当前在专利侵权损害赔偿数额算定问题上所面临的种种困境, 同样出现于日本专利制度发展史上。在上世纪 90 年代, 实务界普
9、遍认为日本司法实践中过低的损害赔偿金额不利于创新激励, 特别是在当时世界范围内正兴起“亲专利, 促创新”的司法政策, 认识到与美国通过加强专利保护促进创新的举措相比, 日本明显陷入了专利权保护不力, 世界范围内竞争不利的窘境, 因此日本通过修法改革损害赔偿金额算定的方式, 并通过一系列司法实践提高了损害赔偿金额。上述实践对于当下正面临相同困境的我国具有很强的借鉴意义。因此, 文章拟从日本专利损害赔偿数额算定的沿革与适用入手, 通过对于权利人实际损失、侵权人所获利益、许可使用费合理倍数三种算定方式背后理念的探讨, 试图为评价专利侵权损害赔偿数额提供科学性标准, 希望对中国司法实践中相关问题的解决
10、提供有益的借鉴。一、修法前专利侵权损害赔偿数额算定上的三种倾向在 1998 年日本专利法修改前, 对专利侵权损害赔偿金额的计算方法存在三种不同的规范基础:其一是依据民法第 709 条, 权利人可以依逸失利益的金额主张损害数额;其二是依据专利法第 102 条第 1 款, 推定侵权人所获利益的金额为损害数额;其三是依据专利法第 102 条第 2 款, 主张通常的实施许可费作为损害数额。但是三种计算方法在实践中由于存在后述三种倾向, 因此并未起到合理算定损害赔偿金额的规范功能, 进而导致了对于专利权保护不力的批判之声不断。(一) 对逸失利益的算定存在“全有或全无”的倾向传统民法中逸失利益的算定依据“
11、假如没有侵权行为, 权利人本可以达到的利益水平;却因为侵权行为的存在, 导致丧失的利益”, 而损害赔偿的宗旨就是填补这两者利益水平之间的差额。在既有专利权侵权案件中适用逸失利益算定方式的类型一般均为:由于侵权行为的存在导致的销售额减少的逸失利益。作为专利权人需要证明其销售额的减少与侵权行为之间的因果关系。而在实践中专利权人很难证明这一因果关系。在专利权人自身并不实施专利技术方案的情况下, 根本不承认逸失利益算定方法;即使专利权人自身实施了专利技术方案, 且证明了在被告侵权行为发生后专利权人销售额减少的事实, 也不意味着专利权人完成了因果关系的证明义务, 法院常要求专利权人进一步证明即使没有侵权
12、行为, 侵权产品所面向的市场需要也会由专利权人的产品所满足。通常只有在权利人的产品的技术性能极其优异、其他市场上存在的产品很难起到替代作用时才承认因果关系的成立。因此在市场上除了专利权人产品外, 如果也存在达到同样或相似技术效果的产品的话, 一般均否定了因果关系的存在。此外, 在侵权产品的价格与专利产品十分悬殊的情况下, 可能购买侵权产品的市场需要根本不会转向购买高价的专利产品, 因此侵权产品的存在与专利权人销售额的减少也不存在因果关系。事实上, 在证明停止侵权行为后有多少原来购买侵权产品的消费需求会转向购买专利产品的过程中, 除非专利权人可以证明全部需求都会转向专利产品, 否则法院不会轻易根
13、据裁量给出一个具体的比率。因此在逸失利益算定规定适用方面存在“全有或全无”的倾向, 专利权人要么拿到侵权产品所占需求的全部, 要么由于缺乏证明逸失利益的因果关系而否定此种损失, 专利权人因此无法获得逸失利益的任何赔偿。故而除了极其特殊的情形, 逸失利益算定方法在实践中较少得到法院的支持, 民法第 709 条规定的权利人可以依逸失利益的金额主张损害数额在实务中往往形同具文。(二) 对侵害者利得的算定存在排除权利人本身不实施的倾向专利法第 102 条第 1 款有关侵害者利得作为损害赔偿数额计算方法的规定是以“推定”形式存在的, 当专利权人证明了侵权人所获利益的金额后, 就推定这一金额为专利权人逸失
