1、一、土地征收补偿制度的理论基础 3一、土地征收补偿制度的理论基础 （一）土地征收补偿的概念和性质 土地征收补偿制度的基础是是以土地征收制度来构建的，以土地的征收权为根本。土地的征收补偿包含两个含义，征收和补偿，为了较明晰的界定土地征收补偿的概念及其性质，首先应该从土地征收的概念和性质开始。 当前许多学者关于土地征收的概念是从民法和行政法的角度来进行定义的。在民法学界，梁慧星教授认为：“所谓征收，是指政府以行政命令的方式取得自然人和法人的财产权的行为。在中国，征收的对象常常包括所有权和所有权以外的其他物权（如土地使用权）”。王利明教授认为：“征收，是指国家为了公共目的而强制地取得自然人和法人的财
2、产或财产权利的行为。在物权法中，征收是一种非常特殊的物权变动形式。予以征收直接表现为对民事主体财产权的剥夺，因此各国立法一般都对其予以严格的限制”。在行政法学界，姜明安教授认为：“征收通常是所有权的移转，相应财产由相对人转为国家所有”。杨解君教授认为：“行政征收是指为了公共利益的目的，行政主体按照法律规定取得行政相对人财产的单方行为，这里的财产既包括不动产也包括动产”。由于世界各国和地区的文化、法制、经济发展水平的不同，所以各国和地区土地征收补偿的概念也存在很大的差别。德国的概念：“土地征收补偿是基于公共利益的需要，对权利人的土地所为的部分或全部剥夺而给予的补偿”。在日本：“土地征收补偿是指因
3、合法的公权力的行施而使相对人蒙受的土地财产上的特别牺牲，从全体公平负担的角度予以调节的财产性补偿”。在法国：“土地征收补偿是指行政主体为了公共利益以法定的强制方式取得私人土地所有权或其他物权时所给予的事先公平补偿”。对土地征收问题的研究现在主要集中在民法领域和行政法领域，因此对土地征收的性质就出现了两种论调，分别是民事行为和行政行为。但把两者加以比较我们就很容梁慧星.中国物权法草案建议稿条文、说明、理由与参考立法例M.北京：社会科学出版社，2000：192. 王利明.中国物权法草案建议稿及说明M.北京：中国法制出版社，2001：224. 姜明安.行政补偿制度研究J.法学杂志，2001(5)：3
4、6. 杨解君.依法行政论纲M.北京：中共中央党校出版社，1998：288. 柴强.各国（地区）土地制度与政策M.北京：经济学院出版社，1993：169. 我国土地征收补偿法律制度研究 4易的发现，土地征收问题是具有其自身特殊性质的。笔者认为，土地的征收既不同于传统的行政行为，和民事行为也是有着一定差别的。第一，土地的征收行为不是一种单纯的行政行为。在行政法律关系中，当事双方存在着管理与被管理的关系，双方的法律地位是不平等的。在土地征收法律关系中，政府与被征收者之间不全是管理与被管理、服从与被服从的关系，这也是土地征收与行政行为之间最大的差别。在我国行政法学界一般认为：“政府对相对人征收税、费以
5、及对财产的无偿取得等为行政征收”，以法定性、无偿性、强制性为基本特征。所以即便将土地征收纳入行政行为范畴，还是很难纳入行政征收体系中的。按照“法定性、无偿性、强制性”的标准，土地征收涉及到了国家行使的征收权但还是要遵循国家法律、法规制定的补偿标准严格的进行补偿，与国家财政税收的无偿性事相去甚远的。第二，我国现行的土地征收也并不是单纯的民事行为，在民事法律关系中强调的是双方主体的平等性、自由性、交易的等价有偿性。很明显土地的征收并不符合民事法律关系的基本属性。在土地征收法律关系中，由于公共利益的需要被征收方的自由受到了严格的限制，在是否同意出让自己土地方面丧失了选择的权力。必须也只能在法律规定的
6、范围内，获取自己公平合理的补偿。 通过上述对土地的征收行为性质的分析，我们就可以在土地征收性质基础上来探讨土地征收补偿的性质。土地的征收补偿不同于民事法律上的侵权责任赔偿，与民法上因侵权责任赔偿有本质的不同。具体来说，就是土地的征收补偿前提是因公共利益的需要。民事侵权行为所引起的损害赔偿一方面是对一方权利人的救济。另一方面是对侵权行为人违法行为的惩罚，而土地的征收则是因为对公共利益的考量，在我国现有的土地国有的制度下其补偿标准强调公平合理，维护国家、集体、个人三者之间的利益。土地的征收也不同与行政损害赔偿，土地的征收虽然具有强制性但并不等同于土地征收的行政性。按照我国现行的行政法理论：“土地征
