1、 西南政法大学法律硕士专业学位论文评阅提示一、西南政法大学法律硕士专业的硕士学位论文类型分为：基础性理论研究、应用性专题、案例分析、调研报告。二、论文的正文篇幅要求为：基础性理论研究论文不低于 2万字，属于应用性专题，案例分析与调研报告的学位论文，不低于1.5万字。三、应用性专题、案例分析、调研报告型的硕士学位论文必须要有案例材料作为支撑，案例材料计算在正文篇幅的字数内。注（其余要求见网页）：西南政法大学网站-研究生部网页- 法律 硕士-培养要求-关于规范法律硕士学位论文的通知提示：二倍工资赔偿制度研究是 应用性专题 论文法律硕士学位论文评阅参考标准法律硕士调研报告、案例分析报告、法律硕士理论
2、性研究论文评阅参考标准 应用性专题研究论文评阅参考标准一、论文的选题意义 一、论题是否具有现实意义与司法实践价值二、对文献资料掌握的程度 二、所选案例及调研数据是否紧扣论题三、论文所反映出的基础理论和专门知识水平三、论述及论证方法是否反映了对基础理论和专门知识的掌握与运用四、是否针对特定的问题做出了独立思考，或提出了切实可行的解决方案、方法四、论文的创造性五、不拘泥于理论性研究论文格式，具有与论文类型相适应的写作规范与逻辑五、写作的规范性和逻辑性等方面六、论文的不足 六、论文的不足论文所反映出的基础理论和专门知识水平优（）良（）中（）差（）论文写作水平论文所反映的分析问题、解决问题的能力优（）
3、良（）中（）差（）论文写作水平优（）良（）中（）差（）该论文是否达到硕士学位论文水平优（）良（）中（）差（）该论文是否达到硕士学位论文水平是否同意该硕士生参加论文答辩 是否同意该硕士生参加论文答辩法律硕士专业学位论文二倍工资赔偿制度研究Studies on Double Salary Compensation System 作者姓名：指导教师：冯振阳卢代富教授西南政法大学Southwest University of Political Science and Law内容摘要二倍工资赔偿制度的立法初衷是消灭事实劳动关系，以便尽可能通过书面劳动合同明确劳资双方的权利义务，建立和谐的劳动关系。但该
4、制度将订立书面劳动合同的义务强加给用人单位，忽视了劳动者的协助义务，同时该制度也违反了“无损害即无赔偿”的法理，在实践中诱发了诚信危机，激化了劳资冲突，急需从司法及立法方面予以应对。本文除引言外，共分为五部分：第一部分论述了二倍工资赔偿制度的立法目的。在对事实劳动关系三种处理意见考察的基础上，认识到二倍工资赔偿制度的目的在于消灭事实劳动关系，使劳动关系全部以书面的形式固定下来，以保护劳动者的合法权益，构建和谐的劳动关系。第二部分对二倍工资赔偿制度的正当性提出了质疑。二倍工资制度据以确立的基本前提是：实践中未签订书面劳动合同的主要原因在于用人单位，不签订书面劳动合同对劳动者不利。本部分通过对不签
5、订劳动合同的原因以及书面劳动合同的功能进行分析，说明不签订劳动合同的主要原因在于用人单位的假定是不科学的，书面劳动合同的作用有限，而且其劳动关系的证明功能亦不断弱化，二倍工资赔偿制度的立法前提是有问题的。第三部分对二倍工资赔偿制度的法理性缺陷进行了分析。惩罚性赔偿得以适用，要求行为人主观上具有过错，同时要求受害人实际受有损害。而二倍工资赔偿制度不要求用人单位主观上具有过错，只要有不签订书面劳动合同的事实就要承担二倍工资责任，同时也不要求劳动者实际上受有损害，故二倍工资赔偿制度违反了惩罚性赔偿的一般原理。第四部分对二倍工资赔偿制度的法律效果进行了分析。劳动合同法实施以来，虽然劳动合同签订率有所上
6、升，但是合同内容不规范，大多数不具备劳动合同法规定的劳动合同的必备条款。劳动合同在事实上成为用人单位防范劳动者主张二倍工资的工具，加剧了劳资双方的不信任。劳动者也往往利用用人单位的管理漏洞，恶意不签订或拖延签订书面劳动合同，而后再伺机起诉主张二倍工资。从实际效果看，劳动合同法的这一制度设计“ 好心 办了坏事” ，不仅没有促 进劳动关系的和谐，反而在一定程度上加剧了劳资冲突。1第五部分是针对二倍工资赔偿制度的不合理之处提出的改善建议，包括司法机关的应对措施及立法方面的建议。司法实践方面主要论述了各地法院采取切实措施纠正了二倍工资赔偿制度的不合理之处，如由于劳动者自身原因导致没有订立书面合同的，其