14、利益的数额。在此基础上, 如果侵权人能够证明权利人所遭受的实际损失少于侵权人利得的话, 则对侵害者利得进行减额计算。这一推定性质的规定在实践中最大的问题就在于:由于是逸失利益的推定规定, 因此当专利权人本身并不实施专利技术, 而是作为许可主体存在时, 并不存在逸失利益, 因此推定规定无法适用。同时, 如果专利权人实施了专利技术方案的情况下, 一般对于可以证明的侵害者利得全额给予赔偿, 这种思考方式在被控侵权技术方案只占被控侵权产品的一部分, 或某一产品中包含多个技术方案的情况下, 如果给予专利权人全部侵害者利得, 而不按“贡献率”进行配分的话又会造成损害赔偿数额超过应获利益;3如果按照专利权人
15、技术方案的贡献率配分利益的话, 又会面临技术分摊难题。4此外, 在侵权人利润计算上, 司法实践往往采取“净利润”的概念, 也就是扣除了固定成本后的利润。131-32 即使在某些判决中考虑到由于专利权人获取被控侵权人一般管理费用等费用项目十分困难, 从而以包括固定费用在内的“毛利润”计算侵害利得, 但是同时也允许被控侵权人通过举证其销售费用、管理费用等固定费用予以扣除。也就是说从实体上看还是采取了“净利润”的思考方式。但是从逸失利益算定的原理来看, 假设没有侵权行为的话, 如果被控侵权产品的市场需求全部由专利技术满足的话, 由于固定成本并不会因为产品销量的增加而产生比例性的变化, 对于专利权人来
16、说是不会增加投入这些成本的, 因此对于同一市场需求, 由专利权人来满足或由被控侵权人来满足, 在利润计算上产生明显区别。如果按照“净利润”的概念计算侵害者利得的话, 会使得专利权人可获得的赔偿数额不足以弥补其市场价值。(三) 对实施许可费的计算存在平均化倾向专利法第 102 条第 2 款所述“通常的实施许可费”在司法适用中, 即使在专利权人自身并不实施专利技术的情况下, 也可以依据此款规定计算损害赔偿数额。但是在判定标准上主要是以专利权人技术方案既有的实施许可实践以及该技术方案在行业内通用的许可费标准两种为主要参考。对前者来说, 专利权人既有的实施许可实践往往是针对尚未发生的实施行为的授权,
17、并在预测被许可人可能获得的利润的基础上达成的合意。当然被许可人实际上可能因为实施技术方案而获利, 也可能因并未满足市场需求而承担商业风险。同时, 这种不确定性的预测还包含了专利权可能被无效的风险, 也包含了被许可使用人所使用的技术方案也许根本不在专利权人权利要求范围之内的风险。合法获得许可的被许可人是在承担了上述风险的前提下, 与专利权人达成许可费合意的, 而这些不确定性都直接导致了事前的许可实践存在低额化倾向。其原因就在于在侵权行为发生后, 侵权人可以仅挑选可能在市场中获得收益的技术方案进行模仿, 可以通过一系列手段回避无效风险等来从事经营活动。如果对于被控侵权人适用既有许可费实践的话, 对
18、于侵权人而言, 与其合法地取得专利实施许可, 还不如侵权来得较为有利。131-32 这样实际上是在诱发侵权行为的发生。另一方面, 从证据角度来看, 对于专利权人来说, 既有的许可费率往往构成企业核心商业秘密, 因此较少予披露, 因此以销售总额乘以业内通用费率的方法作为许可条件的做法较为普遍。就行业内通用的许可费标准来说, 司法实践中存在专利权人既有许可费率高于行业内通用标准时, 依据行业通常标准对其进行减额处理的做法。就专利的经济价值而言, 不同专利的价值千差万别, 如果按照行业内通用标准的话, 无疑会忽略某一具体专利技术的特异性, 造成对其价值评价的低额化倾向。二、专利侵权损害赔偿数额计算的
