投标文件接收中的法律风险.ppt

1、PPP模式基础理论与应用,主讲人：叶树理 东南大学法学院 教授 东南大学工程法研究所 副所长 东南大学PPP法律研究中心 主任,叶树理除在东南大学法学院从事教学科研工作以外，还是江苏致邦律师事务所综合性法律服务以及非诉讼项目法律服务的主要负责人。已成功策划和组织江苏致邦律师团队完成了若干重大项目的法律服务。自1996年始，长期从事非诉法律服务工作。内容涉及投融资、企业并购、重大基础设施建设等领域，尤其是重大基础设施建设领域业绩更为突出。 2003年至2004年在南京长江第三大桥项目模式设计中，首次在江苏省道路交通基础设施建设中采用了BOT建设模式。与此同时采用TOT模式对已经建成通车的南京长江

2、第二大桥进行了PPP改造。在2003至2004年叶树理历时2年参与南京地铁2号线BOT项目谈判工作，但最终由于改革性原因未能使该项目以BOT方式实施，此诚憾事。,2013年至2015年，历时3年时间叶树理亲自率江苏致邦专业团队全程参与了哈尔滨地铁2号线一期工程BOT项目的前期工作，是哈尔滨地铁2号线一期工程项目商业模式设计的主要贡献人之一。该项目现已正式实施。 叶树理及其团队在轨道交通及重大基础设施建设PPP领域积累了丰富的经验，正在为多个项目的业主、投资人、承包人提供专业、高效和安全的法律服务与模式设计。叶树理已经培养出了一个由律师、工程管理专家、项目管理专家组成的在江苏省处于绝对领先地位、

3、在全国已产生重大影响的工程法律服务专业团队。,目录,1、PPP称呼来源于英美法，最早称PSP（Private-sector-participation）,由于PSP强调私人部门参与，容易和私有化混淆，影响了该称呼的推广，因此现在一般称PPP。 2、世界银行采用的定义：“是私人实体和政府实体之间的为提供公共产品或服务而达成的长期合同，在该合同下，私人实体承担重要风险和管理责任，并且其报酬和绩效挂钩。” 3、欧盟委员会对PPP的定义：“PPP是指公共部门和私人部门之间的一种合作关系，其目的是为了提供传统上由公共部门提供的公共项目或服务。”,（一）PPP概念来源及定义,一、PPP模式理论概述,一、P

4、PP模式理论概述,一、PPP模式理论概述,与PPP相关的称呼,项目融资/Project Finance(金融机构) 特许经营/Concession(全国人大、发改委、住建部等) 政府与社会资本合作(财政部） 政府向社会力量购买服务(李克强、国务院办公厅) 建造/移交-经营-移交/BOT/TOT等(商务部、建筑业等) 鼓励和引导民间投资进入基础设施和公用事业(国务院) 公私合作/合营/伙伴关系(PPP) 民间参与、带资承包(商务部、对外承包业)、招商引资(地方政府),PPP模式图,一、PPP模式理论概述,PPP广义范畴内的运作模式主要包括以下几种： （1）建造、运营、移交（BOT）私营部门的合作

5、伙伴被授权在特定的时间内融资、设计、建造和运营基础设施组件（和向用户收费），在期满后，转交给公共部门的合作伙伴。 （2）建造、拥有、运营、移交（BOOT）私营部门为设施项目进行融资并负责建设、拥有和经营这些设施，待期限届满，民营机构将该设施及其所有权移交给政府方。 （3）建造、移交（BT）民营机构与政府方签约，设立项目公司以阶段性业主身份负责某项基础设施的融资、建设，并在完工后即交付给政府。 （4）建设、移交、运营（BTO）民营机构为设施融资并负责其建设，完工后即将设施所有权移交给政府方；随后政府方再授予其经营该设施的长期合同。,一、PPP模式理论概述,（二）PPP模式分类,（5）民间主动融资

6、（PFI）PFI是对BOT项目融资的优化，指政府部门根据社会对基础设施的需求，提出需要建设的项目，通过招投标，由获得特许权的私营部门进行公共基础设施项目的建设与运营，并在特许期（通常为30年左右）结束时将所经营的项目完好地、无债务地归还政府，而私营部门则从政府部门或接受服务方收取费用以回收成本的项目融资方式。 （6）重构、运营、移交（ROT）民营机构负责既有设施的运营管理以及扩建/改建项目的资金筹措、建设及其运营管理，期满将全部设施无偿移交给政府部门。 （7）设计建造（DB）在私营部门的合作伙伴设计和制造基础设施，以满足公共部门合作伙伴的规范，往往是固定价格。私营部门合作伙伴承担所有风险。,一

