1、生物遺傳資源產權理論與惠益分享制度環保總局南京環科所 薛達元 復旦大學法學院 林燕梅簡體原文：http:/ 論專利申請中生物遺傳資源來源的披露 http:/ 生物剽竊背景下的知識產權利益分享機制 http:/ 由於生物遺傳資源的特有的複雜性質，以及我國國情的特點，特別需要探討的是這一資源的使用權轉讓與惠益共用機制的構建問 題,在這一問題之內，我們將分析與生物遺傳資源相關的知識產權特性，試圖通過生物遺傳資源在法理上的權屬界定，並結合現行法律的規定，明確這一新型資源的 各種權屬，進而探討公平和公正分享由遺傳資源利用所產生的惠益。 一、生物遺傳資源主權、所有權、使用權與知識產權理論 1、生物遺傳資源
2、的主權 聯合國生物多樣性公約的序言中重申各國對它自己的生物資源擁有主權權利，同時在公約的第 3 條具體規定國家主權的權利 與對國際社會的義務：“依照聯合國憲章和國際法原則，各國具有按照其環境政策開發其資源的主權權利，同時亦負有責任，確保在它管轄或控制範圍內的活動，不 至於對其他國家的環境或國家管轄範圍以外地區的環境造成損害。 ” 主權（Sovereignty ）在國際法上的概念是指一個國家獨立於其他國家之外，且於法律上不受其他國家的滲透影響，以及國家對其領 土和人民的政府權力的至高和排他的管轄權 1。各國對它自己的生物資源擁有主權權利（Sovereignty rights） ，是指各國基於國家
3、主權在其 領土（領土、領海、領空以及沿海國家的大陸架與專屬經濟區）內，享有生物資源的開發、利用、管理、養護等權利，在不違反國際法下不受其他國家的干涉。生物 遺傳資源是生物資源的一種體現形式或一個層面，所以按照生物多樣性公約及國際公法的規定可以認為生物遺傳資源的主權屬於國家，各國享有它自己的生物遺 傳資源的主權權利。 2、生物遺傳資源的所有權 生物遺傳資源屬於民法上所指的物，因此有關生物遺傳資源的獲取、處理、使用、收益的權利安排應當適用民法上有關物權的規 定。並鑒於生物遺傳資源對於各國發展的重要戰略意義，一般而言都會立法對生物遺傳資源的所有權、開發、保護做出特別的規定。我國對生物遺傳資源保護的起
4、步 比較晚，暫時還沒有專門的立法，但相關的規定散見於一些單行的法律法規中。由於所有權是最基本的物權，有關對生物遺傳資源的佔有、使用、收益和處理等一切 權利都是基於所有權派生的，因此生物遺傳資源的所有權歸屬是最為核心的問題。 根據我國現行憲法 、 民法通則和土地管理法的規定，城市市區的土地屬於國家所有，礦藏、水流、森林、山嶺、草 原、荒地、灘塗等自然資源，都屬於國家所有；農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬於國家所有的以外，屬於集體所有，宅基地和自留地、自留山也屬於集體所 有。國家所有的土地與自然資源的所有權由國務院代表國家行使；農民集體所有的土地由村集體經濟組織或村民委員會經營、管理。土地的所
5、有權不可以流轉，但是 土地使用權可以依法轉讓。 土地是最為重要的生產資料，根據民法的理論，土地的出產與土地上的附著物應該歸土地所有權人所有，法律或約定另有規定的 除外。生物遺傳資源都有其自然棲息地，因此在法律沒有特別規定其所有權歸屬時應當歸其自然棲息地所有權人所有。然而，由於人類相互間廣泛的交流，以及部分 有意的收集工作，生物遺傳資源已經不僅僅局限在其產地，而是經人為引種，轉移到世界各地，使得其所有權歸屬問題變得比較複雜。但是仍然可以通過生物遺傳資 源的“自然棲息地 ”追溯其所有權，因為如果該有機體擁有自然棲息地，那麼根據法理，該有機體的所有權與土地的所有權應當一致，法律或約定另有規定的除外。
6、對於已經喪失了其自然棲息地的部分生物遺傳資源而言，其歸屬是否可以定義為目前的擁有者呢？我們認為是不可以的，因為現在的時間很難確定。人們很難在確定 時間劃分標準上達成共識。即使人們達成共識指定了一個日期，當一個生物遺傳資源後來發現其價值時，如何再去追溯它在我們所指定的日期的所有者卻又成了難 題。並且，這也把一些通過非正當途徑獲取的生物遺傳資源的非法所有合法化了，例如，某發達國家竊取了某發展中國家的某種資源，並進行了移植，而且，在該發 展中國家本土已經喪失了其自然的棲息地生存（例如麋鹿） ，那麼，這種竊取是否可以被合法化，這個發達國家是否擁有了這種生物遺傳資源的所有權呢？當然不可 以。因此，我們可