7、无权要求二倍工资赔偿。在立法方面，建议取消二倍工资制度，打破对书面劳动合同的迷信，承认非书面形式的劳动合同关系；至少应对二倍工资赔偿制度的适用要件加以限制。关键词：书面劳动合同；事实劳动关系；二倍工资；恶意诉讼2Abstract Double salary compensation system was originally legislated to eliminate actual laborrelationship, make the clear rights and obligations of both employers and employees andestablish har
8、monious labor relations through the written labor contracts as far as possible.However, this system imposes the sign of written labor contract on the employers, ignoringthe employees assisting obligations. Moreover, the system violates the jurisprudence nodamage and no compensation, which induces cr
9、edit crisis in practice and intensifies the laborconflicts. Therefore amendments and improvements are badly-needed from the judicial andlegislation aspects.Besides the introduction this article is divided into five parts:The first part discusses the legislative purposes of the double salary compensa
10、tionsystem. On the basis of investigations from three treatments of the actual labor relationship,the purposes of the system are recognized. It aims to eliminate actual labor relationship andmake the labor relations fixed in form of documents. By this way, the legitimate rights andinterests of labor
11、ers can be protected and harmonious labor relations can be established.The second part raises doubts about the rationality of the double salary compensationsystem. The legislation premises of the system are the employers who wont sign the writtenlabor contract in practice and the employees whose dis
12、advantages are obvious without thewritten labor contract. By the analysis of reasons why the employer wont sign the writtenlabor contract and functions of the written labor contract, this part illustrates the unscientificpremise that without the written labor contract mainly due to the employers, th
