1、 1Z301010 建设工程法律体系部门 调整关系 包括的主要法律民法商法(民商合一原则,商法被认为是民法的一部分)民法通则、合同法、物权法、侵权责任法、公司法、招标投标法行政法行政处罚法、行政复议法、行政许可法、环境影响评价法、城市房地产管理法、城乡规划法、建筑法经济法 调整经济关系统计法、土地管理法、标准化法、税收征收管理法、预算法、审计法、节约能源法、政府采购法、反垄断法社会法劳动关系社会保障关系社会福利关系残疾人保障法、矿山安全法、劳动法、职业病防治法、安全生产法、劳动合同法法律全国人大(基本法律)全国人大常委会(一般法律)XX 法特例:民法通则行政法规 国务院 XX 条例地方性法规、
2、自治条例和单行条例 地方人大及常委会 XX 地方 XX 条例部门规章部门规章国务院各部委 XX 办法、规定、实施细则地方规章 省级和较大的市级人民政府 XX 地 XX 办法、规定、实施细则国际条约XX 公约、条约、协议、宪章、盟约等 上位法优于下位法宪法法律行政法规地方性法规和部门规章同级别地方法规同级别或下级地方政府规章(同级别人大制定的比政府制订的效力大)上级地方规章下级地方规章部门规章之间,部门规章与地方政府规章之间具有同等效力,在各自权限范围内施行 特别法优于一般法特别法更具有个性和针对性,优先适用特别法5. 需要由有关机关裁决适用的特殊情况 法律之间新的一般规定与旧的特别规定不一致的
3、,由全国人大常委员裁决(注意不是国务院) 行政法规之间新的一般规定与旧的特别规定不一致的,由国务院裁决 地方性法规、规章不一致时同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时,由制定机关裁决地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致,由国务院提出意见。国务院认为应当适用地方性法规的,应当适用地方性法规;国务院认为应当适用部门规章的,应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时,由国务院裁决1Z301020 建设工程法人制度 法人 4 条件依法成立有必要的财产或经费有名称、组织机构和场所独立承担民事责任 法人资格的取得(两种情况)成
4、立之日取得:行政法人,不需要办理登记的事业法人和社团法人核准登记后取得:企业法人(工商局)和需要办理法人登记的事业法人和社团法人 法律关系项目经理与施工单位之间是委托代理关系项目部不具有法人资格,所以无法独立承担民事责任项目经理部行为的法律后果由企业法人承担1Z301030 建设工程代理制度 必须取得法定资格方可从事的代理行为(如招标代理机构必须具有资质)取得资质三条件 有营业场所和资金(有钱) 有专业技术力量(有技术) 有可作为评标委员会成员的技术、经济方面的专家(有评标专家)招标资质认定级别 国务院或省级(这是非常高的要求) 7. 无权代理被代理人予以追认,则转化为有权代理被代理人不予追认
5、,则为无权代理,责任由无权代理人承担8. 表见代理实质是无权代理 表见代理三要件须存在足以使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由(表见)行为人本人存在过失相对人为善意相对人知道行为人没有代理权却与之实施法律行为,代理行为无效(相对人恶意)1Z301040 建设工程物权制度1. 物权的概念与特征 概念物权的主体:法人、法人以外的其他组织、自然人三大类物权的客体:不动产和动产两大类 物权的特征物权是支配权物权是绝对权物权是财产权物权具有排他性:一物一权2. 物权的种类(三类) 所有权对自己的物占有权 使用权 收益权 处分权 用益物权对他人的物土地承包经营权建设用地使用权宅基地使用权地役权 担保物
6、权(抵押权+质权+留置权)3. 土地所有权 农民集体土地由本集体经济组织成员承包经营,耕地承包经营期 30 年 在土地承包经营期限内,对承包土地进行调整的,必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意,并报乡(镇)人民政府或县级农业部门批准 国家实行土地用途管制,土地用途分为农用地、建设用地和未利用地三大类,严格限制用途转用4. 建设用地使用权设立后应申请登记,建设用地使用权自登记时设立5. 地役权 地役权的设立书面的地役权合同 地役权的生效合同生效时设立,非强制要求登记注意建设用地使用权必须登记后生效,是强制的 规定土地上已有用益物权的,未经用益物权人同意,土地所有权人不得设立