7、以認為，當一些有機體在其自然棲息地不明確或者喪失的情況下，該有機體的原產地或者起源地就應該上升為該有機體的所有權附著地。當其範圍 過廣，無法明確界定所有權歸屬時，其原有的自然棲息地所在國家就成為所有權人。 （例如麋鹿應該歸中國的主權、所有權，但在使用權上，由於英國等國家對於其 生存的貢獻，所以應該惠益共用） 。 自然保護區是國家為了保護自然資源和自然環境，對於有代表性的自然生態系統、珍稀瀕危野生動植物物種的天然集中分佈區、 有特殊意義的自然遺跡等保護物件所在的陸地、陸地水體或者海域，依法劃出一定面積予以特殊保護和管理的區域。自然保護區內的生物遺傳資源屬於國家所有。 我國有關生物遺傳資源的單行法
8、律法規主要規定了國家對生物遺傳資源享有主權，但未對一切的生物遺傳資源的所有權歸屬作出 特別的規定。如在我國的種子法規定“ 國家對種質資源享有主權，任何單位和個人向境外提供種質資源的，應當經國務院農業、林業行政主管部門批准；從境外 引進種質資源的，依照國務院農業、林業行政主管部門的有關規定辦理。 ”2 對於珍貴、瀕危的野生動植物，我國野生動物保護法與野生植物保護條例有明 確的規定，即：野生動植物資源屬於國家所有。國家保護依法開發利用野生動植物資源的單位和個人的合法權益。3 綜上所述，我們在法律有特別規定的基礎上，可以以生物遺傳資源的自然棲息地為劃分生物遺傳資源所有權歸屬的主要標準。因 此，就我國
9、而言，自然棲息地為城市土地、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘塗、自然保護區的生物遺傳資源歸國家所有；珍貴、瀕危的野生動植物資源也屬於國 家所有（列入國家一級保護或二級保護名錄的野生動植物） ；自然棲息地為農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬於國家所有的以外，其生物遺傳資源屬於集體所 有，特別是地方品種應當屬於原住民集體所有。由於我國規定土地的所有權是不可以轉讓，土地使用權可以依法轉讓，我們可以認為生物資源的所有權也是不可以轉 讓的，生物遺傳資源的使用權可以依法（依照一定的機制）轉讓。 3、生物遺傳資源的使用權 生物遺傳資源的所有權確定以後，主要的關注點是有關生物遺傳資源的獲取、開發、利用與收益
10、的問題，在生物遺傳資源的潛在 價值不明確或者未知的時候，一般是以“ 種類物”的形式出現，也就是說在有關生物遺傳資源獲取、開發、利用時只是以物的形式轉讓，而並沒有以遺傳資源的形式 轉讓，從而造成生物遺傳資源的流失，使得生物遺傳資源所有權人也未能得到合理的對等利益的反饋。我國的土地所有權與使用權是可以分離的，生物遺傳資源的使 用權也理應可以與所有權分離，並且依法（依照一定的法律規定的機制）可以轉讓。因此，建立有效、合理的生物遺傳資源的使用權轉讓機制是生物遺傳資源獲取、開發、利用、惠益共用的當務之急。 4、生物遺傳資源使用權下的知識產權 知識產權也是一種財產權，是指民事主體依法對其從事智力勞動所創造
11、的智力成果所享有的權利。知識產權所保護的物件是智力 成果，也稱知識產品，是指人們通過創造性勞動所創造的，具有一定表現形式的產物或結果。根據我國法律的規定，公民、法人享有的知識產權包括有著作權、專利 權、商標專用權、植物新品種權。目前與生物遺傳資源有關的知識產權主要是專利權和植物新品種權。 （1）專利權 專利權是指專利權人在法定期限內對其發明創造成果享有的專有專用權利，專有性（又稱排他性、獨佔性）是專利權最為重要的 權能。我國現行的專利法把科學發現、動物和植物品種排除在可授予專利的範圍外。而動物和植物品種產品的生產方法，可以依照專利法的規定授予專利權。隨 著生物技術的發展以及生物技術公司的擴張要
12、求，生物遺傳資源是否可以授予專利的問題成為了近幾年國內外關注的熱點。國家知識產權局新修訂的專利審查指 南在一定程度上澄清了目前我國在生物遺傳資源知識產權上的立場。 首先，科學發現不可以授予專利，但是如果是首次從自然界分離或提取出來的物質，其結構、形態或其他物理化學參數是現有 技術中不曾認識的，並能被確切地表徵，且在產業上有利用價值，則該物質本身及其得到的方法均可依法授予專利權。因此，基因或者大分子屬於專利保護的主題， 並且符合授予專利的三性（創新性、新穎性、實用性） ，特別是在實用性要求方面明確了其功能的，則有望獲得專利授權，4 同時不違反國家法律、社會公德或者妨 害公共利益。5 其次，動植物