7、收补偿是国家公权力在合法行使的过程中对公民私权利所造成的损害的补偿，即行政补偿”。根据对土地征收行为的性质分析，笔者认为土地征收行为本身并不具有行政行为的性质，行政补偿与土地征收补偿之间也不完全是包含与被包含的关系。综上所述，虽然土地征收补偿与民事补偿与行政补偿有着千丝万缕的联系，但在实质上是有其独特的属性的我们要将同二者区分开来。 王太高.行政补偿制度研究M.北京：北京大学出版社，2004：46. 胡建淼.行政法教程M.杭州：杭州大学出版社，1990：268. 一、土地征收补偿制度的理论基础 5（二）土地征收补偿的法律特征 1.土地征收补偿主体的特定性 土地征收补偿的责任主体是征收的受益者，
8、资金由受益者承担，义务主体是国家。土地征收补偿的根本原因是因为行政主体因公共利益的需要征收农村集体土地，给农民造成的损害，因此行为后果当然应该由该行政机关负责，补偿的义务主体即为行政主体代表的国家。需要强调的是，在我国土地征收补偿的义务主体是征收土地的政府但其需要的资金却主要来自征收土地的收益方（企业等）来承担，包括征收土地的金钱补偿、生活、生产、就业安置等方面的补偿，都应该有征收土地的收益方企业、社会团体或者政府部门来承担。我国土地管理法第二十七条规定：“国家建设征收土地，由用地单位支付土地补偿费”。不过这仅仅表明征地补偿的资金来源由受益者承担，但并不能因此就否认国家作为征地补偿义务主体的法
9、律地位。 合法的公权力行使是土地征收补偿的起因，前提条件是国家对农村集体土地所有权进行征收这一合法的行政行为的存在。土地征收的补偿是由政府为了公共利益的需要而进行的合法的行政行为而产生的，再次行政机关是否存在主观的过错与补偿之间没有直接的联系，征收补偿是以“合法”和“损害”为基础条件的。如果是违法的行政行为，引起的是行政赔偿，其要件是“违法”和“侵权”。 2.土地征收补偿对象的特定性 土地征收的补偿对象是特定的，是被征收土地的所有权上遭受的特别损害。并非所有合法的行政行为引起的损害都可以请求补偿，例如：依法纳税、服兵役等等就不需加以赔偿。只是因公共利益的需要，被征收土地的集体组织的财产权受到了
10、损害才进行的补偿。所以法国明确规定：“当一项法律对某个人或某个团体施加特别的负担，而不影响处于同样情况下的其他人，受害人才可以请求补偿”。既然是为了公共利益的需要而实施的行为，那么享受公共利益的全社会成员就应该对此造成的损害共同承担责任，然而行政主体的某种行为却往往需要特定的人承受特别的损失，这显然是不公平的，基于公平正义的理念，全体社会成员就应该将基于特定人的特别损失而取得的不当得利返还周汉华、何峻.外国国家赔偿制度之比较M.北京：警官教育出版社，1992：71. 我国土地征收补偿法律制度研究 6给该人。我国土地征收补偿的基础是以实际损失的存在作为补偿的条件，土地对于被征收者来说一般承载着生
11、存保障之功能。若没有实际的损失则不产生补偿，因此我国土地的征收补偿金额一般以填补农村集体或农民因国家的征收行为而导致的直接损失为目的。在我国国有、集体土地的所有权在使用、收益、处分方面受到严格限制，例如：“法律规定集体土地不得出让、转让出租用于用于非农建设，集体土地所有权不得擅自改变土地用途，其向非农地者提供土地使用权需经人民政府审批等”。在国家对农村集体土地的各项权利实行严格限制的情况下，土地更多起到的是生存保障权的功能。这也可以从我国的土地征收制度的相关规定中得到证实。土地管理法第四十七条第六款规定：“征收土地的，按照被征收土地的原来用途进行补偿。”并且第六款规定：“依照本条第二款的规定支
12、付土地补偿费和安置补助费，尚不能使需要安置的农民保持原有生活水平的，经省、自治区、直辖市人民政府批准，可以增加安置补助费。” 3.我国土地征收补偿具有强制性 这里面包含了两方面的含义：一方面国家根据公共利益的需要，作出的土地征收补偿具有强制性，被征地一方必须服从，不得阻碍或抗拒；另一方面土地征收补偿的规定对行政主体具有法定的强制力，对土地征收所进行的补偿不是行政主体给予被征收方的一种恩惠，而是作为政府的职责和义务。 （三）土地征收补偿的正当性 正当性是一项制度存在、发展的前提，是对人类社会制度、规律、纪律规范之间相互联系的状态或性质的判断。正当性要求事务处于一种合法律性、道德性、社会性或是三者
13、居其一的状态或性质。 1.人权保障的内在要求 人权是指人生而有之的权力，具有普遍性、道德性、对抗性的特点。不管处在什么国度，生存权、发展权、财产权是人类最基本的权力，保障人权就是要保障人类最基本的权力。在2004年的宪法修正案中，我国政府顺应时代的潮流，将“国家尊重和保障（日）南博方.日本行政法M.杨建顺、周作彩译，北京：中国人民大学出版社，1998：94. 一、土地征收补偿制度的理论基础 7人权”写进了宪法，向全国人民、国际社会传递了中国政府将保障人权，中国人权事业稳定发展不断进步的信息，也顺应了民主法治和人权保障的世界潮流。在公民的基本权力中，财产权是至关重要的是人生存的物质基础，也是自由