7、地役权 地役权的变动需役地及需役地的用益物权转让时,受让人同时享有地役权供役地及供役地的用益物权转让时,地役权对受让人具有约束力6. 不动产物权的设立、变更、转让和消灭 一般规定不动产物权的效力,自记载于登记簿时生效属于国家所有的自然资源,所有权可不登记不动产登记,由不动产所在地的登记机构办理 不动产登记与合同效力的关系一般情况下,自合同成立时生效,未办理物权登记的不影响合同效力(买卖合同不需要登记)但法律规定或合同有约定的,必须按其规定或约定(如抵押必须登记生效)7. 动产物权的设立和转让 动产物权以占有和交付为公示手段 动产物权的设立和转让,自交付时发生效力 但特殊情况下,也需要登记,否则
8、不得对抗善意第三人1Z301050 建设工程债权制度2.建设工程债的发生根据(四种) 合同:合同引起债的关系,是债发生的最主要、最普遍的依据。 侵权(注意以下几种案例)施工噪声侵权建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害,所有人、管理人或者使用人建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的,由建设单位与施工单位承担连带责任。 无因管理(记案例 照料走失的小狗) 不当得利(记案例 P23-24)1Z301060 建设工程知识产权制度1.知识产权的基本类型(6 类) 著作权(版权) 专利权 商标专用权(发现权、 发明权、其他科技成果权)2.知识产权的法律特征(无形财产
9、权) 财产权、人身权的双重属性(如版权:收益权+署名权) 专有性绝对排他性 地域性空间效力受地域限制 时间性超过法定期限,权利自动消灭3.专利权3.1 专利权的相关概念 专利法保护对象(专利权客体) 发明(发明权三条件)实用新型外观设计(四条件)3.2 授予专利权的条件 发明和实用新型的条件新颖性 创造性 实用性 外观设计的条件新颖性 美感 适于工业应用3.3 专利权人的权利和期限 发明和实用新型专利权任何单位或者个人未经专利权人许可,不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品,或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品 外观设计任何单位和个
10、人未经专利权人许可,不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品 专利权的期限(自申请日计算)发明20 年 实用新型10 年 外观设计10 年3.4 专利的申请和审批 专利申请日国务院专利行政主管部门收到专利申请文件之日为申请日如申请文件是邮寄的,以寄出的邮戳日为申请日 专利审批制度初步审查和公布申请自申请日起满 18 个月,即行公布实质审查申请日 3 年内进行实质审查专利权的授予均自公告之日起生效(注意:生效之日从公告之日起,但期限是从申请之日起算)4.商标法4.3 注册商标的续展、转让和使用许可 注册商标的续期注册商标有效期为 10 年,自核准注册之日起算(注意与专利权不同,专利权
11、自申请之日起算)可无数次地提出续展申请,每次续展注册的有效期为 10 年应在到期前 6 个月内申请,还有 6 个月的宽展期,宽展期满仍未申请的,注销其注册商标5.著作权(版权)5.1 著作权的相关概念 建设工程活动中的著作权作品(三类)文字作品 建筑作品 图形作品5.2 三类作品的著作权 单位作品如招标文件、投标文件 职务作品 委托作品委托作品著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定合同未作明确约定或者没有订立合同的,著作权属于受托人如勘察设计文件 6.3 软件著作权的限制 软件合法复制品所有人享有的权利安装软件为防止复制品损坏而制作备份,这些备份不得通过任何方式提供给他人使用,并在所有人丧失
12、该合法复制品的所有权时,负责将备份复制品销毁对功能、性能进行必要的修改,但不得向第三方提供修改后的软件 特殊规定为了学习和研究软件内含的设计思想和原理,通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的,可以不经软件著作权人许可,不向其支付报酬10.建设工程知识产权侵权的法律责任(三类责任)10.1 民事责任 确定赔偿数额的方法按权利人因被侵权所受到的实际损失确定实际损失难以确定的,按侵权人因侵权所获得的利益确定以上两者都难以确定的,参照该知识产权许可使用费的倍数合理确定以上三者均难以确定的,由法院确定一定的数额1Z301070 建设工程担保制度1.担保与担保合同 担保的方式(5 种)保证 抵押