13、品種不可以授予專利，而在目前專利局的實際審查操作中，除了植物的細胞（系）可以授予專利權以外，其他所有植物的組織，器官直到植物本身都不能被授予專利權。6 最後，由於微生物既不屬於動物也不屬於植物，所有微生物可以成為專利的主題。 （2）植物新品種權 植物新品種權（稱為品種權）是授予育種者對其育成的新植物品種（符合新穎性、特異性、一致性和穩定性並有適當命名的植物品種）在法定的期限內有排他的獨佔權，他人在將該品種作為商品使用時，要向育種者交納一定的費用。 （3）生物遺傳資源知識產權的限制 鑒於生物遺傳資源的特性，對於生物遺傳資源的知識產權，只能是在生物遺傳資源使用權下的一種特殊的、給予以生物遺傳資源
14、為載體的智力成果的保護方式，即給予主導研究人員或者研發單位對於符合知識產權要求的生物遺傳資源在使用權上的有時限與局限的產權保護。雖然發達國家（主 要是指美國、日本、歐盟）除對新植物品種採取特殊的保護以外，對生物遺傳資源大多採用的是專利權的保護方式，而沒有創造出新的保護方式，但是正在對有關生 物遺傳資源的專利保護設定一定的限制進行討論。本文的作者認為對於擁有豐富生物遺傳資源的發展中國家而言，要保持自己的資源優勢地位，並且根據生物遺傳資 源是生命有機體的特性，更應該創造一種新型的知識產權對生物遺傳資源進行保護，以便於促進生物遺傳資源的獲取、利用、開發與獲益。但是無論設置哪種形式的 知識產權，究竟是
15、在專利權下設置限制，還是創造新型知識產權保護方式都應該包括以下的限制： 第一，在功能明確的前提下，可以給予研發者對於某個基因或者大分子在法定時間內的知識產權保護（這裏並不是指完全像專利 那樣的排他性獨佔權，而是一種開放使用但有權從中獲益的權利） ，這是由於研發者對於這個物件進行的研究工作促進了這個物件的某種固定應用，而給予研發者的 惠益。但由於人類還不能脫離生命系統獨立地製造出有機體（即完全使用人工方法來合成有生命意義的細胞結構的生物） ，所以基建于自然生命系統的任何動植物和 微生物（這裏可以商榷）都應該被排除在知識產權範圍之外，即在個體和種群層次，沒有知識產權。 第二，建立生物遺傳資源使用權
16、獲得的合法性證明制度。在知識產權申請過程中，需要建立生物遺傳資源的合法性證明制度，即 申請保護的發明除了符合專利法規定的“ 三性” ，還應提供生物遺傳資源使用權獲得的合法性證明。該證明應該包括：1）相關生物遺傳資源的確切來源；2）相關 生物遺傳資源的自然棲息地；3）該國生物遺傳資源所有權人的授權許可；4）各方關於生物遺傳資源使用權轉讓的合同文本並通過“生物遺傳資源使用權轉讓與惠 益共用機制” ；5）該國政府對通過上述機制的確認等。 5、生物遺傳資源主權、所有權、使用權與知識產權關係 （1）三權分離的原則 根據以上的分析，由於生物遺傳資源具有其不同於其他自然資源的特性，它的權利歸屬必然會導致三權
17、分離的後果，即生物遺傳 資源的主權、所有權和使用權的分離。生物遺傳資源主權在國家，國家對它自身的生物遺傳資源享有主權權利，即享有生物資源的開發、利用、管理、養護等權利， 在不違反國際法下不受其他國家的干涉。生物遺傳資源的所有權與其所承載的生物遺傳資源的自然棲息地的土地所有權平行，法律另有規定的除外。生物遺傳資源的 使用權可以與所有權分離，即生物遺傳資源的使用權可以有時限和局限（這兩點主要因為在我國土地所有權是不可以轉移的，所以使用權也不能永久地賦予任何使用 方的轉讓） ，其中時限是對於時間上的限制（例如不超過 30 年） ，局限包括不能排他的獨佔使用。 這三種權利相互關聯，並不排斥彼此，乃是統
18、一的權利關係。 （2）生物遺傳資源的知識產權是生物遺傳資源使用權下的知識產權 與生物遺傳資源有關的知識產權是生物遺傳資源使用權轉讓後通過研發賦予創造性勞動後獲得知識產權保護的一種保護方式，故此，也具有生物遺傳資源使用權本身的時限和局限。 綜上所述，生物遺傳資源的主權、所有權和使用權三權分離，在我國現行法規和制度下，主權在國，所有權在地，使用權在人。 唯一能夠轉讓的權利只有使用權，所以，使用權的轉讓需要有明確的運行機制和管理機構，生物遺傳資源的轉讓必須通過此機制進行，以防止個人或者集體從中漁 利，中飽私囊。 當然，不是所有的生物都有國家歸屬，這裏包括在公海和南極生存的生物，或者起源廣泛在地球上大