7、、PPP模式理论概述,（二）PPP模式分类,（8）设计、建造、融资及经营（DB-FO）私营部门的合作伙伴设计，融资和构造一个新的基础设施组成部分，以长期租赁的形式，运行和维护它。当租约到期时，私营部门的合作伙伴将基础设施部件转交给公共部门的合作伙伴。 （9）建造、拥有、运营（BOO）私营部门的合作伙伴融资、建立、拥有并永久的经营基础设施部件。公共部门合作伙伴的限制，在协议上已声明，并持续的监管。 （10）购买、建造及营运（BBO）一段时间内，公有资产在法律上转移给私营部门的合作伙伴。建造、租赁、营运及移交（BLOT） （11）只投资私营部门的合作伙伴，通常是一个金融服务公司，投资建立基础设施，

8、并向公共部门收取使用这些资金的利息。,一、PPP模式理论概述,（二）PPP模式分类,另外还包括非融资性质 （1）作业外包 政府或政府性公司通过签定外包合同方式，将某些作业性、辅助性工作委托给外部企业/个人承担和完成，以期达到集中资源和注意力于自己的核心事务的目的。一般由政府方给作业承担方付费 （2）运营与维护合同（O&M） 私营部门的合作伙伴，根据合同，在特定的时间内，运营公有资产。公共合作伙伴保留资产的所有权。 （3）移交、运营、移交（TOT） 政府部门将拥有的设施的移交给民营机构运营，通常民营机构需要支付一笔转让款，期满后再将设施无偿移交给政府方。,一、PPP模式理论概述,（二）PPP模式

9、分类,一、PPP模式理论概述,（三）PPP的发展,有数据显示，1985-2011年，全球基础设施PPP名义价值为7751亿美元，其中，欧洲处于领先地位，大约占全球PPP名义价值的45.6%，接下来是亚洲和澳大利亚，所占份额为24.2%，墨西哥、拉丁美洲和加勒比海地区三者合计占11.4%。美国和加拿大所占的份额分别是8.8%、5.8，非洲和中东地区PPP名义价值为315亿美元，占全球份额的4.1%。 需要注意的是，PPP作为传统交付模式的一种补充，仅在能够更好的实现物有所值的情况下才得以使用，在公共投资中的比例只占一小部分。 下图为PPP投资占各国投资的比例,1、全球PPP发展状况,一、PPP模

10、式理论概述,（三）PPP的发展,自1995年实施第一个由国家计委正式批准的BOT试点项目以来，虽然几经反复，PPP模式在中国境内仍然得到长足发展。 据业内人士估算，中国目前已实施的PPP项目应已超过7000个，其中污水处理行业有2000个以上，燃气行业有1000个以上，市政道路项目则有3000到4000个（含BT项目），此外在城市供水、垃圾处理、交通运输、电厂、学校、医院乃至于城镇开发领域，也都有不少以PPP模式实施的案例。,2、PPP在我国的发展,一、PPP模式理论概述,（三）PPP的发展,不论是从时间维度，还是从发展思路来看，PPP模式在中国的发展阶段均可分为以下三个阶段。,2、PPP在我

11、国的发展,一、PPP模式理论概述,（三）PPP的发展,财政部在2014年底推出了30个，总投资1800亿元的PPP示范项目，今年将继续推出第二批示范项目，预计总数为60个，第三批示范项目预计会在2016年推出。今后，国家重点支持开发教育、医疗、养老、安居保障房等领域的PPP项目。,2、PPP在我国的发展,一、PPP模式理论概述,（三）PPP的发展,我国PPP法律体系,一、PPP模式理论概述,（三）PPP的发展,我国PPP法律体系,法律,中华人民共和国政府采购法2002年颁布施行,中华人民共和国招标投标法1999年颁布施行,国务院发布的行政法规及规范性文件,中华人民共和国招标投标法实施条例201