13、 质押 留置 定金2.保证2.1 内含 概念三方主体,保证人(银行、担保公司或其它单位)、被保证人(债务人)和债权人债务人不能做保证人,保证人必须由第三方承担2.2 保证方式(两种) 一般保证首先由债务人清偿债务,债务人不能清偿债务才由保证人代为清偿 连带保证保证人与债务人承担连带责任,债权人可以直接要求保证人偿还无约定或约定不明确时采用2.3 保证人资格 可以作保证人具有代为清偿债务能力的法人、其他组织和公民 不能作为保证人的机构企业法人的分支机构与职能部门。分支机构有法人书面授权的除外国家机关,使用外国政府或国际组织贷款的除外学校等以公益为目的的事业单位、社会团体2.4 保证责任 保证的范
14、围包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用(五类) 当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的,应对全部债务承担责任 债权转让的,保证人在原保证范围内继续承担保证责任2.5 保证期限 未约定保证期间的,为主债务履行期届满之日起 6 个月3.抵押权3.1 抵押的概念不转移对财产的占有3.2 抵押物 不得抵押的财产土地所有权耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施所有权、使用权不明或者有争议的财产依法被查封、扣押、监管的财产3.3 抵押权的生效(两大类) 必须登记类:(抵押合同自
15、登记之日起生效)土地使用权、城市房地产、林木、航空器、船舶、车辆等 注意:不能直接约定,抵押到期直接将物转让给抵押权人(想想为什么)3.6 同一财产设定多个抵押权时,处理价款清偿规则 登记生效类(动产)全部登记的,以登记的先后顺序清偿,顺序相同,按债权比例清偿 抵押合同签订生效类(不动产)均未登记,按合同生效的先后顺序清偿顺序相同的,按债权比例清偿已登记的先于未登记的受偿4.质权 概念移交占有 种类动产质押权利质押票据类股票类可转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权(知识产权) 【重点难点】抵押与质押的区别抵押用于不动产和特殊大型动产,而质押用于一般动产和权利(人质的质的含义)抵押不转移占
16、有,而质押转移占有注意:动产可以抵押可以质押,不动产可以抵押不能质押,权利可以质押不能抵押5.留置不能通过合同约定产生留置权能够留置的仅限于动产,且只能基于保管合同、仓储合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权6.定金 一方当事人向另一方当事人提供一定数额的金钱作为担保的担保方式 债务人履行债务后,定金应当收回,或者抵作价款 给付定金一方不履约,无权要求返还定金 收受定金一方不履约,应当双倍返还定金 定金应以书面形式约定,定金合同从实际交付定金之日起生效 定金数量由当事人约定,但不得超过主合同标的额的 20%1Z301080 建设工程保险制度2.保险索赔 必须提供有效证明 应及时提出索赔 计算损
17、失大小3.2 保险责任范围 建设工程一切险自然事件(灾害)意外事故 第三者责任险保险期限内,因发生与所保工程直接相关的意外事故引起工地内及邻近区域的第三者人身伤亡、疾病或财产损失(注意第三人一定不是参建单位的员工)被保险人因上述原因支付的诉讼费用和其它费用【易混点】关于地震建筑工程一切险中,地震属于保险范围,但在家庭财产保险中,地震不属于保险范围。3.3 建筑工程一切险的除外责任(10 条) 设计错误引起的损失 自然磨损 因原材料缺陷或工艺不善引起的损失 非外力引起的机械或电气装置本身损失 维修保养或正常检修费用 文字资料及包装物料 盘亏 领有公共运输执照或已保险的运输设备损失 工地内及周围已
18、有的财产 期限终止前已竣工验收或实际占用的部分3.4 赔偿金额及保险期限 保险期限期限起始点:保险工程动工,或用于保险工程的材料、设备运抵工地之时结束截止点:工程所有人对部分或全部工程签发完工程验收证书或验收合格,或工程所有人实际占用或使用或接收工程之时,以先发生者为准最长期限:不得超出保险单中列明的保险生效日或终止日4.安装工程一切险 除外责任(与建设工程一切险不同的地方)因设计错误,铸造或原材料缺陷或工艺不善引起的保险财产本身的损失以及处理费用由于超负荷、超电压、短路、大气放电、漏电及其他电气原因造成电气设备的本身损失施工机具、设备、装置失灵造成本身的损失 保险期限内的试车考核期试车考核期