13、e limitations ofthe written labor contract and weakening proof function in labor relation. So the legislationpremises of the system are questionable.The third part is the analysis of jurisprudential defects on the system. Punitivecompensation claims actors with subjective illegality or bad motives a
14、nd victims with actualdamage. Nevertheless, the double salary compensation system does not require the employerswith subjective wrongfulness. As long as the fact that the employer wont sign the writtenlabor contract exists, they should be responsible for double salary. At this time, labors actualdam
15、ages are not required. From this aspect, the double salary compensation system violatesthe fundamental principle of punitive compensation.1The fourth part is the analysis of legal effects on the double salary compensation system.Since the implementation of the Labor Contract Law, the rate of signed
16、labor contract hasbeen increasing, but the contract content is rough. Most of these contracts even dont have therequisite items ruled in Labor Contract Law. The labor contracts are used as tools to preventlabors requiring double salary by employers, which intensify distrust between employers andempl
17、oyees. Taking advantage of the employers vulnerability management, labors dont signthe contract maliciously or delay signing, and then wait for an opportunity to advocate doublesalary. From the practice, the design of the Labor Contract Law is “good intentions to do badthings”. It not only failed to
18、 promote harmonious labor relations, but also strengthen theconflict to some degree.Focusing on the unreasonable sections of double salary compensation system, the lastpart is to propose some improvements, including judicial responses and improvements of thelegislation. From judicial practice aspect
19、, this part discusses the local courts adopt effectiveactions to rectify the unreasonable sections of double salary compensation system. Forexample, if the labor wont sign the contract for his own reason, he has no right to ask fordouble salary. In terms of legislation, it is proposed to cancel the