12、2年施行 中华人民共和国政府采购法实施条例 2015年施行,关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见 2010.5.7 关于加强城市基础设施建设的意见 2013.9.6 关于政府向社会力量购买服务的指导意见 2014.9.26 关于加强城市地下管道建设管理的指导意见 2014.6.3 关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见 2014.11.16,一、PPP模式理论概述,（三）PPP的发展,我国PPP法律体系,部门规章： 1、多部门联合发布： 2014.7.4关于公共基础设施项目享受企业所得税优惠政策问题的补充通知； 2014.8.26关于做好政府购买养老服务工作的通知； 2014.9

13、.12关于加快推进健康与养老服务工程建设的通知；2014.12.15印发政府购买服务管理办法的通知； 2014.12.16关于开展中央财政支持地下综合管廊试点工作的通知；2014.12.26关于开展中央财政支付海绵城市建设试点工作的通知；2015.3.17关于鼓励和引导社会资本参与重大水利工程建设运营的实施意见,一、PPP模式理论概述,（三）PPP的发展,我国PPP法律体系,2、发改委发布： 2014.4.1天然气基础设施建设与运营管理办法（部门规章）； 2014.12.2关于开展政府和社会资本合作的指导意见； 3、 财政部发布： 2014.9.23关于推广运用政府和社会资源合作模式有关问题的

14、通知； 2014.11.29关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知；2014.11.30关于政府和社会资本合作示范项目实施有关问题的通知；2014.12.30关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知（试行）； 2014.12.31政府采购竞争性磋商采购方法管理暂行办法；2015.2.15关于印发2015地方政府专项债权预算管理办法； 2015.2.17关于推进地方盘活财政存量资金有关事项的通知；,一、PPP模式理论概述,（三）PPP的发展,我国PPP法律体系,地方性法规,一、PPP模式理论概述,（三）PPP的发展,我国PPP法律体系,地方性法规,一、PPP模式理论概述,（三）

15、PPP的发展,我国PPP法律体系,地方性法规,最早：2004年建设部发布的市政公用事业特许经营管理办法,最近：2015年4月六部委联合发布的基础设施和公用事业特许经营管理办法,力推PPP项目运作。同时，在这个大背景下对特许经营的实施领域和程序做出了进一步规定。,在规定中对于什么是特许经营，特许经营的法律属性是什么，特许经营的范围多大，这些规定没能给出清晰的答案，给特许经营的实施造成了很多困惑和困难。近两年来PPP成为国家经济发展的新引擎，也使PPP和特许经营关系问题变得尤为突出，因此，研究政府特许经营，厘清其与PPP的关系至关重要。,二、政府特许经营解析,二、政府特许经营解析,（一）特许经营的

16、含义,二、政府特许经营解析,（二）特许经营的特征,二、政府特许经营解析,（1）特许经营的对象是公共事务 特许经营是政府将公共事务的经营移交给社会资本。公共事务管理是政府的重要职能之一。,（二）特许经营权的特征,返回,（2）特许经营的授权方为政府 由于公共事务的公共性，特许经营的授权方理应是政府。管理公共事务既是政府的权力，也是其义务。（3）特许经营的被授权方为社会资本 公共事务的管理人本应是政府，但在特许经营下该事务由社会资本行使，因此才需要特许。正如联合国指引所说，公共服务属于政府垄断或受特别法管辖，在这种情况下，由非公共机构实体提供公共服务通常要求适当的政府机构做出授权。（4）特许经营项下

17、公共事务的经营权被委托给社会资本 政府在自行办理公共事务时也可能委托社会资本参与，例如政府修建还贷公路时将工程发包给建设承包商。特许经营与该类工程合同的差别是在特许经营项下，公共事务的经营权被委托给社会资本方，而在一般的工程合同中，政府仍是公共事务的经营者。,二、政府特许经营解析,（二）特许经营的特征,返回,二、政府特许经营解析,（三）特许经营的分类,（1）特许经营属于PPP的一种形式，如果PPP合同构成了政府将公共事务的经营权转移给社会资本，则同时构成了特许经营。 （2）对于不具有经营性的公共事务，一般认为无法设定特许经营，但也有国家（例如巴西）通过创造行政特许权，将社会资本经营此类公共事务