14、权和生命权的基础。公民没有财产权，其他的权力和自由就无从谈起。在我国土地征收补偿中，国家为了公共利益的需要而使被征收人的利益受到损失，就必须对相对人财产的损失给予公平合理的补偿，这是文明、法治社会保护公民财产权的应有之义，也是保障人权的具体要求。 2.公平正义的保障 土地的征收是政府基于公共利益的需要征收土地，使被征收人受到损失，因为土地是最基础的生活资料所以这种损失是本征收人所承担不起的，而且也不应由被征收人承担，否则就是不公平、不正义的。既然征收是为了公共利益使公众受益的，那么受益者就应该对被征收人给予相应的补偿使他们的生产、生活水平不会因为征收而下降。但是现代社会是纷繁复杂的，政府行为的
15、受益者一般来说是不特定的，让不特定的人来对被征收人进行补偿是不合理的，在实践的操作中也是不现实的。这时政府就应该承担起赔偿的责任，因为政府是由纳税人的钱来运转的政府也是代表着公共利益的，所以理应由政府来对被征收人进行公平、合法的补偿。这样做是为了避免政府依靠公权力强迫被征收人单独承担所有的损失，而损失本应该有公众一起来承担。我们从公平正义的角度考虑，集体或者个人为了公共利益的需要而丧失土地受到损失，这种损失是为公共利益所遭受的，所以应当由公众一起来承担，这也是公平补偿的最基本的内涵。 3.维护社会稳定的需要 社会的稳定是发展的前提条件，特别是在现阶段我国经济社会快速发展社会处于转型期维护稳定和
16、发展是政府的首要任务。社会稳定是社会个个方面利益、关系得到有效调整、和谐共处的社会局面。我国是农业大国，农村人口在我国占总人数的百分之六十以上，农村是否稳定农民是否安居乐业是我国社会稳定，国家长治久安的根本。而土地的征收补偿主要是对因公共利益需要，对农民的土地进行征收和合理补偿。当前，由于土地征收补偿立法和司法实践的问题，关于土地征收补偿所引起的纠纷和社会矛盾不断沈开举.征收、征用与补偿M.北京：法律出版社，2006：268. 沈开举.征收、征用与补偿M.北京：法律出版社，2006：198. 我国土地征收补偿法律制度研究 8发生，失地的农民上访、告状甚至引发一些群体性事件。因此，合法合理的征收
17、补偿制度，对于化解当前被征地人的不满情绪，减少上访降低群体性事件的发生，维护安定团结的稳定局面都具有重要的作用。二、我国土地征收补偿现状分析 9二、我国土地征收补偿现状分析 我国的土地征收补偿相关的法律制度也是随着，政治、经济的发展而不断变化发展的。在建国初期，我国完成社会主义改造将私人的土地没收变成国家或集体所有。采用的主要方式有没收和征用两种方式，对被征收的私人土地基本不补偿，大多属于无偿征用。在所有制改变后，征地的对象也发生了变化。国家征收土地对象是国有土地或集团所有土地，也给予了一定的补偿，但补偿范围有限，带有很大的强制性。1956年社会主义改造完成后，生产资料实施社会主义公有制土地也
18、归为国家和集体所有。但在随后的大跃进和人民公社时期广大农村响应国家号召，为支持国家建设不惜牺牲自己利益同时当时的政治环境过分的强调公有制缺乏对私人利益、私人财产的保护，国家建设征收土地几乎不需要补偿。在十年文革时期，由于当时特殊的政治环境，各项事业几乎停顿征地补偿随着各项立法的破坏而全部停止。 十一届三中全会后，国家各项工作逐步开始恢复了正常。随着改革的深入考虑到在计划经济时期，在统收统支的制度下对于被征地的农民给予城市户口并在城市安排工作，确保被征地农民享受国家福利待遇给国家带来了很重的负担。所以，在市场经济条件下国家的征地补偿是给予被征收人一次性的补偿安置费。进入新世纪，国家通过完善立法的
19、方式区分土地的征用和征收的制度，改革征地审批模式，规范征地操作程序，使补偿制度化，探索新的征收土地补偿标准和方法。 （一）我国土地征收补偿制度的法律规定 在现阶段，我国的土地征收补偿是以中华人民共和国宪法为基础，以物权法、土地管理法等法律以及其他法律法规为支撑的土地征收补偿法律体系。2004年3月14日，第十一届全国人民代表大会第二次会议通过的宪法修正案将宪法第十条第三款修订为；“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或征用并给予补偿”，这为我国的征收补偿制度的基础，提供了宪法层面的保障。2004年8月28日中华人民共和国土地管理法进行了修订，其中的第二条第四款修改为；“国家为