19、一般不超过 3 个月安装工程一切险对旧机器设备不负考核期保险责任,不负责维修期责任1Z301090 建设工程法律责任制度1.法律责任的基本种类和特征 法律责任的概念(三种情况)行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果 基本种类(五种)违宪法律责任刑事法律责任民事法律责任行政法律责任国家赔偿责任2.民事责任 性质主要是财产责任,如违约金,赔偿损失但有非财产责任,如恢复名誉、赔礼道歉 种类违约责任 侵权责任 建设工程民事责任的承担方式返还财产合同无效或被撤销,已完成的工程“折价返还”,可按约定或市价据实结修理承包人对验收不合格的工程,负责返修赔偿损失支付违约金3.行
20、政责任 概念违反有关行政管理的法律法规规定,但尚未构成犯罪的行为,依法承担的法律后果4.刑事责任 种类(5+4)主刑管制 拘役 有期徒刑 无期徒刑 死刑附加刑罚金 剥夺政治权利 没收财产 驱逐出境4.2 建设工程领域的刑事责任(三大罪) 工程重大安全事故罪建设相关主体降低工程质量标准,造成重大安全事故 重大责任事故罪重大责任事故罪的典型案例(后果是造成重大伤亡事故或其它严重后果) 串通投标罪3 年以下有期徒刑或拘役,并处或单处罚金5.【归纳总结】三种责任的承担方式对比民事责任 行政责任 刑事责任停止侵害排除妨碍消除危险返还财产恢复原状修理、重作、更换赔偿损失支付违约金消除影响、恢复名誉赔礼道歉
21、行政处罚警告罚款没收违法所得、没收非法财物责令停产停业暂扣或吊销许可证和执照行政拘留行政处分警告记过记大过降级撤职开除主刑管制拘役有期徒刑无期徒刑死刑附加刑罚金剥夺政治权利没收财产驱除出境易错点:1.关于钱,赔偿损失、支付违约金、返还财产是民事责任;罚款是行政处罚;而罚金是刑罚2.关于没收,行政处罚为没收违法所得、没收非法财物,而刑罚是没收财产(包括合法财产)1Z302010 建设工程施工许可制度2.我国对建设工程开工条件的审批形式(两种) 施工许可证:由建委审批,作为开发计划 开工报告;由发改委审批,作为基建计划3.施工许可证的适用范围 需要办理施工许可证的工程在我国境内从事各类房屋建筑及其
22、附属设施的建造、装修装饰和与其配套的线路、管道、设备的安装,以及城镇市政基础设施工程的施工 不需要办理施工许可证的工程限额以下的小型工程-太小了没有必要(30+300)抢险救灾工程-时间来不急 不重复办理施工许可证的工程为了不重复管理批准开工报告的工程,不再领取施工许可证 另外规定的建设工程军用房屋建筑工程4.实行开工报告制度的建设工程(发改委批准) 开工报告审查的主要内容资金到位情况投资项目市场预测设计图纸是否满足施工要求现场条件是否具备“三通一平”等要求5.施工许可证的申请主体 建设单位(业主或项目法人) 如项目是政府投资,则建设单位为项目的管理单位或使用单位 建设行政主管部门自收到申请之
23、日起 15 日内,对符合条件的颁发施工许可证6.施工许可证的法定批准条件(8 个) 已办理建筑工程用地批准手续-有地 在规划区内的工程,已取得规划许可证(3 证)-有规划建设用地规划许可证:确定用地范围和用地申请的法律凭证(无图)建设工程规划许可证:确认有关建设工程符合城市规划要求的法律凭证乡村建设规划许可证 施工场地具备基本施工条件,需要拆迁的,拆迁进度符合施工要求-地可以施工施工场地具备基本施工条件:几通一平,施工使用的生产基地和生活基地拆迁并不需要全部完成,只需要满足施工进度即可 已确定了施工企业-有施工的人已签署施工合同,且合同不能为无效合同 有满足施工需要的图纸及技术资料-有图我国实
24、行施工图设计文件的审查制度,有图,还必须通过审查 有保证工程质量和安全的具体措施-有安全保证办理了工程质量及安全监督手续施工组织设计中有相应的安全技术措施及相关规定 建设资金已落实(注意是落实不是到位)工期不足一年的,到位资金原则上不少于工程合同价的 50%工期超过一年的,到位资金原则上不少于工程合同价的 30% 其他条件(目前两个)监理(必须实行监理的项目) 国家重点建设工程 大中型公用事业工程 成片开发建设的住宅小区工程 利用外国政府或者国际组织贷款、援助资金的工程消防设计审核7.施工许可证申请延期的规定 延期及废止领取后 3 个月内开工,因故不能开工的可申请延期延期次数最多为 2 次,每
25、次也为 3 个月不开工、不延期,自行废止也就是说,从领取施工许可证起,最迟可 9 个月开工 重新核验 工程因故中止施工,建设单位自中止之日起 1 个月内向发证机关报告 。恢复施工时向发证机关报告。中止施工满 1 年的工程恢复,要核验施工许可证 重新办理开工报告 因故不能按期开工超过 6 个月的,需重新办理开工报告批准手续 ,不予延期1Z302020 施工企业从业资格制度1.概述 哪些建设工程企业实行资质等级许可制度(表明其技术水平与实力)施工企业 勘察单位 设计单位 监理单位 办理流程工商局-营业执照 建设行政管理部门-资质 资质等级划分的依据(四个方面)注册资本-财 专业技术人员-人 技术装