18、的合同界定为一种特殊的特许权，该类特许权通过PPP法规定。 （3）如政府并未将公共事务的经营权转移给社会资本，尽管社会资本承担了融资、建设、维护等风险和责任，并根据绩效获取报酬，不构成特许经营，但属于PPP的一种形式。 （4）PPP强调的是政府和社会资本之间的合作关系，其本身并不是一种独立、统一的合同形式，而是在公共事务管理中通过合理分配风险和利益形成的政府和社会资本之间的长效合作机制，可以建立在各种类型的合同关系上，例如管理合同委托合同，特许经营合同，服务合同等，也可以通过股权合作建立合资关系。特许经营合同只是PPP合同中的一种形式。,二、政府特许经营解析,（四）特许经营与PPP的关系,二、

19、政府特许经营解析,（五）特许经营权PPP项目实操流程,三、PPP模式选择及法律风险分析,（一）PPP运作模式选择的影响因素分析,（1）PPP运作模式选择的前提依据 财政部操作指南（113号文）对PPP的运作模式进行了规定，在本课件第一部分已经详述，在此不做分析。在实践中，所有权归属不同对公私双方的影响主要体现在如下方面：,（2）影响因素 影响PPP具体运作模式选择的因素很多，比如回报机制、收益方式、风险结构、融资需求、政策法规等，但由于PPP运作模式的区别主要是所有权划归的不同，所以只要找出影响PPP项目所有权配置的影响因素，就可以分析选择出不同PPP项目的具有运作模式。 PPP运作模式选择的

20、四类主要影响因素，分别是项目领域、收益方式、特许经营期和物有所值（VFM）。,三、PPP模式选择及法律风险分析,（一）PPP运作模式选择的影响因素分析,（3）各影响因素下PPP运作模式的选择 1、模式选择与项目领域,三、PPP模式选择及法律风险分析,（一）PPP运作模式选择的影响因素分析,独立性 独立性较弱的项目适宜采用BOT模式，独立性较强的项目可采用BOOT模式或BOO模式。 例如学校、医院、政府事务场馆等项目必须保证其稳定的运营，如果运营不畅将会对教育医疗等事业造成较大影响。所以，政府必须在经营期内拥有所有权，才能保证其稳定地为社会提供工作服务，避免项目抵押等活动带来的风险。 于此相对，

21、停车场、文化场馆、福利机构等领域的PPP项目，其经营通常不会影响到其他机构的经营活动，及独立性较强，政府放弃所有权不会对经济、社会带来较大风险，因此，政府可以考虑采用BOOT模式或BOO模式，刺激社会投资者的投资热情，采用更加先进的技术和管理方法，提高公共服务的质量和规模，增加社会福利水平。,三、PPP模式选择及法律风险分析,竞争性 竞争性较弱的项目适宜采用BOT模式，竞争性较强的项目可采用BOOT模式或BOO模式。 有些PPP项目隶属关系明确，且服务对象单一，收益情况稳定，对项目公司的经营能力要求较低，这类项目通常没有与其相竞争的其他项目，政府对这样的PPP项目依赖性更强，通常会拥有项目的所

22、有权，例如保障性住房等； 有些PPP项目的竞争很激烈，同类型的项目很多，其服务对象和收益情况均不稳定，如停车场等。这类项目要求项目公司具有较强的经营能力，才能保证项目的盈利，这一领域中某一项目经营情况发生变化，对整个领域的服务供应影响较小，政府对其依赖性也较小，因此政府可以放弃这类项目的所有权。,三、PPP模式选择及法律风险分析,投资规模 对于投资规模较大的PPP项目，政府应该拥有其所有权，而对于投资规模较小的PPP项目，政府可以在一定范围内放弃所有权。 也就是说，BOT模式更适合大型PPP项目，而BOOT模式则侧重于中型PPP项目，BOO模式侧重于小型PPP项目。 对于规模较大的PPP项目来

23、说，通常其影响也较大，要求投资者具有更高的融资能力，对于这类项目如果将所有权给予项目公司，对政府来说风险就较大，因此，政府会更适合选择拥有其所有权，即采用BOT模式运作；反之，投资规模小的项目通常其影响也会较小，对项目公司的融资能力要求较低，政府放弃所有权的风险也就会较小，因此，选择BOOT模式、BOO模式比较合适。,三、PPP模式选择及法律风险分析,（3）各影响因素下PPP运作模式的选择 2、模式选择与收益方式,三、PPP模式选择及法律风险分析,三、PPP模式选择及法律风险分析,（3）各影响因素下PPP运作模式的选择 3、模式选择与特许经营期 特许经营期也是PPP项目中公私双方谈判的焦点之一