20、翁岳生.行政法M.北京：瀚芦图书出版公司，2002：169. 我国土地征收补偿法律制度研究 10了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿”，第四十七条就征收耕地的补偿费用、征收其他土地的补偿费用、征收城市郊区菜地的补偿费用等做出了详细的规定，规定补偿的最高标准“年均产值”三十倍的基础上又有新的突破，在特殊情况下，国务院可以根据社会、经济发展水平提高征收耕地的土地补偿费和安置补助费的标准。2004年10月21日，国务院发布了国务院关于深化改革严格土地管理的决定，在完善征地补偿和安置制度一节中，明确提出要完善征地补偿办法，使被征地农民生活不因征地而降低；妥善安置被征地农民，使被征
21、地农民的长远生计有保证；健全征地程序，维护被征地农民和用地者的合法权益；增强征地的透明度，加强对征地过程实施监管。根据法律有关规定和国务院关于深化改革严格土地管理的决定精神，2004年11月，国土资源部发布了关于完善征地补偿安置制度的指导意见，就完善征地补偿安置制度的有关问题提出了意见：征地补偿的标准上，明确了统一年产值标准的制定，统一年产值倍数的确定，有条件的地区制定征地区片综合地价，土地补偿费得分配；被征地农民安置途径上，具体提出了农业生产安置、入股分红安置、重新择业安置、异地移民安置等途径；征地工作程序上，要告知征地情况确认征地调查结果，当事人申请听证的应组织征地听证；征地实施监管上，要
22、做到公开征地批准事项，加强征地审批后的检查制度。2006年8月31日，国务院又发布了关于加强土地调控有关问题的通知，明确提出了确保被征地农民原有的生活水平不降低，切实保证被征地农民的长远生计。2007年3月16日，十届全国人大第五次会议上，举世瞩目、保护十三亿中国人财产权利的中华人民共和国物权法，历经八次审议和广泛的讨论并最终高票通过，物权法更加严格的限制了征收条件，强调要依法足额进行征地的补偿，首次提出了安排被征地农民的社会保障费用，使我国的现行征地补偿制度发生了巨大了变化，在征收补偿的法制化道路上迈出了重要的一步。 除上述主要的法律、 法规外，关于我国土地征收补偿的其他法律、法规以及规范性
23、法律文件还有；土地管理法实施条例、农业法、森林法、关于做好被征地农民就业培训和劳动保障工作的指导意见、关于开展制定征收土地统一年产值标准和征地区片综合地价工作的通知、关于切实维护被征地农民合法权益的通知、草原法等等法律、法规。 二、我国土地征收补偿现状分析 11（二）我国土地征收补偿制度存在的问题 1.缺乏对公共利益范围的合理界定 我国宪法第十条明确规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”、“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让”。土地管理法第二条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行
24、征收或者征用并给予补偿”。由此可见土地的征收是国家或政府为公共利益的需要征收农民的土地，征收土地的前提条件是“公共利益”。但公共利益是一个高度抽象、多面性的法律概念，美国国会议员哈罗德、威尔逊曾抱怨的说：“我认为在场的每位国会议员都明白公共利益这个词的含义，并且会将其用来决断众多形形色色的问题。但我怀疑没有那位先生能够对自己所使用的公共利益这个词的意义，给出一个法律上的概念”。在我国宪法、土地管理法、物权法中都没有明确何为公共利益。只有在最新版本的国有土地上房屋征收与补偿条例中做了规定：第一、国防和外交的需要；第二、由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设需要；第三、由政府组织实施的科技
25、、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；第四、由政府实施的保障性安居工程建设；第五、由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要；第六、法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。但是对公共利益的规定范围过于宽泛，在实际的实施中使政府有较大的自由裁量权，国防、能源、教育等真正的公共利益的建设项目政府以公共利益的需要进行征收。而还有一些非公益性的用地政府也以公共利益的需要进行征地，导致了土地征收权的滥用。这实际上是用公共利益作幌子，借国家公权力之手严重损害农民土地权力的行为，是国家权力对私人权力的严