20、double salary compensationsystem. The superstition of written labor contract should be destroyed and the non-writtenform of labor contract relationship should be admitted. At least the premises of the doublesalary compensation system should be limited.Key words: Written Labor Contract；Actual Labor R
21、elationship；Double SalaryCompensation System；Malicious Litigation2目 录引 言 1一、二倍工资赔偿制度的立法目的 3（一）什么是事实劳动关系？ 3（二）事实劳动关系的三种处理意见 4（三）我国劳动合同法对事实劳动关系的处理 7二、二倍工资赔偿制度的正当性质疑 10（一）不签订书面劳动合同的主要原因在于用人单位吗？ 11（二）签订了书面劳动合同就真的有利于劳动者吗？ 14三、二倍工资赔偿制度的法理性缺陷 17（一）惩罚性赔偿的一般原理 17（二）二倍工资赔偿制度违反了惩罚性赔偿的原理 18（三）与劳动法相关制度的比较 19四、二倍
22、工资赔偿制度的实施效果分析 20（一）劳动合同签订率上升，但合同内容不规范 20（二）劳资双方信任危机凸显，潜在矛盾加剧 21（三）二倍工资赔偿制度加剧劳资冲突的深层次原因 23五、二倍工资赔偿制度的司法应对与立法建议 23（一）实务部门对二倍工资赔偿制度的应对措施 23（二）两种立法思路 28参考文献 331二倍工资赔偿制度研究引 言二倍工资赔偿制度由我国劳动合同法所独创，带有鲜明的“中国特色” 。这一制度规定在我国劳动合同法第 82条之中，包括两种情形：一是未订立书面劳动合同的二倍工资赔偿制度；一是未订立无固定期限劳动合同的二倍工资赔偿制度。本文只研究前者。劳动合同法承继了劳动法的规定，要
23、求劳动合同必须以书面的形式订立且规定用人单位有与劳动者订立书面合同的义务。为配合这一强制性规定的实施，劳动合同法第 82条第 1款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。这就是本文所要研究的二倍工资赔偿制度。该制度规定在劳动合同法“法律责任” 一章中，对于用人单位来说是一种“责任 ”，而责任的前提是 “违法”，故这种责 任的性质是惩罚性赔偿责任。1与传统的惩罚性赔偿制度不同，劳动合同法规定的二倍工资赔偿制度不以用人单位的主观过错为要件，只要存在没有自用工之日起一个月内 1个月内与劳动者订立书面劳动合同的事实，就产生二倍工资赔偿责
24、任。有学者对二倍工资赔偿责任的特点作如下分析：（1）就责任发生之依据而言，它属于法定责任，而非契约责任。（2）就可归责性而言，它属于无过错责任。只要用人单位未在用工之日起 1个月内与劳动者订立书面合同，不问其是否出于故意或过失，均要承担二倍工资赔偿责任。（3）就责任之客观性而言，它属于行为损害赔偿，而非结果损害赔偿。传统民法上的损害赔偿往往以损害事实为要件，尤其是被害人需证明受有损害，而二倍工资赔偿责任不要求劳动者证明受有损害，而只要求有用人单位违法不订立书面劳动合同的事实即可。2二倍工资赔偿制度将劳动关系人为地割裂为三段：（1）自用工之日起 1个月内。这一期间内，不论双方是否订立书面劳动合同
25、，劳动关系都是合法的，这是立法规定的 1个月的宽限期，准予用人单位在 1个月内与劳动者订立书面劳动合同。（2）自用工之日起超过 1个月不满 1年。在这一期间内，若用人单位没有与劳动者订立书面劳动合同，双方的劳动关系则是违法的，用人单位需要承担向劳动者支付二倍工资的责任。（3）自1信春鹰主编：中华人民共和国劳动合同法释义，北京：法律出版社 2007年版，第 276页。王全兴、粟瑜：“用人单位违法不订立书面劳动合同的 二倍工资条款分析”，法学2012年第 2期，第页。2 68-691西南政法大学硕士学位论文用工之日满 1年。此时视为双方已建立无固定期限的劳动合同，双方的劳动关系由违法变为合法。二倍