24、，是构成契约的重要组成部分。 如前所述，不论PPP项目应用何种模式，都存在着特许经营期，特许经营期的长短，直接影响着公私双方的成本和收益。对项目公司来说，特许经营期越长，意味着项目公司可以在更长的一段时间内获取收益，而对于政府来说，特许经营期越长，购买服务和监管的成本越大。 因此，项目公司总是希望特许经营期长一点，而政府总是希望缩短特许经营期，双方在这一点上存在着矛盾。三种基本模式的特许经营期从小到大依次是BOT、BOOT、BOO，这说明当政府拥有所有权时，更愿意缩短特许经营期，以尽早收回项目经营权，当然这需要提高购买价格或财政补偿，以保障项目公司的收益；当政府放弃项目所有权时，更倾向于延长特

25、许经营期，增加监管的时间。,（3）各影响因素下PPP运作模式的选择 4、模式选择与物有所值（VFW） 物有所值（VFM）是确认和评估方案时使用的一种方法，用于比较一个项目采用PPP和传统采购模式的优劣。 VFM是value for money的缩写，国外决定是否采用PPP模式建设基础设施项目的一种决策工具。指的是一个项目采用传统体制政府要为项目付出的代价总和与采用PPP模式政府要付出代价总和的差值，VFM0则PPP模式在财务上可行，否则不可行。 三种基本模式的VFM指标值最低的是BOT模式，其次是BOOT模式、最高的是BOO模式。因此可以判断，政府拥有所有权的PPP项目，VFM指标值相对较低，

26、政府放弃所有权的PPP项目，VFM指标值相对较高。这说明，所有权是有价值的，当政府拥有所有权时，就必须给予项目公司更高的回报或放弃一部分利益，因此VFM指标值较小。当政府放弃项目所有权时，就可以要求更高回报或降低对项目公司的财政补偿，因此VFM指标值相对较高,三、PPP模式选择及法律风险分析,（4）PPP项目非招标采购，合并选择承包商（讨论） 基于PPP模式的规范性要求和 PPP项目的基建特点，社会投资人和承包商的选定程序问题，长期以来都是关注焦点。 从实践情况看，在各方面机制较为成熟的招标方式下，将社会投资人和承包商一并进行招选的做法，已为大多数政府所接受。但对于通过非招标方式选定社会投资人

27、过程中，能否将社会投资人与承包商一并进行招选，因为没有明确法律依据，这成为实践中很多项目不能成功落地的一大障碍。 根据招标投标法实施条例第九条第1款第（三）项规定，“已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供的，可以不进行招标”。据此，通过招标方式选定的 PPP项目投资人自身具备承包资质的，承接工程承包任务时依法可以不用招标。,三、PPP模式选择及法律风险分析,三、PPP模式选择及法律风险分析,（4）PPP项目非招标采购，合并选择承包商（讨论） 在实践中，经常会出现另外两种情形：,第一种情形：投资人自身不具备相应资质，与设计、施工单位组成联合体参与投标（联合体本身并不

28、参与投资），不参与投资的联合体成员能否当然承接项目本身的承包任务？,第二种情形：项目本身因种种原因，未选用招标方式而选用了竞争性磋商等采购方式，这种情形下，有资质的投资人（或者没有资质的投资人与其他有资质的联合体成员）在中选后能否不经二次招标，直接承接项目本身的承包任务？,（4）PPP项目非招标采购，合并选择承包商（讨论） 第一种情形，也被称为“两标并一标”，尽管没有明文规定，但因为投资人招选采用了招标方式，而承包商选定遵循的也是招投标程序规定，程序的相同，让“并标”有了理论上的可能。实践中，这一做法也较容易获得所在地主管部门的认同。 但第二种情形在实践中一直未能突破。 非招标方式采购方式下，