26、备-物 已完成的建筑工程业绩-业绩3.施工企业的资质序列、类别和等级资质序列 业务范围 资质类别 资质等级施工总承包资质可承接施工总承包工程,可委托专业分包或劳务分包 12 个划分为特级、一级、二级或特级、一级、二级、三级专业承包 可承接施工总承包企业分包的专业工程,和建 60 分为 13 个资质等级资质 设单位发包的专业工程,可劳务分包 或不分等级劳务分包资质 劳务作业 13分为 2 个资质等级或不分等级4.施工企业的资质许可 违法活动的查处由违法行为发生地的县级以上地方人民政府建设部门或其它有关部门依法查处并将违法事实、处理结果或处理建议及时告知资质许可机关5.3. 不予批准企业资质升级申
27、请和增项申请的规定(在申请之日起前 1 年内有下列情形) 发生过较大生产安全事故或者发生过两起以上一般生产安全事故的6. 企业资质证书的撤回、撤销和注销 几个概念的区别撤回是企业不具备条件了,被撤回撤销资质主要是资质许可机关的问题或责任吊销资质一定是企业有过错注销是客观结果,无论何原因,只要是资质不存在了,都叫注销7.外商投资建筑企业的规定 中外合资、中外合作企业中方合营者的出资总额不得低于注册资本的 25%【案例说明】P661.承担劳务分包业务“单项业务合同额不超过企业注册资本金的 5 倍”。2.该劳动分包企业只具有 3 项资质,但却承包了其它三项,属违法分包和越级承揽工程。9. 禁止以他企
28、业或他企业以本企业名义承揽工程【案例说明】P68 该项目中技术、质量、安全管理及核算人员均由刘某组织而非乙分包公司的人员,视为乙公司允许刘某以本企业名义承揽工程1Z302030 建造师注册执业制度4.2 初始注册 一般规定应当通过聘用单位向单位工商注册所在地的省级建设主管部门申请注册4.4 注册的受理与审批 一级初始注册(省级受理,住建部批准)省级建设主管部门自受理之日起 20 日内审查完毕,将申请材料和初审意见报住建部住建部自收到省级上报材料 20 日内审批完毕作出书面决定其它专业的还需由住建将材料送同级有关部门审核,其它部门在 10 日审核完毕,将审核意见送住建部符合条件的,由住建部核发注
29、册证书,并核定执业印章编号 一级变更注册、延续注册(省级受理,住建部批准)省级建设部门应 5 日内审查完毕,报住建部住建部在 10 日内审批完毕作出书面决定其它专业部门在收到住建部移送材料后,在 5 日内作出审核意见,送住建部4.5 不予注册的情形(10 条)(根本就不允许注册) 不具有完全民事行为能力的 申请在两个或者两个以上单位注册的 未达到注册建造师继续教育要求的 受到刑事处罚,刑事处罚尚未执行完毕的 因执业活动受到刑事处罚,自刑事处罚执行完毕之日起至申请注册之日止不满 5 年的 因前项规定以外的原因受到刑事处罚,自处罚决定之日起至申请注册之日止不满 3 年的 被吊销注册证书,自处罚决定
30、之日起至申请注册之日止不满 2 年的 在申请注册之日前 3 年内担任项目经理期间,所负责项目发生过重大质量和安全事故的 申请人的聘用单位不符合注册单位要求的 年龄超过 65 周岁的 其它4.6 注册证书和执业印章失效的情形(8 条)(已注册但失效,多是客观情况,非哪方明显错误)4.7 注销证书和印章的情形(综合起来) 注册证书和执业印章失效的情形发生(客观情况) 依法被撤销注册的(注册机关的错误) 依法被吊销注册证书的(注册建造师的错误) 受到刑事处罚的(特别提出一点)4.8 办理变更注册 注册规定变更到新单位执业,应在与新单位签订合同后 1 个月内办理变更手续变更后仍延续原注册有效期 变更注
31、册提交的材料变更注册申请表注册证书和执业印章申请人与新单位签订的聘用合同工作调动证明7. 建造师执业范围 特殊情况可以同时担任两个及以上项目负责人的情形同一工程相邻分段发包或分期施工的合同约定的工程验收合格的因非承包方原因致使工程项目停工超过 120 天,经建设单位同意的 特殊情况担任项目经理期间,可以办理书面交接手续后更换项目负责人的发包方与注册建造师受骋企业已解除承包合同的发包方同意更换项目负责人的因不可抗力等特殊情况必须更换项目负责人的8. 建造师的基本权利 一般权利(8 项)使用注册建造师名称在规定范围内从事执业活动在本人执业活动中形成的文件上签字并加盖执业印章保管和使用本人注册证、执