19、面積分布的有機體，對於這 類有機體，應該屬於全人類。如何把這種權利歸屬與惠益共用關聯起來，是需要專門討論的課題。此處只簡單建議由聯合國託管，專款專用，取之于海洋，用之於海 洋。 在使用權的轉讓方式上，可以借鑒已有的知識產權體系，特別是專利權，以及植物新品種保護條例。本文所提供的使用權轉讓和 惠益共用機制遵循三大原則：一是事先知情同意原則（PIC）,二是惠益共用原則（BS ） ，三是便利獲取與可持續利用遺傳資源原則（AGR） 。機制的具體運 作要求公開、透明、平等、自由。在整個機制的執行過程中，要求非利益方的有效監督作用。 二、生物遺傳資源市場化與制度機制 1、生物遺傳資源市場化的可能性和趨勢
20、促進遺傳資源市場化的主要動因是因為遺傳資源可帶來不可估量的經濟效益，這種效益可以惠益於個人、公司、機構、社區、甚至整個國家。 遺傳資源在農業中起著重要的作用，這些資源在幾千年來一直用於與普通作物進行傳統方式的雜交以改良品種。據統計，全球 20 種最重要的糧食作物產品中的 95.7是在從發展中國家獲得的遺傳材料的基礎上培育而成的。現在，基因工程技術使得遺傳資源在農業中的利用價值大大提 高：科學家們可以利用基因工程技術創造出全新的植株；基因工程技術同樣可用于創造新型的轉基因動物，以供生產和實驗用。制藥產業也是生物勘測中最大的獲益 者之一。半個世紀以來，一些西方國家的制藥公司為了找到有價值的藥用植物
21、，幾乎把地球上每一個角落的土地都翻了個遍。今天，隨著人類基因組密碼的逐漸破 譯，跨國公司搜尋及篩選遺傳資源有效藥用成份的行動更加迫切。 以市場為資源配置基本方式的市場經濟，最基本的要求或條件是必須有獨立的市場主體市場上各種商品和投入要素的供給者 和需求者。必須有完全充分的競爭，供給者之間、需求者之間、供給與需求者之間，在市場上展開自由平等的競爭。各種商品和投入要素的價格通過自由競爭由供求 形成，市場主體在追逐自身利益最大的驅動下，在市場信號的誘導下，通過資源在部門、地區、單位間的自由流動和重組，達到資源配置的優化。 2、生物遺傳資源市場化過程中的角色及其作用 遺傳資源的供給者、需求者以及遺傳資
22、源提供方和獲取方所在的國家在遺傳資源市場化中充當了各個角色，其角色定位是根據各自在遺傳資源市場化過程中所受的經濟效益而定。 遺傳資源的供給者：包括國家和土著居民、地方社區及農民個人的擁有者。國家擁有的遺傳資源主要是自然界存在的動物、植物 和微生物以及其他具有潛在用途的種質資源。例如中國是農業歷史悠久的國家，擁有十分豐富的生物遺傳資源，是全球生物遺傳多樣性起源中心之一，擁有高等植物 32800 種，其中特有高等植物 17300 種；脊椎動物 6300 多種，其中特有物種 667 個；中國有56 個民族，特別是有些地方由於長期地理分割和文化隔 離而保留了優良的地方生物種質資源，具有極大的遺傳學價值
23、。多種多樣的農作物、家畜、魚類品種資源及其野生近緣種既包含了其特有的原始遺傳性狀，也保存了 千百年來勞動人民人工選擇的優良品質，構成了我國巨大的遺傳多樣性資源庫。 遺傳資源的使用者者：在遺傳資源的獲取和利用方面，發達國家由於資源獲取較早和技術上的優勢，處於世界領先地位，他們以 資源分享和為人類共同遺產為名從各國搜集和掠奪遺傳資源。而絕大多數發展中國家在遺傳資源的利用方面相對落後，政策和管理措施也比較薄弱和滯後。發達國家 對遺傳資源開發利用的利益一般為私營公司所有，特別是一些大型跨國公司獲取了大量遺傳資源材料，使得他們更加富有，而資源提供國獲益甚少。 政府的作用：遺傳資源惠益公平分享是一種跨國界
24、的互惠合作，政府應保證遺傳資源惠益分享的公平合理。這種分享應體現全社會的共同利益，特別是地方社區和當地農民的利益，而不能為商業公司和私營個人單獨享有。 3、遺傳資源經濟效益的分配機制 遺傳資源市場化經濟效益的分配機制應該體現為以下三種形式： 第一，發達國家公司從遺傳資源利用中獲得商業利益，資源提供國從生物勘測中得到利益補償。當發達國家的公司或研究機構對 資源提供國的遺傳資源開發利用產生了商業利益時，應當考慮資源提供國在其領土勘察、保存和保護遺傳資源方面所花費的大量投入，商業公司在得到經濟回報後， 應當對資源提供國的生物勘察加以經濟補償，從而鼓勵遺傳資源豐富國家開展遺傳資源本底調查和保護。生物技