29、若PPP项目投资人自身有承包资质或其联合体成员有承包资质，是否也可以不经二次招标直接承接项目承包任务？ 可以从提高社会资本参与PPP项目的积极性、从PPP项目的绩效评价等付费机制对社会资本的客观约束、从PPP项目全生命周期成本降低、项目管理效率提高的角度等方面，分析承包商合并招选的必要性。,三、PPP模式选择及法律风险分析,（1） PPP项目招标文件编制中的常见法律风险评析 政府与社会资本合作模式（PPP）项目在选择合作伙伴时，须采用竞争择优的方式，而招标属于首选或鼓励的选择方式。但是，在PPP项目招标文件编制中，容易出现一些常见的法律风险。 主要发生在时间、资格预审、投标、定标等几个方面,三

30、、PPP模式选择及法律风险分析,（二）PPP项目法律风险分析,1、时间 资格预审文件或招标文件发售期、提交期限 根据中华人民共和国招标投标法实施条例第16条的规定，资格预审文件或者招标文件的发售期均不得少于5日；17条的规定，提交资格预审申请文件的时间，自资格预审文件停止发售之日起不得少于5日；第24条规定，招标文件的提交期限，不得少于20日,三、PPP模式选择及法律风险分析,（二）PPP项目法律风险分析,1、时间 资格预审文件或招标文件异议期 招标投标法实施条例第二十二条的规定：“潜在投标人或者其他利害关系人对资格预审文件有异议的，应当在提交资格预审申请文件截止时间2日前提出；对招标文件有异

31、议的，应当在投标截止时间10日前提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复；作出答复前，应当暂停招标投标活动。”投标保证金退还期 招标投标法实施条例第五十七条第二款的规定：“招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。”对于投标保证金的法律风险，通常表现在两个方面： 一是必须在合同签订后5日内退还，而不是5个工作日。5个工作日有可能等于5日，但也有可能大于5日，但不完全等于5日。 二是退还时，必须将银行同期存款利息也退还，而不能“不计利息”。,三、PPP模式选择及法律风险分析,（二）PPP项目法律风险分析,2、资格预审 资格预审文件与招标文

32、件是否编制为同一份文件？ 按照和暂行规定将资格预审文件与招标文件分列，没有将资格预审文件与招标文件合二为一。当然，如果采取资格后审的，是可以的，也是通常的做法，将其合二为一。但是如果采取资格预审的，一般不合二为一。因此，从审慎、合理、提高效率等的角度出发，建议将资格预审文件与招标文件分开制作。不要合在一起，除非是采取资格后审的方式。 编制资格预审审查标准和方法中的法律风险 根据招标投标法实施条例第十八条第一款的规定：“资格预审应当按照资格预审文件载明的标准和方法进行。”因此，招标人或招标代理机构在编制资格预审文件时，对资格预审审查的标准和方法，必须详细、具体、明确、可操作。 再次或多次资格预审

33、的法律风险 招标投标法实施条例第19条规定：“资格预审结束后，招标人应当及时向资格预审申请人发出资格预审结果通知书。未通过资格预审的申请人不具有投标资格。通过资格预审的申请人少于3个的，应当重新招标。”因资格预审申请文件的提交，有提交的截止期限，且是密封提交，如果允许第一次资格预审审查不通过的申请人修改、补充文件资料，相当于“悬空”了申请截止期限和密封提交的规定。,三、PPP模式选择及法律风险分析,（二）PPP项目法律风险分析,3、投标 投标文件撤回中的法律风险 招标投标法第二十九条的规定：“投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，可以补充、修改或者撤回已提交的投标文件，并书面通知招标人

34、。补充、修改的内容为投标文件的组成部分。”因此，在编制PPP项目招标文件时，对于投标人修改、补充、撤回其投标文件，需注意其法定权利的保障，否则将引起相应的法律风险。 投标文件接收中的法律风险 招标投标法第二十八条第二款规定：“在招标文件要求提交投标文件的截止时间后送达的投标文件，招标人应当拒收。”及招标投标法实施条例第三十六条第一款规定：“未通过资格预审的申请人提交的投标文件，以及逾期送达或者不按照招标文件要求密封的投标文件，招标人应当拒收。”对此，逾期送达或者不按照招标文件要求密封的投标文件，招标人应当拒收，而不是接收后“视为无效投标文件”或“为无效投标文件”。否则，将构成招标人的重大法律风