32、业印章对本人执业活动进行解释和辩护接受继续教育获得相应的劳动报酬对侵犯本人权利的行为进行申述 必须有注册建造师签字盖章的文件施工活动中形成的有关工程施工管理施工单位签署质量合格的文件 分包工程的签字分包工程施工管理文件应当由分包企业注册建造师签章分包企业签署的质量合格文件上,必须由担任总包项目负责人的建造师签章9. 建造师的基本义务 一般义务(7 条)遵守法律、法规和有关管理规定,恪守职业道德执行技术标准、规范和规程保证执业成果的质量,并承担相应责任接受继续教育,努力提高执业水准保守在执业中知悉的国家秘密和他人的商业、技术等秘密与当事人有利害关系的,应当主动回避协助注册管理机关完成相关工作12
33、.3 注册执业人员因过错造成质量事故应承担的法律责任 责令停止执业 1 年 造成重大质量事故的,吊销执业资格证书,5 年内不予注册 情节特别恶劣的,终身不予注册1Z303010 建设工程招标投标制度1.工程必须招标的项目范围(5 类) 关系社会公共利益、公众安全的大型基础设施项目 煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目 铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业项目 邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目 防洪、灌溉、排涝、引(供)水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目 道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处一是、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目 生态环境保护项
34、目 其它 关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目 供水、供电、供气、供热等市政工程项目 科技、教育、文化等项目 体育、旅游等项目 卫生、社会福利等项目 商品住宅、包括经济适用住房 其它 全部或者部分使用国有资金的项目 使用各级财政预算资金的项目 使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金项目 使用国有企业事业单位自有资金,并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目 国家融资的项目 使用国家发行债券所筹资金的项目 使用国家对外借款或者担保所筹资金的项目 使用国家政策性贷款的项目 国家授权投资主体融资的项目 使用国际组织或者外国政府贷款,援助资金的项目 使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款的项目
35、使用外国政府及其机构贷款资金的项目 使用国际组织或者外国政府援助资金的项目【注意】 商品住宅,包括经济适用住房,属于必须招标的范围 科技、教育、文化、体育、旅游、卫生等项目属于必须招标范围 外商投资项目(属于国外的民间资本)不等于国际组织或者外国贷款援助2.建设工程必须招标的规模标准(50+100+200+3000) 施工单项合同估算价在 200 万元人民币以上的 重要设备、材料等货物的采购,单项合同估算价在 100 万元人民币以上的 勘察、设计、监理,单项合同在 50 万元人民币以上的 单项低于上述规定,但项目总投资在 3000 万元人民币以上的3.可以不进行招标的项目(以上范围和规模标准以
36、外的都不需要招,在此以内的下列不用招) 涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾而不适宜招标的(为了保密) 属于利用扶贫资金实行以工代赈需要使用农民工的(为了扶持) 施工主要技术采用特定的专利或者专有技术的(别人不会,招也没用) 施工企业自建自用,且本企业资质符合工程要求(自建自用) 在建工程追加附属小型工程或者主体加层,原中标人有能力承包的(有各种优势) 其它4.工程招标方式(两种)方式 含义 规定 项目范围(必须)公开招标招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标公告通过指定的报刊、网络等媒体发布国家重点建设项目省级政府确定的地方重点项目全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者