26、工资赔偿制度的上述特点使其一开始就备受争议；在劳动合同法实施的 4年多来，在司法实践中也暴露出种种问题，这一制度也往往成为引发劳资冲突的导火索。鉴于此，本文拟从该制度的立法目的、惩罚性赔偿制度的法理缺陷及其实施效果等方面来对该制度进行分析，检讨其不合理之处，以期对司法实践及该制度的修订、完善有所裨益。2二倍工资赔偿制度研究一、二倍工资赔偿制度的立法目的尽管劳动法规定建立劳动关系应当订立劳动合同，但是在劳动合同法实施之前，实践中未订立劳动合同的现象相当普遍，劳动合同签订率低、期限短，劳资双方权利义务不甚明确。在这种状况下，由于没有书面合同，一旦发生纠纷，往往无法确认双方的权利义务，同时也不利于建
27、立长期性、稳定性的劳动关系。劳动合同法为了解决上述问题，提高劳动合同的签订率，明确劳资双方的权利与义务，保护劳动者的合法权益，引入了惩罚性赔偿制度，促使用人单位积极履行与劳动者订立书面劳动合同的义务。劳动合同法为何如此重视劳动合同的书面形式以至于要用惩罚性赔偿责任的形式来督促用人单位与劳动者订立书面合同呢？要回答这个问题，就要涉及到如何客观对待事实劳动关系的问题。因为如果劳动合同法认可事实劳动关系，即不要求劳动合同书面化，而承认口头形式或者默示形式的劳动合同，那么就不需要规定二倍工资赔偿制度了。可以说，二倍工资赔偿制度的初衷之一，就是消灭事实劳动关系，建立单一的书面化的劳动合同关系。（一）什么
28、是事实劳动关系？“事实劳动关系 ”从严格意 义上来讲不是一个法律概念，而是一个政策性用 语。这一概念本身是自相矛盾的，依照大陆法系关于事实契约关系的理论，事实契约关系区别于契约关系的本质特征在于事实契约关系是因事实过程而成立的，不以当事人的意思表示为要素。3而契约作为一种法律行为，其核心的要素是意思表示。但在“事实劳动关系”中，双方的 劳动关系并不是因事 实过程而成立，而是以明示或者默示的意思表示成立的，仅仅是双方的意思表示未以书面形式确认而已。“事实劳动关系” 这一概念是相对于“劳动法律关系 ”来讲 的，因为我国历来的劳动 立法都要求劳动合同应当以书面形式订立，故劳动法律关系就是法定模式的劳
29、动关系，一定意义上就等于是劳动合同关系。事实劳动关系具备劳动关系的实质特征，属于应受劳动法调整的社会关系，但由于双方3王泽鉴：民法学说与判例研究（第一册），北京：中国政法大学出版社 2005年版，第 99 页。3西南政法大学硕士学位论文没有订立书面合同，所以这种关系就不能成为劳动法律关系，而只能沦为“事实劳动关系”。从这一角度 讲，“ 事 实劳动关系”相对于“劳动 法律关系” 具有一定贬义性。“事实劳动关系” 这一概念最初是由官方使用的，当 时仅是一政策性用语，通俗一点来讲，事实劳动关系就是说，尽管双方没有签订劳动合同，但事实上形成了劳动关系，故称之为事实劳动关系。劳动部办公厅关于全民合同制工
30、人合同期满后形成事实劳动关系问题的复函（劳办字199219号）最早使用了这一概念。4其后，劳动部关于贯彻执行若干问题的意见（劳部发1995309号）也使用了这一概念。受官方政策性文件的影响，劳动法学界也逐渐接受了这一概念。目前，“事实劳动关系”这一概念，已在劳动法学界广泛使用。按照劳动学界的通说，所谓事实劳动关系，是指完全或部分不符合法定模式，尤其是缺乏劳动法律关系赖以确立的法律事实的有效要件的劳动关系。 5由于没有订立书面的劳动合同或者所订立的书面合同无效，双方当事人的权利义务不能以书面的形式加以明确规定，导致劳动争议频繁发生，所以事实劳动关系是一种不稳定的劳动关系。一般认为，事实劳动关系的
31、形成原因有以下几种：（1）已存在劳动关系，但是没有按照法律规定在合理期限内订立书面形式的劳动合同。（2）双方当事人履行无效劳动合同形成事实劳动关系。（3）劳动合同期满后，双方当事人未续订书面劳动合同，但仍继续维持劳动关系。（4）因劳动者同时存在多重劳动关系而其中个别劳动关系不符合法定模式而形成事实劳动关系。 6也有学者认为，用人单位不具备用人资格，尚未履行工商登记或其他领域登记批准程序而招用劳动者的，双方也能形成事实劳动关系，如 2004年 1月 1日生效的工伤保险条例第 63条第 2款就认可了非法用工主体与劳动者之间的事实劳动关系。7（二）事实劳动关系的三种处理意见尽管劳动法规定建立劳动关系