35、险。 投标人不足三家时处理的法律风险 招标投标法实施条例第四十四条第二款规定：“投标人少于3个的，不得开标；招标人应当重新招标。”因此，如果在开标前，发现投标人少于三家的，招标人需要重新招标。,三、PPP模式选择及法律风险分析,（二）PPP项目法律风险分析,4、定标 中标条件制定中的法律风险 根据招标投标法第四十一条的规定：“中标人的投标应当符合下列条件之一：（一）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；（二）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。”因此，中标人确定的标准有二，要么为综合评价最高；要么经评审的投标价最低。 投标人投标报价

36、相同时处理的法律风险 对于投标人的报价相同，评标委员会在评审时，须按照招标投标法第四十一条的规定以及招标文件的规定进行评审、处理。,三、PPP模式选择及法律风险分析,（二）PPP项目法律风险分析,三、PPP模式选择及法律风险分析,（二）PPP项目法律风险分析,（2）项目运作中主要风险,三、PPP模式选择及法律风险分析,（二）PPP项目法律风险分析,（2）项目运作中主要风险,三、PPP模式选择及法律风险分析,（二）PPP项目法律风险分析,（2）项目运作中主要风险,三、PPP模式选择及法律风险分析,（二）PPP项目法律风险分析,（2）项目运作中主要风险,三、PPP模式选择及法律风险分析,（二）PP

37、P项目法律风险分析,（2）项目运作中主要风险,三、PPP模式选择及法律风险分析,（二）PPP项目法律风险分析,（2）项目运作中主要风险,三、PPP模式选择及法律风险分析,（二）PPP项目法律风险分析,（2）项目运作中主要风险,三、PPP模式选择及法律风险分析,（二）PPP项目法律风险分析,（2）项目运作中主要风险,三、PPP模式选择及法律风险分析,（二）PPP项目法律风险分析,（2）项目运作中主要风险,风险分配原则： 由对风险最有控制力的一方控制相应的风险 承担的风险程序与所有回报相匹配 承担的风险要有上限 风险分担,三、PPP模式选择及法律风险分析,（二）PPP项目法律风险分析,（2）项目运

38、作中主要风险,（一）北京地铁四号线项目 1、合作时间：2006年 合作模式： 北京地铁四号线需投资153亿元，包括107亿元的土建投资和47亿元的机电投资，其中就机电投资部分采取PPP模式。香港地铁股份占比49%，首创股份占比49%，京投集团股份占比2%，共同出资设立项目公司（京港地铁公司），由项目公司负责47亿元的融资及建设、运营。 地铁四号线运营30年后向北京市政府无偿移交。,四、PPP模式典型案例,（二）中信滨海新城城市运营项目 1、合作时间：2014年 合作模式：汕头濠江区政府设立隧道项目公司（国有企业），赋予该企业征地开发及建设隧道工程的权力；中信地产（51%股份）及其他社会资本（4

39、9%股份）合资成立中信滨海新城项目公司（注册资本5亿元），由中信滨海新城项目公司增资并控股隧道项目公司；隧道项目及相关基建运营期满后向汕头濠江区政府完成移交。,四、PPP模式典型案例,（三）巴东水务项目 1、合作时间：2014 合作模式：该项目实际上是通过吸收投资基金进行配资，通过政府及贵州水投集团大力支持，实现项目公司上市后，投资基金退出。不同于其他PPP项目采取的BOT运营方式，该项目采取的应为BOO模式，即通过打包上市完成投资基金的退出后，由项目公司一直持有运营。,四、PPP模式典型案例,（四）国家体育馆（鸟巢）项目（失败） 1、合作时间：2003年 合作模式：该项目在后期建设中设计方案

40、屡变，建设工期一压再压，成本超支严重；且在运营阶段因档次过高，市场需求有限，利润不抵维护成本，各方矛盾不断。2009年8月，北京市政府同中信集团联合体签署协议，由政府行使北京市国有资产经营有限责任公司持有的项目公司58%股权，主导场馆运营，并承担相应责任，中信集团联合体退出运营决策，享有及承担42%股权对应的权益及义务。由社会资本主导运营是PPP模式的核心要素，中信集团联合体退出运营，宣告了该PPP案例的失败。,四、PPP模式典型案例,（五）PPP在公立医院中的实践案例 对于地方政府而言，公立医院大多存在医疗设备陈旧，医疗环境欠佳，医院以药养医，医疗收入入不敷出等问题，迫切需要通过设备更新、迁