37、主导地位的项目邀请招标招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标应当向三个以上具备能力的特定法人发出邀请项目技术复杂或有特殊要求,只有少量几家潜在投标人可供选择的受自然地域限制的涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾,适宜招标但不宜公开招标的拟公开招标的费用与项目的价值相比,不值得的其它不宜公开招标的5.招标的基本程序5.1 基本程序(九步) 落实招标条件 委托招标代理机构 编制招标文件 发布招标公告或投标邀请书 资格审查 开标 评标 中标 签订合同5.2 施工招标的条件(两准三有) 招标人已经依法成立(有主体) 初步设计及概算已履行批准手续(有概算) 招标范围、招标方式和招标组织形式
38、等已核准(有要求) 有相应资金或资金来源已落实(有钱,并不要求到位) 有招标所需的设计图纸及技术资料(有图)5.3 招标代理机构 招标的方式 招标人具备编制招标文件和组织评标能力的,可自行招标,向行政监督部门备案 招标代理应具备的条件 有从事招示代理业务的营业场所和资金(有钱有场所) 有能够编制招标文件和组织评标的专业力量(有技专业能力) 有符合法定条件,可以作为评标委员会成员的人选的技术、经济方面的专家库(有人才)5.4 编制招标文件 对招标文件的规定招标文件中不得要求或者标明特定的生产供应者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的内容 招标人需人澄清或者修改招标文件,应在投标文件截止时间至少于 1
39、5 天前以书面形式通知所有招标文件收受人,该同招标文件的组成部分 依法必须要招标的项目,自招标文件开始发出至提交投标文件截止,不少于 20 日5.5 招标公告或投标邀请书 其它规定 招标公告或邀请书中可要求潜在投标人提供有关资质证明文件和业绩,进行资格审查 招标人可出售招标文件,文件出售期不少于 5 个工作日【难点:招标文件和招标公告的内容】 招标公告或邀请书只是吸引潜在投标人来买招标文件,所以一定有如何获得招标文件的内容。招标公告中没有具体关于如何投标、评标的内容,这是招标文件的主要内容 招标公告中可以有有潜在投标人的资格要求5.6 资格审查 资格审查的主要内容(四方面) 具有独立订立合同的
40、权利 具有履行合同的能力(资金、设备、管理、人员、信誉等) 没有处于被责令停业、投标资格被取消、财产被接管、冻结、破产等状态 在最近 3 年内没有骗取中标和严重违约及重大工程质量问题 其它5.7 开标 由投标人或其推行的代表检查投标文件的密封情况,也可由招标人委托公证机构公证 工作人员当众拆封,宣读投标人名称、报价等主要内容 招标人不予受理的情况 逾期送达的或者未送达指定地点的 未按招标文件要求密封的5.8 评标 关于评标委员会 评标由评标委员会负责,评标委员会由招标人组建 评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成 人数为 5 人以上的单数,其中技术、经济方面的专家不得少于 2
41、/3 投标人对标书的澄清和说明 投标人的澄清或者说明不得超出投标文件的范围或者改变投标文件实质性内容 评标报告 评标完成后,由评标委员会向招标人提出书面评标报告,并推荐中标侯选人 初审后按废标处理的情形(六类,大多形式上的) 无单位盖章,无法定代表人或法定代表人授权的代理人签字或盖章的 未按规定的格式填写,内容不全或关键字迹模糊、无法辩认的 多份投标文件或一个投标文件中多个报价,且未声明哪一个有效 投标人名称或组织结构与资格预审时不一致的 未按招标文件要求提交投标保证金的 联合体投标未附联合体各方共同投标协议的5.9 中标 招标人可根据评标委员会的书面评标报告确定中标人,也可以授权评标委员会直
42、接确定5.10 签订合同 招标人和中标人自中标通知书发出之日起 30 日内订立书面合同 订立书面合同后 7 日内,中标人将合同送工程所在地县级以上建设行政主管部门备案6. 禁止肢解发包的规定【案例说明】P88 办公楼的主体工程土建部分应由一个承包单位完成,现分为三个标段,定性为肢解发包 由于专业界限清晰,所以空调设备、电梯设备、消防设备分别发包是可以的7. 投标文件7.1 投标人的资格条件 投标人的条件(5 条件) 具有招标条件要求的资质证书,并为独立的法人实体 承担过类似建设项目的相关工作,并有良好的工作业绩和履约记录 财产状况良好,没有财产被接管、破产或者其他关、停、并、转状态 在最近 3