19、理念转变修法前的司法实践导致的损害赔偿数额过低的现象, 一方面是受到了损害赔偿计算手段的局限, 更重要的是在对于专利侵权“损害”的理解上受到了传统民法上对于侵权行为损害计算的“填平原则”的限制, 更深层次则是对于侵权行为法制度功能的不同理解而导致的不同制度设计。如果将侵权行为法的主要目的归因于“填补损失”的话, 那么探寻专利权人到底因为侵权行为的存在遭受了何种损失的工作就成为头等大事。尽管可以通过举证责任转移、数额推定等技术性手法降低专利权人证明“损失”的难度, 但是在原理上, 对于专利权人不实施或即使实施技术方案, 却由于市场份额、产品售价等因素不能导致市场机会转向专利产品的情况下, 如果进
20、而主张侵害者利得与实施许可费的话, 其赔偿只能在“填补损失”的侵权行为救济之外寻求请求权基础;如果将侵权行为法的主要目的扩展为探寻“最为恰当的抑制侵权行为发生”的话, 那么任何一种损害赔偿数额的计算方法的制度设计都是服务于“抑制侵权行为发生”这一最终目标的技术手段。两种理念直接导致了对于专利侵权损害赔偿数额算定方式的不同理解。在前者项下产生了对数额算定方式的分割性理解;在后者项下, “损害”概念仅仅是一种法技术的拟制, 具有多样性与灵活性的规范特征, 并统一于“抑制侵权行为发生”的制度目的。(一) 数额算定方式的分割性理解1. 以“填补损失”为基础的逸失利益传统的以救济权利侵害为目的的侵权损害
21、赔偿制度存在诸项教义:其一是“被害者应被填补的损失应以被害者现实遭受的损失为限”;其二是“被害者不应因侵权行为的原因而获利”;其三是“未经许可实施他人权利的主体, 因自身才能与努力而获取的利得, 不应纳入权利人的损失范围之内”。5218 纳入民事侵权救济范畴的专利侵权损害赔偿制度主要是以“回溯性”为主要特点, 事后的评价既已发生的损害事实。因此由专利权人依据实际损失原则逐项证明其所遭受的损失, 并在与侵权行为具有相当因果关系的范围内承认填补这一损失。专利权人没有损失的赔偿请求, 或惩罚性的赔偿请求在以“填补损失“为基础的逸失利益主张方面都不能得到支持。其中对于民事侵权行为是否可以适用惩罚性损害
22、赔偿, 在“万世工业”案中最高法院给出了明确的意见:该案是外国判决要求日本法院予以执行, 在该判决中包含了惩罚性赔偿的规定。最高法院根据日本民事诉讼法的规定, 判定外国判决中判令他人承担惩罚性赔偿的部分, 因违反日本的公共秩序而无效。其说理重点在于:基于侵权行为的损害赔偿制度, 是将被害人产生的现实的损害进行金钱评价, 通过加害人对这一损害进行赔偿, 以使被害人蒙受的损失得到填平, 恢复到未被施加侵权行为时的状态。通过让加害人负有损害赔偿义务, 即便结果上产生了对加害人的制裁以及一般预防的效果, 那也只是反射性、派生性的效果, 应该说对加害人进行制裁与一般预防为根本目的的惩罚性赔偿制度存在本质
23、上的不同。在日本, 对加害人进行制裁, 抑制未来发生同样行为的, 是交由刑事与行政上的制裁来进行的。在侵权行为的当事人之间, 被害人除从加害人处获得实际发生损害的赔偿之外, 还将获得制裁与一般预防为目的的赔偿金, 与日本基于侵权行为的损害赔偿制度的基本原则乃至基本理念相左。因此, 在严格区分公私领域的日本, 通过私人民事权利的行使履行国家刑罚权所应履行的惩罚性功能的做法是不被认可的, 另一方面, 在朴素的法观念上, 无法认可专利权人“因祸得福”的法律情感也是根深蒂固的。这样就导致了虽然现实中存在惩罚性损害赔偿的现实需要, 但是过高的损害赔偿数额会成为商业风险, 因此日本在此处是十分审慎的。2.