26、重侵害。 我国土地征收补偿法律制度研究 122.补偿原则不明确 土地征收补偿原则是土地征收补偿的基础，给予被征收财产以公平、合理的补偿是现代法治社会的一项基本原则，也是法治国家的共识。在不同的国家和地区，因文化、经济发展水平的原因土地征收补偿的原则也不尽相同。具体包括：“完全补偿原则”“公平补偿原则”、“相当补偿原则”、“公正补偿原则”、对于上述各国及地区中征收补偿的原则大都以宪法的形式予以确认。完全补偿原则认为：被征收人因公共利益而受到的特别损失，国家作为赔偿义务的主体应该完全补偿，十九世纪的德国普鲁士邦适用这一原则；相当补偿原则认为：根据社会当时的经济情况，公正的补偿只要算定相当的、合理的
27、补偿就足够了；不完全补偿认为：不完全补偿是“所有权的社会义务”理性的体现，每一个体都要为社会总体利益作出贡献，个人在必要时要牺牲个人利益来顾全社会整体利益。因此为了调和权力剥夺和社会义务，对于被征收相对人所受到的损失，国家给予的补偿应该仅限于被征收财产的价值，第一次世界大战后的德国魏玛政权确立了这一原则。 宪法作为国家的根本大法，是一个国家立法的基调对整个国家法律制度有着重要的指导和统率作用。但我国宪法对土地征收补偿的原则一直没有明确的规定。2004年的宪法修正案第二十条：宪法第十条第三款：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。”修改为：“国家为了公共利益的需要，可以依照法
28、律规定对土地实行征收或者征收并给予补偿。”仅仅把土地管理管理法中关于土地征收补偿的条款以宪法的形式加以确认，虽然有巨大的进步，但对于补偿的原则还是没给予规定。土地管理法第二条第三款中规定：“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。”在分则部分，也只是规定了土地征收补偿的标准、范围、程序等并没有补偿的基本原则。新颁布的物权法第四十二条第二款对土地征收补偿作出了如下规定：“征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用”，对于足“额”没有给出严格的标准，对于补偿的原则也没做出具体的规定。法律的原则是指在一定法律体系中作为法律规则
29、的指导思想、基础或本源的综合、稳定的法律原理和准则。法律原则无论是对法的创制还是对法律的实施都具有重要的意义 。在我国土地征收补偿原则的沈守愚.土地法学通论M.北京：中国大地出版社，2002：208. 陈新民.德国公法学理论基础论M.济南：山东人民出版社，2001：86. 二、我国土地征收补偿现状分析 13缺失，直接导致了我国的土地征收补偿法律制度指导思想混乱、缺乏基础和本源。在司法实践中存在着很大的随意性、安抚性，不能为征收补偿提供强有力的保障。 3.受益主体不明晰、补偿资金分配不合理 我国宪法第六条规定：“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动
30、群众集体所有制。社会主义公有制消灭人剥削人的制度，实行各尽所能、按劳分配的原则。”所以我国土地所有制包括城市土地的国家所有和农村土地的集体所有权，这造成了在我国土地征收补偿中受益主体与其他国家有很大的差别。在资本主义国家生产资料私人所有，土地征收补偿的主体非常明确，在土地征收补偿双方的协商中也更加充分。还有合理的补偿程序、标准、和有效的救济机制，使被征收土地人的各项权利得到全面的维护。 我国现在的土地征收制度中，“农村集体”是土地的所有者，在征收补偿中当然也是征收补偿的对象。农村集体土地所有权的主体分别包括：“农民集体”、“乡（镇）农民集体所有”、“村内两个以上集体经济组织中的农民集体所有”。
31、但是“农民集体”并不是法律上定义的“组织”，它指在一定的区域内聚居的农民集合，只是一个抽象的没有法律意义的集合群体。“农民集体”作为农村土地的所有权主体，就出现了表面看人人有权而实际人人无权的难堪局面，由此也造成了农村集体土地所有权的虚设。通过宪法和法律来看，农村集体土地所有权并没有量化给农民个人，同样集体占有土地所有权也不意味着集体内的农民个体占有所有权。那么究竟谁才是农村土地所有权真正的代表，法律并没有做出规定。在这种情况下，就导致了被征收补偿人的模糊，而“农民集体”作为一个集体必然在补偿中积极性不高。农民个体因为缺乏主体的地位，在权利受到侵害时只能进行有限的维权，力量也是十分有限的。在现