43、 年没有参与骗取合同以及其他经济方面的严重违法行为 近几年有较好的安全记录,投标当年内没有发生重大质量、特大安全事故 无资格的单位 招标人的不具独立法人资格的附属单位7.2 投标文件的要求与内容 投标文件的基本要求 必须对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应 实质性要求和条件主要指招标文件中关于招标项目的价格、期限、技术规范、合同的主要条款等内容 投标文件的内容招标投标办法中规定的内容 投标函 投标报价 施工组织设计 商务和技术偏差表7.3 投标文件的部分程序 投标文件的修改与撤回 在投标文件的截止时间前,可以补充、修改或者撤回已提交的 在提交投标文件截止时间后到投标有效期终止前,不得补充修
44、改或撤回 如投标人撤回投标文件,没收投标保证金 投标文件少于 3 个的处理 招标人应重新招标 重新招标后仍少于 3 人的 如属必须审批的项目上,报原审批部门后可以不进行招标 其它建设项目,招标人可自行决定不再进行招标7.4 投标有效期 投标有效期 从投标人提交投标文件截止之日起计算,一般至中标通知书签发日止8.投标保证金 实质是为了避免因投标人在投标有效期内随意撤回、撤销投标或中标后不提交履约保证金或不签署合同等行为给招标人造成损失 投标保证金的形式 可以是现金,也可以是银行出具的保函、保兑支票、银行汇票或现金支票 投标保证金一般不超过投标总价的 2%,最高不超过 80 万元 投标保证金有效期
45、要超过投标有效期 30 天 投标保证金的退还 招标人与中标人签订合同后 5 个工作日内,向未中标的投标人退还投标保证金 投标保证金被没收的情况(两种情况) 在投标文件截止时间后到招标文件规定的投标有效期终止前,投标人撤回投标文件的 中标通知书发出后,中标人放弃中标项目的,无正当理由不与招标人签订合同的,在签订合同时向招标人提出附加条件或者更改合同实质性内容的,或者拒不提交履约保证金的【案例说明】 投标文件在投标截止时间前递交,但投标保证金递交时间晚于投标截止时间 2 分钟,如何处理该投标。 该投标文件是有效文件,但是由于违反了“在按招标文件要求提交投标保证金”这一条,会被视为废标,10. 联合
46、体投标的规定10.1 联合体投标的概念与特点 一般适用于大型建设项目和结构复杂的建设项目 特点 职合体由两个或者两个以上的投标人组成,参与各方的自愿行为 联合体是一个临时性的组织,不具有法人资格 联合体的资格条件 同一专业的单位组成的联合体,按照资质等级较低的单位确定资质等级(就低不就高) 联合体通过资格预审后,任何变化都必须在提交投标文件截止之日前征得招标人同意10.2 联合体投标协议、牵头人与保证金 需向招标人提交由所有联合体成员法定代表人签署的授权书 联合体投标保证金 应以联合体各方或者牵头人的名义提交投标保证金11. 中标的法定条件 判定投标价格低于成本的标准(注意不能低于他自己的成本
47、,可以低于社会平均成本) 设有标底的,投标报价低于标底合理幅度的 不设标底的,投标报价明显低于其他投标报价,有可能低于其企业成本的 确定中标人的时间 评标委员会提出书面评标报告后,招标人在 15 日内确定中标人,但最迟应当在投标有效期结束 30 个工作日确定 中标侯选人公示 采用公开招标的,公示的时间最短应不少于 2 个工作日11.2 报告招标投标情况 规定 招标人应当自确定中标人之日起 15 日内,向行政监督部门提交招标投标情况书面报告11.3 履约保证金 履约保证金非必须,如果招标人要求而中标人拒绝提交的,视为放弃中标 招标人要求中标人提交履约保证金的,招标人应同时向中标人提供工程款支付担
48、保1Z303020 建设工程承包制度1. 建设工程总承包1.3 总承包企业的资质 对工程总承包不设专门资质,分为勘察、设计、施工三个资质1.4 工程项目管理 概念 是指从事工程项目管理的企业受建设单位委托,按合同约定,代表建设单位对工程项目的实施进行全过程或若干阶段的管理和服务 工程项目管理企业不直接从事勘察设计施工任务,与勘察设计施工单位之间也无合同 限制性规定 工程总承包单位可以承担工程项目管理业务 但不应在同一工程项目上同时承担总承包和工程项目管理业务 也不能与另一相对方有隶属关系或者其他利害关系 共同承包的适用范围 大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程,可以由两个以上的承包单位联合共同承包 共同承包的资格要求3.建设工程分包的规定 总承包后可以将非主体、非关键性的工作分包3.2 分包的规定 分包单位的条件 分包单位应具有相应的资质 总承包单位进行分包应经过建设单位的认可(两种方式) 在总承包合同中规定分包的内容 总承包合同中没有规定,事先征得建设单位的同意 特殊情况 劳务作业分包由劳务作业发包