24、 以“准无因管理”为基础的侵害者利得返还无法定或约定义务而为他人利益管理事务的主体, 应依据无因管理的规定, 负有向他人给付所获利益的义务。当该主体不是为他人的利益管理事务, 而是出自自身目的管理事务的, 不属于民法中的无因管理。而学说上则指出:管理事务的主体即使是为自己目的而管理事务的, 当其知晓实际是他人事务的情况下, 相比于合法的为他人利益进行管理的主体来说, 反而由于不属于无因管理, 而不需要承担向他人给付所获利益的话, 显属明显不当。因此对于不是为他人目的而管理事务的, 学说上主张类推适用无因管理的规定, 称为准无因管理。1270 而专利侵权行为则是典型的适用准无因管理的情形。针对被
25、控侵权主体未经许可的实施行为, 相当于为自身利益代专利权人管理专利技术方案的实施事务, 因此应将其所获利益类推无因管理规定返还专利权人。也就是作为侵权损害赔偿计算方法的侵害者所获利益实际上是依据准无因管理请求权而实现的。在制度目的上准无因管理制度本身就包含了对侵权行为人的制裁功能。1270将准无因管理作为侵害者利得的请求权基础的确可以弥补以填平为原则的损害赔偿数额计算方法难以将侵害者利得纳入的理论缺陷。同时从制裁目的出发可以解决将侵害者利得作为逸失利益推定数额的矛盾之处, 即专利权人不实施时不存在逸失利益, 因此逸失利益的推定也不应存在。但是在强调制裁目的的同时, 准无因管理请求权的适用也会造
26、成专利权人“因祸得福”现象的产生。例如, 准无因管理主体生产销售的产品中专利权人的技术方案仅占其一部分, 就需要将就该产品的所有利益进行返还。如果说这对于恶意侵权还有一定道理, 但是对于资金、智力投入等被控侵权主体对于所获利益也有贡献因素的情况, 如果也返还专利权人则过分的扩张了制裁功能1270。3. 以“不当得利”为基础的实施许可费专利权人在未实施技术方案时, 如果也允许其主张实施许可费的话, 那么在财产状态差额说下很难解释这一请求权的性质。在学说上有以不当得利请求权做为基础解释实施许可费的主张。包括专利技术方案在内的对于他人财产未经许可的使用行为, 其所得的不当性体现在对于财产归属秩序的破
27、坏。专利法将某一财产的归属排他性的划分给专利权人时, 为维护这一财产归属秩序, 专利权人有权要求对于技术方案本身的价值主张权利。而技术方案本身的价值一般以实施许可费为标准。因此不当得利请求权的数额一般为实施许可费数额1266。当然, 在日本民法上对于不当得利制度的功能与本质存在多元认识, 这直接导致了所应返还的不当利得在范围上有所差异。如果采取“配分说”的话, 那么所谓不当利得制度目的就在于将法定的划归到权利人的排他性归属秩序所产生法益的客观价值予以返还, 纠正的是财产状态的不正当性, 在数额上以客观价值为基础, 即该法益通过合意的缔结所应获得的市场机会;如果采取“违法性说”的话, 那么不当得
28、利的制度目的就在于剥夺侵权者违法行为所获得的利益, 纠正的是财产利用行为的不正当性, 在数额上体现为侵权者所获得的财产利益的主观价值。5247 如果对应到专利权侵权问题上的话, 那么前者则以标志专利权客观市场价值的实施许可费为基础, 而后者则以侵权者所获利益为基础。由于前者学说在日本形成了通说的地位, 因此以不当得利请求权解释侵害者利得的剥夺制度并不流行。而以市场通常实施许可费为返还基础的“配分说”则代表了不当得利请求权在专利侵权行为中的主流救济思路。但是其局限也在于其追求的是保护法益市场价值的“客观性”, 又回到了对实施许可费进行计算上的平均化倾向, 因此不利于实现对于专利权人的救济。(二)
29、 数额计算方式的统一化理解在侵权行为法上, 对于“损害”概念的理解, 除了在“损害填补”与“惩罚性赔偿”两者间非此即彼的选择外, 事实上近年以“一般预防”为目的, 在事后性的评价既已发生的损害事实的同时, 也以事前抑制为目的, 不仅仅限于加害者, 对于包括受害者在内的全体行为者来说, 通过侵权行为救济方式的设置激励其为某种行为或禁止为某种行为。610-21 这样的话, 损害评价的焦点就不仅仅在于诸项计算专利权人所实际遭受的“损失”, 同时也要考虑到抑制效果。考虑到专利侵权行为与一般对于有体物的所有权侵权行为情况不同, 侵权行为可能随时随地发生, 也因事实上难以察觉, 不易事前预防, 且具有快速