25、術公司和制藥公司為生物勘察和保護所支付的補償， 可用于資助遺傳資源提供國進一步對生物多樣性保護。這種由使用者支付的費用，即使數量有限，但畢竟不是免費。許多國家已經或正在制訂生物勘察管理辦法以使 其遺傳資源的利用帶來經濟回報。 第二，資源提供國分享發達國家遺傳資源商業性開發的部分利益。因為遺傳資源的取得與利用只需要採集少量的樣品即可，所以 遺傳資源有一個不同於石油和其他礦物資源的特點，那就是可以很容易地被無償取得。因此發展中國家提出了一個很合理的要求，即對其領土上的遺傳資源的商業性 開發利用應當具有分享部分利益的合理權利。在國際社會上，對這種早已存在于傳統知識或地方知識之中的資源進行開發得到的產
26、品所獲利益進行分享已成為土著和 地方社區的要求。藥用動植物和當地治療物的傳統應用，已成為制藥公司篩選的目標，發達國家在一些發展中國家進行的以免費治療和支付補償現款的方式所採取補 償力度現在看來似乎太低，而且還不清楚這些提供資源的地方將能獲得多大份額的補償。隨著對當地社區的傳統知識的不斷利用以及對遺傳資源的大規模篩選，這些 地區的傳統知識和遺傳資源的價值總量已經逐步減少。例如，利用當地社區的遺傳資源開發出來的新產品並申請專利保護，一般是由發達國家的公司和研究機構所 有，而這種知識產權的權利一般是沒有當地社區的份額。 第三，農業領域內轉基因的應用。在農業領域裏，遺傳資源利用的研究與開發存在一種截然
27、不同的局面。幾千年來遺傳資源被廣 泛用於植物育種。現在，由於轉基因技術的迅猛發展，遺傳資源正在不斷地用作多種轉基因作物的新型外源基因來源。在這個領域裏，知識產權和專有技術的轉讓範 圍就顯得寬泛得多。例如，廣泛應用轉基因技術創造轉基因植物是可以在具備最基本的試驗條件的實驗室裏重現。但是，農業化學和生物技術公司致力於此領域的研 究的目的，並不是希望建立以技術轉讓來交換遺傳資源獲取的機制。 4、生物遺傳資源市場化的制度機制 遺傳資源的保護效應市場化，首要做的是能否存在一個良好的遺傳資源市場化的制度環境，而制度環境涉及遺傳資源國家所有權與知識產權保護之間的關係。 知識產權保護是與科學技術的發展與進步密
28、切相關的，是由科學技術相對發達的國家作領頭羊，其他國家以不同的速度跟進的一 種政策與法律機制的形成和發展過程。儘管到目前為止，各國、各地區的知識產權保護政策與法律還存在著相互的差異，但“ 保護創新 ”應當是現代意義的知識產權 保護制度共有的特徵。這一特徵意味著，知識產權保護是一種至少在一定程度上否定傳統、推崇新奇的機制。這種機制運作的直接結果就是使處於現代文明前沿的發 達國家及其國民永遠享有更多的優勢。相比之下，那些生活在由傳統文化支配的氛圍中的不發達國家及其國民則只能處於被要求尊重他人知識產權的地位。然而事實 上，任何一種“ 現代” 的科技與文化成果都有其發展的根基，都離不開傳統文明的鋪墊。
29、即使從表面上看，大部分現代科技與文化成果已經完全擺脫了傳統的束縛， 甚至不再有絲毫傳統的痕跡，其依然不是人類生存與發展的全部。尤其對那些千百年來未離開故土的民族而言，傳統的自然與人文財產仍然在其生產與生活中發揮著 巨大而不可替代的作用。 籠統地說，所謂由傳統知識引出的知識產權問題，指的是在現代知識產權法律保護體系之下，因主張知識產權保護的客體以某種方式利用了屬於傳統知識的要素，從而引發如何保護這些客體，以及在保護這些客體的同時如何保護傳統知識擁有者的權益等問題。 至少在最近 5 年，世界上主要的國家都已經意識到，任何一項法律制度及其賴以建立的政策都已不再是單一的統治工具，而必須 全面服務於一個
30、國家、一個民族乃至全人類共同的發展目標與利益。知識產權法在當今社會發揮的作用也已不再僅僅局限于保護創新，同樣應全面服務于貿易自由、 環境保護、食物安全、文化多樣性等全人類共同的政策目標。為此，在保護創新的同時合理保護傳統知識，公平地協調知識創新與傳統文化之間的關係，維護作為創 新基礎的傳統知識的創造與維護者的利益，就成了國際社會目前關注的熱點問題之一。 在中國現行專利制度保護的領域中，尚有一些發明創造未給予專利保護，如動物和植物品種，包括利用生物技術所獲得的作物品 種和家禽、家畜品種資源。此外，中國農民在數千年的農業實踐中，開發了許多鄉土的作物和家畜家禽優良品種，這些品種資源中蘊藏著大量的優質
31、、抗病、抗蟲、 抗劣等優良基因，是現代遺傳育種難得的材料。 5、與遺傳資源相關傳統知識的產權制度 現有的保護機制，包括 TRIPS（與貿易相關的知識產權協定） ，不足以保護土著民族的知識和文化產權，現有的知識產權制 度實際上鼓勵侵蝕這種傳統知識和做法，因為知識產權制度與“集體和世代相傳” 的知識體系之間存在著固有的衝突。就知識產權要求的條件來說， “世代相傳”也 不符合其時間性的要求。況且，一些土著民族的傳統知識和做法往往超越國家界限，很難確定它是哪一個特定的土著民族和社區所固有，因此更不符合其地域性的要 求。從現有知識產權國際立法來看，反對者以“世代相傳的集體權利” 不符合知識產權的私有性、