32、必须订立书面形式的劳动合同，但由于该法未同时规定相应的处罚措施，加之各地劳动执法部门贯彻实施劳动法不力等原因，用人单位与劳动者不订立劳动合同的现象相当普遍，在实践中形成了大量的事实劳动关系。4郑尚元：劳动合同法的制度与理念，北京：中国政法大学出版社 2008年版，第 1245王全兴主编：劳动法学，北京：人民法院出版社、中国人民大学出版社 2005年版，第 876林嘉主编：劳动法和社会保障法，北京：中国人民大学出版社 2011年版，第 54页。页。页。7郑尚元：劳动合同法的制度与理念，北京：中国政法大学出版社 2008年版，第 128 页。4二倍工资赔偿制度研究对于事实劳动关系的效力如何认定以及
33、对事实劳动关系中劳动者的权利是否保护、如何保护一度成为劳动法学界热烈讨论的课题。在劳动合同法颁布之前，关于上述问题，在劳动法学界形成了以下比较有影响的三种观点：81事实劳动关系无效论，也称事实劳动关系不保护论。持该观点的学者认为，建立劳动关系必须订立书面形式的劳动合同，这是劳动法的强制性规定。因为违反法律、行政法规的强制性规定的合同是无效合同，所以凡是因未订立书面劳动合同而形成的事实劳动关系，因其不符合劳动法规定的形式要件，都应当认定为无效。 9对于用人单位违反劳动法的规定未与劳动者订立劳动合同而形成事实劳动关系的行为，必须进行严厉的处罚。由于事实劳动关系不符合法律规定，是无效劳动合同，故事实
34、劳动关系应当即行终止。10事实劳动关系无效论的观点对当时的劳动立法产生了一定的影响，如劳动法第 98条及劳动部规章规定用人单位故意不订立劳动合同的应当承担相应的行政责任和民事责任，最高人民法院的司法解释也规定对于事实劳动关系任何一方当事人都可以随时终止。事实劳动关系无效论的观点遭到国内大部分学者的反对，理由有以下几个方面：第一，根据合同法的理论，合同的形式可以是书面形式，也可以是口头形式或者其他形式。劳动法规定劳动合同应当以书面形式订立，这一规范是倡导性规范，违反这一规范，并不导致合同无效，故不能认定事实劳动关系无效。第二，从保护劳动者利益的角度来看，合同既然无效，自然对双方当事人不再具有拘束
35、力，用人单位可以随时终止劳动关系，且无需支付经济补偿金，这对劳动者不公平，也不符合对劳动者倾斜保护的原则。第三，依据合同法的规定，合同被确认无效以后，因合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。劳动合同被确认无效以后，因劳动者付出的劳动无法返还，用人单位仍应支付劳动报酬，那么如何确定劳动者的劳动报酬呢？因为事实劳动关系是无效的，自然不能按照双方的口头协议来确定劳动者的劳动报酬；如果按当地最低工资来确定，则对劳动者不利。这种观点实际上否定了劳动者在事实劳动关系中的法律地位，不利于保护劳动者的合法权益。112事实劳动关系转化及利益保护论。持该观点的学者认为，不论是事实
36、劳动关系8蒋飞：“事实劳动 关系问题研究综述” ，董保华主编：劳动合同研究，北京：中国劳动社会保障出版社 2005 年版，第 183页。9王昌硕主编：劳动法学，北京：中国政法大学出版社 1999年版，第 116 页。10徐智华：“完善劳动 合同立法的几个问题” ，中南财经大学学报1999年第 1期，第 97-98 页。11莫湘益：“事实劳动 关系效力浅论” ，湖南商学院学报2003年第 3期，第 98 页。5西南政法大学硕士学位论文还是劳动法律关系，都应当受到劳动法的保护。尽管事实劳动关系不是法定模式的劳动关系，但是其与劳动法律关系并无实质上的区别，仅仅因为未订立书面形式的劳动合同这一原因，而
37、区别对待二者是不公平的。事实劳动关系既包括合格主体之间因未订立书面合同而形成的事实劳动关系，还包括因一方或双方主体资格不符合法律规定而形成的事实劳动关系。12在尊重劳动法劳动合同书面化这一价值取向的基础上，应当采取切实有效的措施使事实劳动关系转化为劳动法律关系，由劳动法律保障其存续和运行。对于不能依法转化为劳动法律关系的那部分事实劳动关系，应当通过立法或行政的手段使其强行终止，其中劳动者的合法利益应受劳动法律的保护。按照上述观点，实践中，大多数的事实劳动关系都可以通过补签书面合同而转化为劳动法律关系即法定模式的劳动关系。但是，如果双方不能就补签书面合同达成协议或者一方或双方主体不合格无法建立劳