32、阶段我国补偿程序不够透明，对补偿金的确定和分配只是在政府和“农村集体”之间进行，而作为依靠土地为生计的农民却丧失了发言权、同时也丧失了获得救济的机会。 4.土地征收补偿的标准过低 刘璇.论土地征收补偿的原则J.法制与社会，2008(6)：25. 潘善斌.农村土地征收法律制度研究M.民族出版社，2008：48. 我国土地征收补偿法律制度研究 14土地管理法第四十七条规定：“征收土地的，按照被征收土地的原用途给予补偿”、“ 征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。征收耕地的土地补偿费，为该耕地被征收前三年平均年产值的六至十倍。征收耕地的安置补助费，按照需要安置的农
33、业人口数计算。需要安置的农业人口数，按照被征收的耕地数量除以征地前被征收单位平均每人占有耕地的数量计算。每一个需要安置的农业人口的安置补助费标准，为该耕地被征收前三年平均年产值的四至六倍。但是，每公顷被征收耕地的安置补助费，最高不得超过被征收前三年平均年产值的十五倍。”上述法条详细规定了征收补偿的标准，土地征收补偿按照被征收土地“原有用途”给予补偿。所谓的原有用途，一般认为是指原土地用途对于农民土地来说就是“种植农作物”的用途，这种规定对于被征地的农民来说是明显不合理的。第一，我国是人口大国，人均可耕地面积少。土地本身来说是一种稀缺资源。第二，由于城市化进程的加快，我国土地资源是供不应求的。而
34、现行的补偿标准明显与市场供求无关，是一种行政化的补偿标准。第三，在我国粮食价格受国家控制，价格较低。以原有用途和年产值作为补偿标准是不科学、不合理的。目前土地的征收补偿费用远远低于各级政府的土地出让价格，这对于被征地的农民来说是一种公开的掠夺。第四，没有考虑到土地的区位，和商业价值。土地的价格受多种因素的影响和制约，比如当地的经济发展水平、土地所在的区位、交通条件等等，发达地区和欠发达地区的差别是很大的。征收补偿时不考虑到这些因素，补偿的结果肯定是不合理的。第五，没有考虑到土地未来的增值因素，也使被征地者受到了一些损失。 5.土地征收补偿形式单一 土地征收补偿的形式，是指在土地征收补偿的过程中
35、，政府以某种形式给予被征收土地者因征收土地而受到损失的一种补偿，是被征地农民的生活、生产不因被征地而降低。在我国宪法第十条条款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”。明确规定了应给以补偿，但并没有规定补偿的具体方式和内容。我国土地管理法规定：“农村土地被征收除需支付土地补偿费、青苗补偿费和安置补助费以外还要安置剩余劳动力”。我国土地管理法实施条例的规定:“土地补偿费支付给享有被征收土地所有权的农村集体经济组织，由沈守愚.土地法学通论M.北京：中国大地出版社，2002：168. 二、我国土地征收补偿现状分析 15农村集体经济组织管理和使用。有其他单位安
36、置的，安置补助费支付给安置单位。不需要统一安置的，安置补助费发放给被安置人员个人或者征得被安置人员同意后用于支付被安置人员的保险费用”。 有上述可知，我国土地征收中的补偿形式过于单一。主要是一次性的金钱补偿，对于征收补偿后的重新就业、生活方式的转变、等问题考虑的不多，这主要是计划经济时期的产物。在计划经济时期。主要是牺牲农业来优先发展工业，把被征地的农民转为非农业户口但在市场经济条件下的今天，这种方法明显是行不通的。一次性的金钱补偿有其好处，但弊端也是显而易见的。第一，金钱补偿只考虑到了眼前的利益，只能一时解决被征地农民当前的生活问题。随着时间的推移，由于补偿没有与社会保障制度衔接补偿费用又偏
37、低。一次性补偿的钱到农民手中早晚有用完的时候，补偿款一旦被用完，农民就失去了生活来源，从而形成社会中的不稳定因素。第二，虽然失地农民获得了一次性的金钱补偿，但以后的工作就业还是很大的问题。当获得金钱补偿后，农民就被推倒了劳动力市场。当前就业形势紧张，而且我国农民的生活保障、医疗机制很不完善。所以导致了农民即失地又失地， 从长远上看他们的生计存在很大的不确定因素随着时间的发展必然会形成一个巨大的社会问题。 6.我国土地征收补偿法律程序不完善 程序是约束适用法律者的权利的重要机制，是进行理性选择的有效措施，是法律适用结论妥当性的前提。实体法公证性的实现，必须以程序的公正为保障。科学合理的土地征收补