32、時間性和地域性特徵為由，拒絕承認這種傳統知識和做法具有知識 產權屬性是站不住腳的。隨著科技的進步和社會的發展，傳統知識產權的一些理念正經受著實踐的挑戰和檢驗。 其實，問題的關鍵不在於反對者所說的，土著和地方社區的傳統知識和做法與現有知識產權制度之間存在衝突，而在於發達國家 對遺傳資源的商業性開發。因為掌握先進科學技術的發達國家大多位於北半球，是遺傳資源的使用國，而位於赤道帶和南半球的“南方” 國家蘊藏著豐富的遺傳資 源，是資源提供國，土著和地方社區大多居於“南方” ，如果給予這些國家土著民族的傳統知識和做法以知識產權，勢必影響發達國家對遺傳資源的商業性開發活 動，這才是問題的關鍵所在。因此，如
33、果不將體現保護和可持續利用生物多樣性的土著和地方社區的傳統知識和做法視為知識產權加以保護，不但會影響生物多樣 性公約（CBD）目標的實現，同時也直接影響到廣大發展中國家保護遺傳資源和分享利用遺傳資源所帶來的惠益。TRIPS 協議對土著和地方社區傳統知識和 做法的態度，是發達國家施加壓力的結果，廣大發展中國家的呼聲並沒有得到認真的考慮。TRIPS 協議在 1999 年對 27 條第 3 款 b 項執行情況的檢查過程 中，許多發展中國家和國際組織從不同角度提出對土著和地方社區的傳統知識和做法應予保護的要求，甚至提出應給予其知識產權保護，這是國際社會應當認真加以 研究和解決的。 也有一些學者認為，對
34、土著民族的這種權利雖然不適宜實行知識產權保護，但是，這並不妨礙採用其他方式予以保護。例如，有 學者在 1994 年提出，對土著和地方社區傳統知識和做法的保護應從以權利為基礎的模式轉變為以報酬為基礎的模式。他們認為，報酬權對保護這種土著知識是比 較適宜和可行的，報酬權大體上基於糧食和農業植物遺傳資源國際條約 （International Treaty on Plant Genetic Resources for Food and Agriculture， ITPGR）對農民權的補償。 還有的學者認為，對這種知識和資源的使用，應建立在“補償機制” 的基礎上，他們反對土著和地方社區的傳統知識和做法適
35、用 傳統知識產權，而提出保育權的概念以代替知識產權，這種保育權可以用在雙方的合同當中，但不能對抗第三方。這兩種觀點顯然有很大漏洞，因為他們所設計的權 利只限于他人適用資源（包括遺傳資源和土著知識）的時候才能享有，從根本上掩蓋了知識產權與報酬權的本質區別。前者能夠對資源和傳統知識享有獨佔權，而後 者僅是在他人決定使用這種資源時才能獲得補償，無形當中降低了對土著和地方社區的傳統知識和做法的保護力度。 從上述分析中可以得出，遺傳資源的國家所有權與知識產權之間存在某種矛盾，知識產權制度與“ 集體和世代相傳 ”的知識體系之間存在著固有的衝突。而要保障遺傳資源經濟價值和保護效應的市場化，就必須解決這種矛盾
36、，實現一個有序、公平運行良好的制度環境。 三、生物遺傳資源獲取與惠益分享的國際爭論 1、遺傳資源專利的國際挑戰 生物多樣性公約在承認國家主權的同時，強調交換和分享遺傳資源和技術。但作為遺傳資源提供者的發展中國家與作為擁有 開發利用遺傳資源先進技術的發達國家的存在利益衝突。近年來許多跨國公司和研究機構，已經通過各種手段和方式，獲取了發展中國家的資源，其中有些已經申請 了專利，甚至對資源提供國家造成經濟損失。以下介紹幾個有關遺傳資源國際專利的案例，這些案例表明遺傳資源的保護、獲取與惠益分享正面臨新的挑戰。 生物多樣性公約在承認國家主權的同時，強調促進遺傳資源的獲取交換和分享其資源利用產生的惠益。但
37、作為遺傳資源提供 者的發展中國家與作為擁有開發利用遺傳資源先進技術的發達國家之間始終存在利益衝突。多年來許多跨國公司和研究機構，已經通過各種手段和方式，獲取了發展 中國家的資源，其中有些已經申請了專利，甚至對資源提供國家造成經濟損失。以下介紹幾個有關遺傳資源國際專利的案例，這些案例表明遺傳資源的保護、獲取與 惠益分享正面臨新的挑戰（詳見第 12 章） 。 印度香米 (Basmati Rice，巴斯馬蒂稻米)被稱為“皇冠的珠寶” ，是印度的本土資源，已有千百年的種植 歷史，僅在與巴基斯坦和尼泊爾交界處種植，以細長的形狀和濃郁的香味而聞名，僅 1997/1998 年度印度香米就出口了逾四億美元。1