30、蔓延的性质。再加上不同于商标或著作权领域对于侵权行为存在通过刑法实现的震慑效果, 而专利领域由于技术判断上的困难, 因此并不存在针对他人侵犯专利权的刑法规制, 因此民事上的预防与抑制效果更显得尤为重要。上述理念的转变直接导致了“损害”概念的多样化, 并从严格的财产状态差额说到规范性损害概念。所谓规范性损害赔偿的概念是由日本著名知识产权学者田村善之教授提出的, 主要是指市场上存在对专利技术方案的需求, 这一需求通过利用了专利技术方案的产品得以满足。专利法的规范性就体现在将他人未经专利权人许可的以生产经营为目的的利用技术方案满足市场需求的行为予以排除, 对于利用市场需求实现的收益或收益的预期与可能
31、性都排他性的赋予专利权人。此时专利权人或是自己实施技术方案、或是许可他人实施技术方案, 无论哪种具体的实施形态, 其对于满足市场需求所获取的收益都具有权利。1213 专利权侵权行为就是未经专利权人许可私自满足某一技术方案的市场需求, 从而排除了专利权人自主实现市场需求的选择权的行为。损害赔偿就是对于上述满足市场需求的交易机会的金钱评价过程, 其中最为重要的就是以市场交易机会的丧失为基础的适当实施许可费赔偿方式作为具有兜底性质的损害赔偿计算方法。哪怕专利权人不存在逸失利益角度的损害, 或侵权者所获收益为零的情况下, 侵权者仍需要承担适当实施许可费的损害数额。在市场机会丧失的数额计算上, 由于面对
32、市场上对于同一技术方案的某一具体消费群体的需求只有一次, 因此对于同一消费机会的利用不可能获得多次赔偿的机会。7188 尽管第 102 条依次规定的逸失利益、侵权人利得与实施许可费三项计算规则的选择顺序交由权利人在诉讼中予以自行选择。赋予了专利权人根据自身举证能力等选择对同一损失计算结果最高的计算方式, 但是并不允许对于同一损害的重复计算。另一方面对于不同损害, 或尚未经过任何计算方法重复计算的损害则允许权利人在一件诉讼中灵活运用多种计算规则, 共同计算最终赔偿额8。表 1 各种计算方法的利用状况统计 下载原表 典型事例为在主张专利法第 102 条第 1 款上的逸失利益赔偿时, 对于侵权者证明
33、了专利权人并不能够实现市场需求转向专利产品的部分, 专利权人能否再次对这部分扣减的逸失利益推定再次主张第 102 条第 3 款上的适当实施许可费数额。由于市场机会丧失作为专利权的主要保护法益, 这一保护法益的兜底性救济方法为适当实施许可费, 因此即使由于专利权人本身并未实施技术方案, 而不存在因为侵权者实施技术方案所造成的逸失利益的损失, 也可以至少获得高于行业内平均许可费标准的与专利技术方案的市场价值相当的许可费数额。因此对于扣减的逸失利益推定同样可以再次请求适当实施许可费的赔偿。三、专利侵权损害赔偿数额计算的制度展开针对修法前损害赔偿数额计算三种倾向所导致的专利侵权损害赔偿数额低, 不利于
34、鼓励创新活动的现象。在 1998 年日本修改了专利法第 102 条规定, 新增了减轻专利权人在因果关系证明上的负担逸失利益推定规定、修改了相当实施许可费的规定, 同时在程序法上也作出了一系列调整。更为重要的是在理念上全面接受了由“损害填补”到“侵权抑制”的转变, 不仅仅局限于专利权人实际所遭受的损害, 而是从预防侵权行为频发的角度, 恰当得出专利侵权损害赔偿的数额。(一) 逸失利益的数额推定修法中在专利法中增加了有关逸失利益的规定, 其主要目的就是减轻专利权人在因果关系证明上的负担。当专利权人可以证明其计划销售的产品具有为被控侵权人销售的产品替代可能性时, 就以被控侵权产品的销售数量作为基数乘
35、以专利权人单位可获利润, 并以专利权人的销售能力为限度作为逸失利益的推定数额。若要实现通过推定逸失利益达到降低专利权人在证明因果关系上的困扰, 专利权人同样需要满足对于下列要件的证明责任:其一是若无侵权行为, 专利权人本可以销售的产品。对于这一要件并不要求专利权人证明若无侵权行为, 侵权行为所满足的全部市场需求都会转移到专利产品之上, 而只需证明侵权产品和专利产品间存在替代可能性, 只要无侵权行为就会有一部分需求转向专利产品的可能, 就满足了证明要件。9361 实践中这一要件的证明标准是很容易达到的, 在“病理组织检查标本用托盘”案中尽管侵权产品和专利产品在基本构造上存在显著差异, 但只要两者
