1、第五章 违宪审查制度,一、违宪审查制度的含义,二、违宪审查的体制,三、我国的违宪审查制度,复习思考题,一、违宪审查制度的含义,（一）违宪的含义,1违宪的概念,2违宪与违法的区别,（二）违宪审查制度的含义,违反根本法意义上的宪法的行为。,2违宪与违法的区别,违宪审查制度 是指由特定国家机关依据特定的程序和方式对宪法行为是否符合宪法进行审查并作出处理的制度。,二、违宪审查的体制,（一）最高代表机关审查制,（二）司法审查制,（三）宪法法院审查制,（四）宪法委员会审查制,（一）最高代表机关审查制,1含义： 由作为民意代表机关的立法机关审查宪法行为是否违反宪法的制度。 2代表国家：英国、前苏联3特点：事
2、后审查、抽象审查4理论基础：议会至上原理,【经典名言】,（议会有）“制定和废除一切法律之权力”，“英国法律不承认任何个人和团体有推翻或驳回议会立法的权力。” “那种认为法院有资格蔑视一部议会法令之规定的想法对任何一个有我国历史和宪法法律知识的人来说，都是不可思议的和令人吃惊的。既然议会至上已被1688年革命所最终确证，那么任何这样的想法都已经变得过时了。” “立法机关在制定法律时须得仔细检查该法是否与宪法相一致这意味着宪法解释应由议会执行。这属于主权行使问题，故议会才是审查自己法律合宪与否得法官。”,（二）司法审查制,1含义,2起源：马伯里诉麦迪逊案,4特点:事后审查、附带式审查,由普通法院在
3、审理案件的过程中附带地对适用于该案件的法律的合宪性进行审查的制度。,3代表国家：美国、日本,2司法审查制的起源,博纳姆医生案？,马伯里诉麦迪逊案？,想一想？,博纳姆医生案,【案情】：博纳姆是剑桥大学的一个外科医生，他未经医师协会许可便擅自在伦敦开业，医师协会以此为由给予他罚款与监禁。【判决】：“在许多案例中，普通法将控制议会法案，且有时判决它们完全无效；当议会法案违反了普遍权利或理性，或不可能被实施，那么普通法就将控制它并判决这类法案无效。”柯克,马伯里诉麦迪逊案,案情：,马歇尔,国务卿,首席大法官,亚当斯,马歇尔,埃尔斯沃思,杰弗逊,麦迪逊,总统,评析,马伯里诉麦迪逊案评析,1法院在审理本案
4、时查明的三个问题,2违宪的法律无效,3阐明法律的意义是司法机关的职责,总结,（）申请人是否有权利得到他所要求的委任状？,（）如果他有这个权利并且这一权利受到了侵犯，这个国家的法律是否为他提供了救济？,（）如果法律确实为申请人提供了救济，是否指由本法院发出法院强制执行令？,“委任状一经总统签署，任命即为作出；一经国务卿加盖台众国国玺，委任状即为完成。既然马伯里先生的委任状已由总统签署，并且由国务卿加盖了国玺，那么，他就己经被任命了；因为创设该职位的法律赋予该官员任职5年，不受行政机关干预的权利，所以，这项任命是不可撤销的，而且赋予该官员各项法律上的权利，这些权利受他的国家的法律的保护。因此，在本
5、法院看来，扣留委任状的行为不是法律所授权的行为，而恰恰是对法律赋予的权利的侵犯。”,“公民自由权的真正实质当然包含一切人在受到侵害时有要求法律保护的权利。政府的首要责任之一就是提供这种保护。合众国政府被宣称为法治政府，而非人治政府。如果它的法律对于侵犯所赋予的法律权利不提供救济，它当然就不值得这个高尚的称号。” “本院认为：马伯里有权利得到任命状，拒发任命状侵犯了他的权利，他的国家的法律应当对他提供救济。”,第一，原告所申请的强制执行令的性质,第二，法院的权力 宪法第3条第2款： “在一切有关大使、公使、领事以及州为一方当事人的案件，最高法院有初审管辖权；在上述所有其他案件中，最高法院有关于法
6、律和事实的上诉管辖权。”,“根据合众国宪法，总统被授予某些重要的政治权力，在行使其权力时，他运用其自由裁量权，并且仅仅以其政治品质对他的国家负责，并对他个人的良心负责。为有助于总统履行这些职责，总统被授权任命特定官员，这些官员根据总统的授权行事，并执行总统的命令。在这种情况下，官员们的行为就是总统的行为，无论对于运用行政裁量权的行为方式持有什么样的观点，仍然不存在并且不能存在控制裁量权的权力。作为官员，其行为从来不能被法院审查。”,“立法机关的权力是限定的和有限制的，并且这些限制不得被误解或忘却。宪法是成文的。”“当然，所有那些制定成文宪法的人们都是想要制定国家的根本的和最高的法律。因此，一切
7、这种政府的理论必定是：与宪法相抵触的立法机关法案是无效的。”,“应该强调的是，确定法律是什么是司法部门的权限和职责。那些把规则适用于具体案件的人们，必定有必要对规则进行阐释和解释。假如两个法律相互冲突，法院必须决定哪一个适用。所以，假如法律与宪法相抵触，假如法律和宪法都适用某一具体案件，那么，法院要么无视宪法，适用该法；要么无视该法，适用宪法。法院必须决定这些相互冲突的规则中哪一个管辖该案。这就是司法职责的本质。 ”,“当我想到他的伟大、正义以及智慧时，我确实完全相信，如果要用一个人物来代表美国的法律，那么无论是怀疑者还是崇拜者，他们都会同样毫无争议地赞同只能是一个人，这就是约翰马歇尔。” 霍
8、姆斯,（三）宪法法院审查制,1含义： 指由设立专门的宪法法院行使违宪审查权的制度。世界上第一个宪法法院是1920年的奥地利宪法法院， 2代表国家：德国、俄罗斯3以抽象审查为主，以附带审查为辅；,（四）宪法委员会审查制,1含义 指由设立专门的宪法委员会行使违宪审查权的制度。2代表国家：法国3特点：事前审查、抽象审查,四、我国的违宪审查制度,（一）我国违宪审查制度的现状,（二）我国的违宪审查制度的缺陷,【评析】良性违宪：郝派、童派,（一）我国违宪审查制度的现状,1宪法,2立法法第88条、第90条第1、2款、第91条第1、2款（20003）,【案例链接1】： 孙志刚案,【案例链接2】： 三博士上书全