41、址别建、改善管理运作等方式提升地方医疗服务水平，因而对社会资本参与公立医院服务有强烈的需求。对于社会资本而言，医院和医疗服务属于垄断资源，社会资本原本无法渗透。然而随着老龄化社会问题日益显著，健康问题将越发成为社会大众关注的焦点，收入的增加以及生活质量的提高使得越来越多的的人愿意、也有能力花更多的钱在自己的身体健康上。由于公立医院的公益性质、税收优惠、良好的品牌效应，社会资本看好医院、尤其是公立医院的发展前景，也非常希望参与到公立医院的投资运营中。 医院是国外PPP应用的重点领域，在许多发达国家，如英国、加拿大、澳大利亚都获得了成熟的应用。在我国，随着医疗卫生体制改革不断推进，PPP也逐步被引

42、入医疗卫生服务领域中来，成为政府或公立医疗机构与民营资本合作的平台。,四、PPP模式典型案例,政府 部门或公立医院,民营机构（获特许权）,广州市第一人民医院,广济医疗器械有限公司,四、PPP模式典型案例,1、PFI模式：广州广和医院 指政府部门或公立医院提出新建医院的项目，通过招投标，获得特许权的民营机构进行医院的建设和运营，从政府或公立医院收取费用以回收成本。,门头沟区医院,凤凰医疗集团,凤凰医疗集团通过对医院进行投资，改善医院的医疗设施和诊疗服务水平,换取在19-48年的期限内管理和运营医院、收取医院管理费以及为医院供应药品、器械及耗材的权利,四、PPP模式典型案例,2、 ROT/ IOT

43、 模式：北京门头沟区医院 政府部门或公立医院将既有的医院改造项目移交给民营机构，由后者负责既有设施的运营管理以及扩建/改建项目的资金筹措、建设及其运营管理，当约定期限届满后，将全部设施无偿移交给政府部门。,香港企业家吴镇明先生投资兴建,委托汕头大学医学院第一附属医院全面经营管理,四、PPP模式典型案例,3 EPC模式：汕头潮南民生医院 指民营机构受公立医院委托，按照协议对医院建设项目的设计、采购、施工、试运行等实行全过程或若干阶段的承包。民营机构只参与运行前环节，医院的管理和人员全部来自托管方公立医院，资方不参与医院的运营和管理，是典型的交钥匙工程。,一年内，医院就实现了运营的收支平衡,深圳市

44、政府,香港大学,双方共组医院董事会，港大成立的医院管理层负责具体的营运工作。在人员管理方面，滨海医院员工由港大实行全员聘用，参照香港的筛选考核以及薪酬机制，并不同于其他公立医院员工政府公务员的身份。在香港大学管理的5年之后，政府将不再为医院提供财政支持，医院盈亏自负。,四、PPP模式典型案例,4、 O&M模式：香港大学深圳医院（滨海医院） 指医院由政府出资兴建，具体的运营工作则由私营机构的管理团队负责。政府和私营机构成立董事会。医院归政府所有，运行初期，政府会进行一定的财政补贴，后期往往由医院的管理团队自负盈亏。,（六）其他典型PPP项目 1、哈尔滨市地铁二号线BOT项目 2、南京纬七路过江隧

45、道项目 3、南京纬三路过江隧道项目 4、南京长江二桥、三桥项目 5、宁天城际一期工程BT项目 ,四、PPP模式典型案例,结语,PPP模式的大力推广和广泛运用将会为政府和社会资本、金融机构的合作带来更大空间，并改变传统的政府类项目、基础设施和公用事业投融资领域的既有模式，实现以真正的项目资产、政府财政信用为支撑，拓宽项目融资渠道。社会资本负责项目的投资、建设和运营将有利于发挥其自身平台优势和技术优势，促进其产业链发展与整合。有利于进一步推动多层次资本市场发展，创新债权投资、股权投资及项目资产支持等发展模式。 主导政府和社会资本合作（PPP）的财政部，出台了PPP项目物有所值指引（征求意见稿），这份文件和已于2015年4月公布的PPP项目财政承受能力论证指引一道，成为PPP项目准备前必须迈过的“门槛”。 财政部门出台两个指引，给未来PPP项目提出了标准，意味着只有在项目能够比传统政府采购模式更高效、更经济的情况下才采用PPP模式，同时对于符合条件的PPP项目也有先后取舍。,Thank You For Your Attention,