36、是同种产品的话就满足了该要件。在“血液采集器”案中, 尽管专利权人与被控侵权人的产品销售方式相异, 即专利权人仅销售血液采集器, 而被控侵权人是将血液采集器和测试试纸成套销售的, 但是只要专利权人证明了即使没有被控侵权人销售的成套设备, 也会有消费者购买专利权人的采集器的话, 那么就履行了初步的证明责任, 推定被控侵权人的全部销售均作为计算逸失利益的基础, 而被控侵权人则承担了减额的证明责任, 即就算没有被控侵权人销售的成套设备, 多大比例的消费者都不会购买专利权人的采集器单品。此外, 即使专利权人没有实施被侵权的技术方案制造产品, 而是实施了另一个技术方案, 但只要被侵权技术方案和专利权人实
37、施的技术方案间存在对于市场需要的替代关系, 那么专利权人就满足了证明要件, 从而不必担心因为自身没有实施专利技术方案而否定逸失利益的存在。9362其二是专利权人需要证明其单位可获利润。其中关键问题在于在销售单价中多大程度扣除包括原材料费、运送费、销售管理费、人事费、宣传广告费等费用。如果采取“净利润”的看法, 全面扣除上述费用的话, 将直接导致专利权人的单位可获利润过低。因此学说和实践中普遍采取了“边际利润”的计算方法。也就是对于专利权人已经投入的设备折旧费、人事费等固定费用并不能在销售总额中进行抵扣, 而原材料费、运送费等随着销售数量的增减同比例变化的可变费用则应该在销售总额中扣减。9365
38、其三是专利权人需要证明其具有实施能力。该要件主要是排除了专利权人为个人发明家或的确不具有实施能力的情况。在认定上往往也并不过于严格审查, 进而借助此要件排除专利权人主张逸失利益的资格。在专利权人满足上述三个要件后, 被控侵权产品的销售数量就推定为专利权人所遭受的逸失数量, 转而由侵权者证明即使不存在侵权行为, 市场需求也不会转移到专利产品。侵权人主要的举证包括:侵权产品的价格十分低廉、市场需求是取决于侵权产品中非专利技术方案的特征、侵权者在宣传广告上的投入等。例如, 在“多层轮胎案”中, 专利产品售价 7 万日元7.5 万日元, 侵权产品售价仅 1 500 万日元1 万日元, 且侵权产品的消费
39、者从没听说过市场上存在专利产品, 市场上也存在和专利产品相替代的其他类型的轮胎。考虑到这些因素, 法院仅认定侵权者销售总量的 30%会转移到专利产品, 因此否定了 70%的推定数额。在“血液采集器”案中专利制品的市场占有率为 63.2%, 侵权产品的市场占有率为 11.6%, 其他替代产品为 25.2%。因此若不存在侵权产品的话, 专利产品和其他替代产品会按照 63.225.2 的比例分配侵权产品的市场需求, 因此侵权产品销售数额的 28.5%将会被抵扣。当然, 实践中也存在并未完全依照价格差别、市场占有区分等扣减逸失利益推定的案例, 典型的包括完全不承认侵权者提出的价格差别、侵权者营业贡献等
40、理由的实践, 也存在几乎完全承认侵权者提出推翻逸失利益推定的理由, 在 99%范围内扣减了逸失利益的推定。因此如何通过“市场机会”的概念准确计算“扣减逸失利益推定”的过程仍需建构更加精细的模型。在另一种情况下侵权者同样可以要求对于推定进行减额处理, 即侵权部分仅占产品一部分的情况。司法实践中主流是通过“贡献率”概念的运用实现减额处理。例如, 在“蓄热材料制造方法案” (5) 中, 对于蓄热式地暖装置来说, 蓄热材料是必不可少的部分, 因此在地暖装置全体中认定其“贡献率”为 60%, 同时在该案中考虑到专利产品的市场占有率等因素, 认定侵权产品销售量的 40%不能转化为专利市场需求。因此对于 1
41、00%的侵权产品销售量, 先扣减了“贡献率”之外的 40%, 对于剩余的 60%, 还需要扣减市场占有因素等的 40%。因此专利权人只能主张侵权产品 36%的销售量为逸失利益。对于上述“贡献率”概念的运用, 学说上也存在否定性观点, 即“贡献率”与“市场需求转向的抵扣”应该是对于同种因素的考量, 即侵权产品中除侵权因素外, 在多大程度上市场需求会转向专利产品。而两者都重复性地计算了上述同一因素, 因此可能造成过多扣减逸失利益的推定, 造成专利权人的损害数额过少计算。9377(二) 侵害者利得的数额推定对于侵害者利得的规定尽管条文内容上没有任何修改, 但是在司法适用上则全面借鉴了学说上的贡献。1其中比较重要的解释论突破包括:其一是在专利权人本身并不实施技术方案的情况下, 并不排除侵害者利得推定的适用, 而是将其视作第 102 条第 3 款中的实施许可费相当金额的推定, 由于实施许可费相当金额具有一定兜底的性质, 因此即使在不实施状态下专利权人不存在逸失利益, 也存在可以通过许可获得的利益, 而侵害者利得就是许可利益数额计算上的一种方式。1319