38、动法律关系的，事实劳动关系就不能依法转化为法定模式的劳动关系，就应当强行终止。倘若此时双方继续履行，则不受劳动法律的保护。虽然童工、非法用工单位劳动者受劳动法的其他调整机制保护，但这种保护也只限于童工、非法用工单位劳动者遭受实际损失且大多限于人身损害的情况下，在其未遭受人身损害的情况下，他们与用工单位之间的关系不受劳动法的保护，而是按照民法上的劳务关系来处理。这种观点实质上限制了劳动法的适用范围，削弱了劳动法对劳动者的保护。事实劳动关系转化及利益保护论在对事实劳动关系的处理上只可能产生三种结果：第一，通过补签书面合同使之转化为法定模式的劳动法律关系。第二，当不能转化为劳动法律关系时，通过劳动法
39、的其他调整机制，如通过适用禁止使用童工规定、工伤保险条例及非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法等，对劳动者的利益予以保护。第三，当事实劳动关系不能转化为劳动法律关系，又不能适用劳动法的其他调整机制对劳动者予以保护时，如双方主体未达成补签书面合同的协议或者主体不合格等，事实劳动关系将被排除在劳动法的保护范围之外，只能按照民法上的劳务关系处理。3扩大事实劳动关系保护范围论。持该观点的学者认为，不应当过分强调事实劳动关系和劳动法律关系的区别，而是应该注重两者的相同点。事实劳动关系和劳动法律法律关系都是劳动者为用人单位提供劳动，用人单位依约向劳动者支付劳动报酬的具有12王全兴、吴超民、张国文：中国劳动法
40、新论，北京：中国经济出版社 1995年版，第 86 页6二倍工资赔偿制度研究人身依附性、隶属性的劳动关系，本质上并无不同。唯一的区别在于劳动法要求劳动合同应当以书面形式订立，而事实劳动关系未订立书面合同而已。虽然书面合同能较好地明确双方的权利义务，对保护劳动者有一定的作用，但不能过分注重劳动合同书面形式的积极作用，而忽略其消极影响。我国现正处于经济转型期，市场经济的趋利性导致部分人群诚信意识不高、道德水准下滑，加之法律意识淡薄、劳动法制不健全等诸多因素均影响着劳动法的实施。尽管劳动法规定劳动合同应当采用书面形式，但从劳动法的实施效果来看，这一规定并未实现，劳动行政部门的规范性文件对事实劳动关系
41、的默认恰好证明了这一点。同时也表明劳动立法对劳动合同书面形式的要求与现实的经济基础相脱节，劳动合同书面化很难变成现实。我国劳动立法要与国际接轨，必须打破对书面形式的迷信，只要存在工作证、企业雇佣通知单、企业员工手册和企业内部劳动规则等替代物，能证明双方之间存在劳动关系，就不必强求书面形式。 13“在未来的劳动法修订或劳动合同立法中，关于劳动合同的形式应采取灵活做法，即除书面劳动合同外，应允许一定条件下口头劳动合同的存在，从而使因书面形式的欠缺而导致的事实劳动关系成为正常合法的劳动关系，以更好地保护劳动者的权益。”14劳动立法应当正视事实劳动关系，不应将其与劳动法律关系区别对待，应当制定具体的法
42、律规则直接调整事实劳动关系，而不是一概否认其法律效力或者一味地强调使之转化为劳动法律关系。综上，扩大事实劳动关系保护范围论的观点主旨是扩大对事实劳动关系的保护，强调事实劳动关系与劳动法律关系的相同点，要求对事实劳动关系和劳动法律关系一视同仁，均适用劳动法的规则予以保护。（三）我国劳动合同法对事实劳动关系的处理1劳动合同法的立法背景2005年，全国人大常委会组织工作组分赴各地对劳动法实施情况进行了执法检查。此次执法检查中暴露出的种种问题表明，劳动法的实施效果很不理想。主要的问题在于劳动合同的签订率偏低，绝大多数的中小型非公有企业、个体工商户没有与员工签订劳动合同，即使签订了劳动合同，合同的期限也
43、比较短，且合同内容极不规范，13董保华：劳动法伦第 188页，北京：世界图书出版公司 1999年版，第 188 页。14林嘉：“劳动合同若干法律 问题研究” ，法学家2003年第 6期，第 71 页。7西南政法大学硕士学位论文不具备法律规定的必备条款，不足以明确双方的劳动权利与义务。除此之外，还有最低工资保障制度没有得到全面执行、超时加班现象严重、社会保险覆盖面窄且统筹层次低、劳动保障监察力度不够等问题。全国人大认为，这些问题主要是社会经济转型的背景下产生的，同时也有劳动法制不健全、执法力度不够等因素的影响。在具体建议方面，全国人大重申劳动合同书面形式的重要性，强调要将签订书面劳动合同作为一项