38、偿程序可以限制土地补偿的权力滥用，而在我国土地征收补偿程序不完善是我国土地征收补偿制度中存在的主要问题。 主要表现在；第一，在现有的行政体制下，被征地农民在整个过程中参与程度是很低的。我国的土地所有权为国家或集团所有，政府征收土地所面对的是集团，但作为真正的利益主体农民参与权、知情权被严重的忽略，在征地补偿过程中只能就补偿问题，补偿的范围等提出自己的意见。第二，在征地补偿中缺乏救济补偿程序。“人类权利自始就是与救济相联系的，没有救济可依的权利是虚伪的，犹如花朵戴在人的发端是虚饰的。”，随着社会经济的发展城市化进程的加快土地征收的数量也越来越多，从而引发的矛盾冲突也越来越多。但到目前为止我国还没
39、有一部专门对行政救济作出刘燕萍.征地制度与合理补偿标准的确定J.中国土地，2002(2)：32. 我国土地征收补偿法律制度研究 16规定的法律。在司法实践中，甚至还存在着征收补偿是政府因公共利益而为的合法行为，所以不属于行政诉讼的受案范围。第三，在我国土地管理法实施条例和土地管理法中，关于土地征收补偿的程序规定过于简单，没有设立事前补偿程序可操作性差。所以土地征收补偿程序的不完善，导致被征收农民的基本权力受到侵害、维权困难。三、国外（地区）土地征收补偿立法实践及借鉴 17三、国外（地区）土地征收补偿立法实践及借鉴 （一）国外（地区）土地征收补偿制度的立法实践 1.美国的土地征收补偿 在美国宪法
40、规定：“只有用于公共目的，而且必须有公正的补偿，政府及有关机构才能行使征收权”。其征收条款也比较简单，美国宪法第五条修正案规定：“没有公正补偿，任何人的私有财产不得被征收为公共使用。”美国的宪法中确立了公正补偿的原则，补偿的前提条件也是用于“公共目的”。在美国的财产法中确立的补偿标准是被征收土地的公平的市场价值，不仅包括了财产的现有价值而且还包括在可以预期的时间内财产未来升值或盈利的价值。公平的市场价值是指，在市场经济条件下买卖双方平等的交易买方愿意付给卖方的土地价格。在美国公平的市场价格是土地征收补偿的衡量标准，充分考虑到了土地所有者的利益。不仅考虑到当前土地的价值以及未来升值的价值，甚至考
41、虑到了因被征收土地给毗邻土地造成的损失的价值补偿。在土地征收补偿责任的承担方式上，美国的立法规定：“非经当事人同意，必须采取金钱补偿的方式”。“公正的补偿就意味着用金钱作出补偿，被征收财产的价值必须完全用金钱来衡量，政府不能强迫财产所有人接受事物补偿。” 2.英国的土地征收补偿 英国的土地征收补偿包括；补偿的范围、补偿的标准、征地补偿的原则、土地征收补偿的估价和补偿纠纷的解决等。 英国土地征收补偿的范围和标准包括：一、被征收土地的补偿包括土地上的建筑，其价值一般为市场土地价格。二、被征收土地毗邻的残余土地的补偿，其价值为市场土地价格的贬值价格。三、被征土地人的迁移费用，及其经营损失。四、律师或
42、专家的代理费、为维护合法权利而支出的费用。五、租凭权的损失补偿，未到期的契约因征地而造成的损害。 李珍贵.美国土地征收制度J.中国土地，2001(4)：36. 我国土地征收补偿法律制度研究 18英国征地补偿的原则为，英国以买卖双方之市价为补偿的基础，补偿以相等为原则，造成的损害以恢复原状为原则。在补偿估价上，英国的土地征收机关首先通知被征收土地所有人或其他权利人，然后再行使土地征收权。其征收土地的时间往往是在，通知下达后几个月甚至更长的时间。在现代社会土地作为稀缺资源，随着经济的发展某些地价的涨幅是很大的这在土地征收中是一个刺手的问题。对这个问题英国土地征收评估机构做出了规定，如果双方同意了补
43、偿金额那么就以土地征收通知时的地价为标准；如果土地征收补偿引发争议，上诉法院就以法庭听证的最后一日地价为标准。 在英国政府专门设有土地法庭，土地征收补偿金额的确定既可以由征地方和土地所有人双方达成一致的意见，还可以上诉土地法庭采用土地法庭裁决补偿金额。具体包括如下原则：一、地价一般为市场价格就是在开放市场上购买土地所应支付的数额。二、如果征收土地的目的需要法令许可，那么就不考虑对于任何目的土地特殊的适用性和适应性。三、假如一块土地由于自身的特殊性缺乏市场交易的必要条件，无法确定其市场价值，则可以参照相当的地块给出合理的补偿价格。在一定的条件下，根据未被征地的地价的折旧确定补偿费也可以是有效地。