9、国人大常委会,3法规审查备案室的成立（20045 ）,4法规备案审查工作程序和司法解释备案审查工作程序（ 200512 ）,【案例链接3】 不幸能否改变,【案例链接4】：广州律师上书全国人大 呼吁城乡同命同价,【案例链接5】 胡星斗建议案,第62条全国人民代表大会行使下列职权：（二）监督宪法的实施；（十一）改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定 第67条全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：（一）解释宪法，监督宪法的实施；（七）撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；（八）撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议；,
10、立法法第88条,（一）全国人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律，有权撤销全国人民代表大会常务委员会批准的违背宪法的自治条例和单行条例；（二）全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规，有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规，有权撤销省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准的违背宪法的自治条例和单行条例；,2立法法第90条第1款,国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行
11、审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。,立法法第90条第2款, 前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。,立法法第91条第1款,全国人民代表大会专门委员会在审查中认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向制定机关提出书面审查意见；也可以由法律委员会与有关的专门委员会召开联合审查会议，要求制定机关到会说明情况，再向制
12、定机关提出书面审查意见。制定机关应当在两个月内研究提出是否修改的意见，并向全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会反馈。,立法法第91条第2款,全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会审查认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触而制定机关不予修改的，可以向委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案，由委员长会议决定是否提请常务委员会会议审议决定。,孙志刚案,2003年6月12日，孙志刚家人捧着孙志刚的骨灰返回其老家,三博士上书全国人大常委会,案情： 2003年5月14日，俞江、滕彪、许志永三位法学博士，以传真形式向全国人大常委会提出“关于审查城市流浪乞讨人员收容
13、遣送办法的建议书”，认为1982年由国务院颁布的城市流浪乞讨人员收容遣送办法与我国现行宪法和有关法律相抵触，应予以改变或撤销。,问题： 1.该案与我国现行宪法和有关法律哪些规定相抵触？ 2.该案涉及全国人大常委会何种权力、普通公民的何种权利？,国务院于2003年6月颁布城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法，同时宣布废止城市流浪乞讨人员收容遣送办法。,全国人大常委会办公厅新闻局牛龙云在瞭望杂志上撰文指出，“孙志刚事件”和三博士上书全国人大常委会事件，也许将被记入中国依法治国的历史之中。,法规审查备案室,该机构隶属于全国人大常委会法制工作委员会 。它不仅负责法规备案，更重要的是审查下位法和上位法
14、尤其是宪法的冲突和抵触。,全国人大常委会明确违宪审查程序,违宪法规的纠正程序,广州律师上书全国人大 呼吁城乡同命同价,【案情】： 2007年元旦，广州律师周玉忠向全国人大常委会寄出一份快递，请求常委会对最高院的关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释(以下简称解释，2004年5月1日实施)进行审查。,【理由】,1。该解释第25条规定残疾赔偿金、死亡赔偿金应根据受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准计算。出现了许多在同一事故中“城里人比农村人命金贵、同命不同价”的情况，在客观上造成了人与人的不平等，并且这种规定与宪法、法律相抵触，应立即予以修改或废止。 2。
15、根据关于加强法律解释工作的决议第2条规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。”最高人民法院以户籍作为公民遭受人身损害时计算残疾赔偿金或死亡赔偿金的依据，没有法律上的依据，不属于“具体应用法律、法令的问题”，超越了司法解释的权限。,胡星斗建议案,2004年11月9日，北京理工大学教授胡星斗向全国人大常委会递交了一份名为对二元户口体制及城乡二元制度进行违宪审查的建议书。在这封长达2500字的建议书中，胡星斗对现行的二元制的户籍制度提出了质疑。,（二）我国的违宪审查制度的缺陷,1提案主体的程序性权利不够健全2违宪审查的范围较窄 3法规审查备案室缺乏独立性和足够的
16、权威,郝派,郝铁川：论良性违宪，法学研究 1996年第4期 社会变革与成文法的局限性-再谈良性违宪兼答童之伟同志，法学研究1996年第6期 温柔的抵抗-关于“良性违宪”的说明，法学 1997年第5期,童派,童之伟：“良性违宪”不宜肯定-对郝铁川同志有关主张的不同看法，法学研究1996年第6期 宪法实施灵活性的底线-再与郝铁川先生商榷，法学1997年第5期 韩大元：社会变革与宪法的适应性-评郝、童两先生关于“良性违宪”的争论法学1997年第5期 阮露鲁：立宪理念与良性违宪之合理性-评郝、童两先生关于良性违宪的争论法学1997年第5期,1名词解释：违宪审查制度2违宪审查主要有哪些体制？3试评述我国的违宪审查制度。,复习思考题,