38、997 年，種子公司 Rice Tec 獲得了有關印度香米的 20 多項專利權（美國專利號 NO.5663484） ，其中包括品種特質和培育方法等多個方面。Rice Tec 公司將自己生產的印度香米稱為 Texmati 大米及 Kaomati 大米，並推出市場出售，用意是取代印度的農民種植了幾千年的印度香米。為此，印度民間開 展了激烈的抗議運動反對印度香米被專利。 中國是大豆的原產地，擁有世界上已知的野生大豆種質資源的 80%。孟山都公司從美國農業部（USDA）種質庫裏獲得來自 中國的野生大豆種質材料PI407305，並運用分子生物技術進行檢測和分析研究，獲得成功。 1998 年 10月 1
39、日，孟山都公司向美國專利局提交了一項名 為“高產大豆及其栽培和檢測方法”的專利申請，共含有 64 項專利的權利要求，其中包括：與控制大豆高產性狀的基因有密切關係的“標記” ；所有含有這些“標 記”的大豆（包括栽培和野生大豆）及其後代；生產具有高產性狀的栽培大豆的育種方法；以及凡被植入這些“標記”的轉基因植物。這一專利如在中國生效，將對 中國的大豆研究和生產造成侵害。 美國的研究人員 Chris Deren 研究成功了一種早熟的茉莉花香米品系，這種茉莉花香米只需少量的陽光，較傳統的 泰國香米要矮小，能夠適用於機械化種植，從而能夠在美國廣闊的平原上栽種。Deren 承認他用於研究的原始材料泰國香米
40、的種子 (Khao Dawk Mali or KDM105)是由一基因庫菲律賓的國際水稻所(IRRI) 提供的。但當 1995 年他從國際水稻所得 到這些種子的時候沒有簽訂任何有關的材料轉讓協定（MTA） ，當然也沒有與泰國政府訂立有關利益分享的協議。2002 年 11 月，泰國東北部的農民聚集在美 國的領事館前，強烈抗議美國應用生物技術改造泰國香米以使之適於美國種植的行為。泰國的農民表示他們感到非常的擔心：如果美國真的能夠生產出新型的泰國香 米，那麼成千上萬的泰國農民將可能無以為計。 墨西哥是玉米的原產地和品種多樣性集中地。早在有歷史記載的 5000 年以前，玉米已經是印加人、瑪雅人和阿芝苔
41、克人的主 要食物，並且在瑪雅人的聖書中有記載。杜邦公司於 2000 年 8 月從歐洲專利局獲得了 EP744888 號專利，這一專利不是針對利用轉基因技術製造的玉米， 而是針對自然生長的或以常規方式栽培的具有一定含油量的玉米。杜邦公司還對以該玉米為原料生產的所有糧食產品申請了專利，如食用油、動物飼料，以及工業用 途產品。這意味著墨西哥人民幾千年種植玉米的權力受到了挑戰。 2、發展中國家採取的策略 面對基因資源的掠奪，發展中國家已經意識到保護基因資源的重要性。在聯合國生物多樣性公約的談判中，發展中國家堅持 遺傳資源的國家主權，並將資源主權概念寫入公約 。 公約第 15 條第 1 款規定：“確認各
42、國對其自然資源擁有的主權權利，因而可否取得遺傳資源的決定權 屬於國家政府，並依國家法律行使” 。 公約 第 16 條第 3 款規定：“ 每一締約國應酌情採取立法、行政或政策措施，以期根據共同商定的條件向提供遺傳資源的 締約國，特別是發展中國家，提供利用這些遺傳資源的技術和轉讓此種技術，其中包括受到專利和其他知識產權保護的技術”。這就要求提供遺傳資源的國家（多為 發展中國家）有必要審查他們是否具備有關遺傳資源管理的國家法規和政策，並根據公約規定和具體國情，儘快制定符合本國利益的法律，作為處理國家之間遺 傳資源獲取事務的準則，以保護本國的遺傳資源和獲取發達國家開發利用此遺傳資源的技術。 一些發展中
43、國家為保護自身豐富的生物遺傳資源，已經或正在採取相應的措施。印度是世界上少有的幾個擁有豐富生物遺傳資源 多樣性的國家之一，在保護本國遺傳資源方面做了很多工作。在美國授予水稻技術公司一項“巴斯馬蒂“的大米專利後，印度政府表示要對該項專利進行起訴。因為 “巴斯馬蒂“大米是印度次大陸的獨特產品，這一名稱是特指印度北方各州和巴基斯坦部分地區的農民許多世紀以來所種植的一種水稻產品。印度認為水稻技術公司 （Rice Tec）對“巴斯馬蒂“ 大米申請專利是對其傳統知識的侵犯。印度政府要求美國全部推翻所有專利，2001 年 4 月 26 日，美國專利局正式宣佈 拒絕授予basmati 專利申請中的 1-3，5