44、四、以非法的方式使用土地，有害于居住者身体健康有害于公共卫生的，其价值不予考虑。 3.德国的土地征收补偿 德国的土地征收补偿制度被称为“双类补偿体系”，具体还包括：权利损失及其他财产上之不利益。权利损失指，被征收的土地和其上标的物的价值损失就是在征收中的实际损失。财产上之不利益是指，营业损失、因征收土地而造成其他不动产价值的损失、法律咨询费、搬迁费等，就是在征收中的结果损失。因与被征收土地联系在一起的如租凭、抵押等，随着土地的征收而终止所以也应该给予合理的补偿。 德国法律规定的土地征收补偿范围和标准包括以下三项：第一，被征收土地及其他标的物的损失补偿，补偿标准为征地机关在裁定征收申请当日的市场
45、价格。第二，被征收土地的营业损失，标准为投资所获得的同等受益。第三，征收标的物上的一切损失附带补偿。德国征收土地是以征收决定时的市场价格为准，这与英国土地征收补偿价格的计算方法是一样的。在城市的建设中，为限制利用公共事业开发进行征收补偿的投机活卢丽华.英国土地征收制度及其借鉴J.中国土地，2000(8)：32. 三、国外（地区）土地征收补偿立法实践及借鉴 19动，德国政府规定：如价格上涨是因为预测土地将变为公共用地被征收而引起的，将不计入补偿价格。如果双方对补偿价格有争议，可以向有管辖权的法院提起诉讼进而更好的保障被征收人的利益。补偿费用将在征收决定之日起一个月内给付，由征地方直接付给被征地方
46、。 征地补偿的方式在德国主要是金钱给付为标准，但也有例外的方式。例如德国建筑法明确规定：“倘若被征收人必须依靠土地来维持其营业、职业及其他重要工作时或依征收官署的合乎职务的裁量，征收受益人只以恰当的代价即可取得一块补偿用途的土地时，则被征收人可以请求补偿一块土地而免得补偿金，为取得此种补偿用途的土地允许采用另一种补偿手段”。这就是所谓的替代地补偿的例外补偿式。 双方协议价构造制度是德国征收补偿中的特色，协议价构制度是指为了把侵害损失化为最小，使征收措施成为国家在万不得已的情况下实施的最后手段。这也是德国土地征收制度法律明确规定的制度，有了这项制度的要求，政府在征收土地之前有进行价构程序的义务，
47、以互易或者买卖的方式获得所需的土地，所以“协议价构”就成为征收土地的前置程序。这种制度的安排使政府能够以一种温和的态度而非强制的手段，取得因“公共利益”所需的土地。缓和了征收制度的方式，有利于政府和被征地人之间的沟通。维护了和谐的社会关系，符合现代行政的观念，在实践中也取得了良好的效果。 4.日本的土地征收补偿 日本宪法第二十九条规定：“国民的财产权不可侵犯”，日本国土狭小土地资源是非常稀缺的。征地的前提条件一定要是为了“公共利益”，必须通过合法、合理的补偿才可以将私有财产用于公共需要。在日本征地程序极为严格：“第一，须向建设大臣或督道府县知事申请；第二，征地者与被征地者达成征购协议，申请得到
48、批准后征地者确定被征用土地的所有者和土地有关的权利人，登记被征用土地及其以上的建筑物，征地者与地权人双方对赔偿额无异议可达成征购协议；第三，征用协议须经征用委员会确认，若当事人之间不能达成协议，征用者可以申请征地委员会裁定，在听取当事人和第三方的意见并慎重审议后、征地委员会做出裁定；在转让土地期限到来前，征收者向土地权利人支付赔偿金，权利人出让土地”。 段文枝.国外土地征收补偿制度的比较与借鉴J.世界农业，2001(11)：26. 我国土地征收补偿法律制度研究 20在日本土地征收补偿具体包括五个方面：（1）征收土地损失补偿。按被征土地经济价值即所谓的市场价格，进行征收补偿。对征收土地时造成的其
49、他财产损失（地上房屋）进行补偿，在补偿时按一下原则进行；第一、有征收土地受益者支付土地所有者因土地征收受到的损失。第二、分别对每个权利人支付他们应当的补偿金。第三、尽可能为现金支付。第四、赔偿金应该在被征地前支付。（2）土地所有者在土地征收后的搬迁费以及营业费等附带损失。（3）残存着补偿费，因征地而使人脱离生产、生活共同体所受损害的一种补偿。（4）因土地的征收而失去工作的补偿，其原则为在离职者寻找工作的时间内，支付金额不超过原来工资金额。（5）因在所征用土地上建工厂，对周边环境造成的噪音、废气、污染而进行的补偿。除现金补偿方式外，日本还存在着替代地补偿即在被征地人的要求下征地方另寻一块土地或住宅代替补偿金。另外还有工程代办补偿和迁移代办补偿，即被征收土地有物件时，在土地被征收人的要求下，由需要土地人迁移该物件，以代替迁移费得补偿，或者还有残余地需要新建、改建、增建、修缮道路、沟渠、围墙或者其他工作物，需要推土、挖土时，在土地被征收人的要求下，由需要用土地人来完成上述工作，以