44、重点工作来抓，进一步推行和完善劳动合同备案登记制度。同时，全国人大明确提出要以立法的形式确认签订劳动合同是用人单位的义务，不履行该义务就应当承担相应的责任。 15全国人大这种意见使得劳动合同法延续并强化了劳动法关于劳动合同书面化的要求。在劳动法学界，亦有学者旗帜鲜明地支持劳动合同的书面化。他们认为，一方面，我国现阶段的社会诚信水平整体不高，法治意识、权利意识也不健全，即使劳资双方签订了劳动合同，也无法保证双方能够实际按照合同来履行，那么非书面形式劳动合同的履行就更无法得到保障；另一方面，我国现阶段的劳动基准和集体合同制度都很不完善，工会的力量薄弱，集体谈判机制也不健全，劳动权利和义务大部分都需
45、要通过书面劳动合同来约定，不采用书面形式，就不足以明确劳动权利义务的内容。因此，立法仍有必要规定劳动合同应当采用书面形式。162立法过程中的博弈劳动合同法（草案）一审稿曾尝试以立法的形式规范事实劳动关系，将其纳入法律的调整范围。其第 9条规定，用人单位没有劳动者订立书面合同的，除劳动者有其他意思表示外，视为双方已订立无固定期限劳动合同。这一规定虽然仍强调劳动合同须以书面形式订立，但对于已经建立劳动关系但没有订立书面合同的，视为双方已经订立无固定期限劳动合同，这样就将事实劳动关系直接视为劳动法律关系。同时，对于劳动关系的确认问题，该规定要求“以有利于劳动者的理解为准” 。显然，这一规定实际采纳了
46、扩大事实劳动关系保护范围论的观点，尝试将事实劳动关系直接纳入劳动合同法的调整范围。但这一规定并未被立法机关采纳，主要原因是：第一，双方未订立书面合同就直接视为已经订立无固定期限劳动合同的规定在现实中无法操作且实际上也不一15全国人大常委会法制工作委员会编：劳动合同法（草案）参考，北京：中国民主法制出版社 2006年版，第 24 页。16王全兴、侯玲玲：“事实劳动关系的法律定义重构” ，中国劳动2006年第 1期，第 17 页。8二倍工资赔偿制度研究定对劳动者有利；第二，建立劳动关系即应当订立书面合同的规定对用人单位过于苛刻，签订合同需要一定磋商时间，应当为双方订立劳动合同预留一定的宽限期。17
47、正是基于上述两点原因，劳动合同法（草案）一审稿中第 9条的上述规定被取消了。同时，在二审稿中为用人单位订立劳动合同预留了 1个月的宽限期，并对用人单位未依法与劳动者订立书面劳动合同的行为设置了惩罚性赔偿的规定。二审稿“法律责任”一章第 82条规定，用人单位自用工之日起超过 1个月不与劳动者订立书面合同的，应当支付劳动者应得报酬二倍的工资。这就是二倍工资赔偿制度的雏形。该制度历经劳动合同法（草案）二审、三审、四审，最终被劳动合同法所采纳，即最终通过的劳动合同法采纳了事实劳动关系转化论的观点，强调将事实劳动关系转化为标准的劳动法律关系。因为劳动合同法的主要任务之一是解决劳动合同签订率偏低的问题，所
48、以导致该法始终不肯承认事实劳动关系，想方设法消灭事实劳动关系，将事实劳动关系纳入劳动法律关系这一法定模式，进而创设了二倍工资赔偿制度，督促用人单位与劳动者签订书面劳动合同或者无固定期限劳动合同，以解决劳动合同签订率低、劳动合同期限短的问题。3劳动合同书面化的深层次原因通过上述分析可以看出，劳动合同法规定二倍工资赔偿制度的原因在于以惩罚性赔偿责任的形式倒逼用人单位自动履行与劳动者订立书面合同的义务，明确双方的劳动权利与义务，最终达到消灭事实劳动关系的目的。我国的劳动立法为何对劳动合同的书面形式如此青睐有加呢？纵观劳动合同法全文，劳动关系的建立、履行、变更以及解除或终止都强调通过书面形式来确认。劳
49、动合同法通过设置二倍工资赔偿制度倒逼用人单位签订书面劳动合同只是劳动合同书面化的一个方面。除此之外，还有其他规定亦提出了书面化的要求。如第 22条、第 23条规定了对服务期、竞业限制及违约金的约定要以书面形式确认；第 35条规定劳动合同的变更应当采用书面形式；第 50条规定用人单位应当给劳动者出具解除或终止劳动合同的书面证明；等等。可以说，书面劳动合同贯穿于劳动关系的建立、履行、变更、解除或终止的始终。劳动合同如此规定的目的或许正是为公权力17信春鹰主编：中华人民共和国劳动合同法释义，北京：法律出版社 2007年版，第 33 页。9西南政法大学硕士学位论文干预劳动关系提供法理依据。常凯教授认为，劳动合同法的性质是社会法，应当以社会利益作为直接的立法取向，对大量劳动者的保护是社会利益最基础的东西。现实的情况是，劳资力量极端不对等，工会的作用又非常有限