44、-7 ，10，12-14 和 18-20 項權利要求。然而，美國專利局可能仍會授予 Rice Tech 公司 Bas 867 ,Rt 1117 和 rt1121 系列香米的專利。 哥斯大黎加就是較早採取控制遺傳資源獲取政策的國家之一。80 年代末，哥斯大黎加開始對傳統的不受限制的自由獲取該國遺 傳資源的行為加以禁止。該國通過建立一個非盈利的科研機構哥斯大黎加國家生物多樣性研究所(INBio)來管理對遺傳資源的採集取得。該國制訂了一部 法律，授 INBio 和政府分配遺傳資源採集的許可證，並同採集者訂立契約以某種形式獲取回報。1991 年，INBio 同默克(Merck)制藥公司簽 訂了一個協議
45、，代表了發展中國家首次同“遺傳資源是人類共同財產“ 這個傳統決裂，表明了一個國家對其領土上的遺傳資源享有主權。 綠色和平組織對美國孟山都公司專利中國野生大豆基因的事件進行了揭露。隨後，中國著名報紙南方週末在 2001 年 10 月 25 日進行了深入報導，揭露了孟山都公司搶注大豆基因專利的事實，隨後在中國國內引起科學界和公眾的廣泛討論。最近的消息表明，歐洲專利局已表示不接受 孟山都公司的這項專利。 墨西哥高油玉米被美國杜邦公司專利以後，墨西哥政府、國際環保團體如綠色和平組織和歐洲的一些宗教團體對該項專利提出了 異議，要求駁回該專利。歐洲專利局於 2003 年 2 月 12 日舉行了公開聽證會，
46、並在復審決定中駁回了該項專利，認為杜邦公司沒有發明高含油玉米。但杜邦公司 將會繼續上訴，並且將不會撤回它在美國、墨西哥和其他國家的申請。 發展中國家需要改變其作為工業化國家原材料提供者的身份並有效保護自己的資源，除了用抗議來表達對“生物海盜” 的憤怒， 還要用法律手段捍衛自己國家的生物遺傳資源。 生物多樣性公約與國家的中長期工業化政策或許為提高發展中國家的技術競爭力指明了一條道路。生物技術產業 是一個智力密集型的產業，一般需要有健全完善的知識產權制度作為保障和激勵，而現在的最佳機會就是在發展中國家建立一種有限保護的知識產權制度，使其知識 產權保護水平達到國際標準的底線，這也是 TRIPS 協議
47、所允許的。一個更直接的方式 -關於生物多樣性勘測的帶有一次性支付補償費用的雙邊協定，以及未來 產品的許可費和技術轉讓-或許更適合於發展中國家而不至於使發展中國家更加落後。3、相關國際公約的規定與談判進展 （1） 生物多樣性公約談判進展1） 公約第七次締約方大會（COP7）生物多樣性公約第七次締約方大會於 2004 年 2 月 9-20 日在馬來西亞首都吉隆玻召開，來自 160 個締約方，5 個非 締約方政府，34 個聯合國機構，57 個政府間組織，302 個非政府組織等約 2300 位元代表出席會議。會議列有七項主要議題，遺傳資源獲取與惠益分享、傳統 知識與知識產權以及技術轉讓是這次會議討論最
48、熱烈的問題。 * 關於遺傳資源獲取與惠益分享 遺傳資源獲取與惠益分享（ABS）是本次大會最重要的議題之一。2003 年12 月召開了 ABS 第二次特設工作組會議，會 議就建立“ABS 國際體制”等問題向本次締約方大會提交了建議。但其中關於“國際體制” 談判的進程、目標以及該體制的性質、範圍和要素等仍然存在分歧，這 次會議繼續就此展開了激烈的磋商。 以拉美國家為首的“ 觀點相似生物多樣性大國集團” 以及非洲發展中國家集團強調儘快談判制定有法律約束力的 ABS 國際條 約，以保護資源原產國的利益，確保公平公正的惠益分享。而歐盟、澳大利亞、加拿大、瑞士、日本、挪威等發達國家反對預先設定“國際體制”
49、 的性質，尤其是在 該“國際體制”是否具有法律約束力的問題上，強調“國際體制” 應有助於遺傳資源使用國對資源的獲取與利用，保持資源使用者與提供者的權利與義務的平衡，不 同意談判磋商的頻率過繁。 經艱苦磋商，大會最終決定正式授權 ABS 特設工作組在 2006 年召開第 8次生物多樣性公約締約方大會（COP8）之 前召開兩次工作組會議，就ABS“國際體制”的問題展開實質性談判，以期制定和通過相關檔，但預計各方在“國際體制 ”的具體框架和內容等問題上的分歧仍 將十分明顯。 （見本章附錄：關於 ABS 國際體制問題的 COP7/19 號決議） * 關於傳統知識 與生物多樣性保護與持續利用相關的傳統知識的保護與惠益分享問題日益
