1、专利审查中网络证据的证据能力及证明力研究 朱殿尧 吴黄飞 国家知识产权局专利局专利审查协作北京中心 摘 要： 本文针对审查员检索到的网络对比文件的原始链接被删除后其证据能力的有无问题从法理和现有法律框架内进行了分析和论证, 审查员提供的网络对比文件由于提供的阶段和主体不同具有自己的特性, 应当对这种特性具有清晰的认识。最后本文还指出, 对原始网络链接删除后的网络对比文件证据效力的认定具有的现实意义。关键词： 网络证据; 专利审查; On Ability and Weight of Network Evidence in Patent ExaminationZHU Dianyao WU Huan
2、gfei Abstract： This article focuses on the analysis and demonstration of ability and weight of evidence of prior reference which is searched by the examiner from internet when the original linkage of the prior reference is deleted. Different collection stage and supplier of network evidence offered
3、by the examiner make network evidence different character. This character should be well recognized. The realistic significance of recognition of ability and weight of network evidence is stated in the end of this article.Keyword： network evidence; patent examination; 发明专利申请进入实际审查程序后, 审查员需要在现有技术中进行检
4、索, 从而评价本申请的新颖性、创造性以及是否符合专利法规定的其它要求。现有技术包括存在于互联网或其它在线数据库中的资料, 其中互联网数据已经被广泛应用于审查实践中, 互联网数据不同于传统出版物, 互联网原始数据具有随时灭失的风险, 当审查员在通知书中引用了互联网数据证据材料, 申请人在收到通知书时或之后, 由于互联网原始数据被删除, 申请人会向审查员质疑通知书附件中互联网证据材料复制件的证据能力, 即此时审查员引用的互联网数据是否能作为评述本申请新颖性或创造性的证据。在专利无效诉讼中, 对于两造提出的网络证据材料后因原始链接被删除, 其证据能力也未得到法庭的认定。以上情形给审查员带来了困惑,
5、在网络原始数据被删除的情况下, 审查员不能确认原来检索到的文献是否还能继续作为现有技术使用, 迄今为止尚未有人对这种困惑给出理论上具有确定性结论的论证。下文将对网络证据的形式、属性作出学理上的分析, 在法理和现行法律框架下论述网络证据原始数据被删除后, 审查员提供的原始数据复制件的证据能力及证明力问题。在作出肯定性结论的基础上进一步指出现有技术在大数据时代呈现出的时代特性, 实务工作应当依法与时俱进, 以及审查工作中采信原始数据复制件对于维护市场经济秩序具有积极意义。一、网络证据形式及属性网络证据是审查员利用网络检索工具检索得到的结果, 一般以网页页面的形式或页面附件的形式存在, 比如技术论坛
6、、技术博客、FTP 文件等, 其内容除了公开了发明申请的相关技术内容外, 还应满足时间要求, 即有网络内容上传的时间标识, 且上传时间早于本申请的申请日, 要求优先权的申请还应早于优先权日。中华人民共和国专利法 (以下简称专利法) 中华人民共和国专利法实施细则 (以下简称专利法实施细则) 及专利审查指南 2010中都没有对网络证据的属性作出具体的规定, 故专利审查中网络证据应满足上位法和相关法的相关规定。专利法第三十五条规定:发明专利申请自申请日起三年内, 国务院专利行政部门可以根据申请人随时提出的请求, 对其申请进行实质审查;第三十九条规定:发明专利申请经实质审查没有发现驳回理由的, 由国务
7、院专利行政部门作出授予发明专利权的决定, 发给发明专利证书, 同时予以登记和公告。可见, 专利审查行为属于行政行为, 审查员和申请人是行政法主体, 审查员提供的网络证据属于行政程序证据, 该证据适用的阶段是行政程序阶段。虽然我国目前没有统一的行政法, 但是最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题规定对行政诉讼证据做了相应规定, 行政诉讼证据应当满足关联性、合法性和真实性。审查中的网络证据还是行政程序阶段的证据, 行政程序证据与行政诉讼证据都属于证据的种类, 从本质上讲, 都是具有法律意义的证据。两者都具有证据的基本属性, 即客观性 (真实性) 、关联性、合法性。二者的衔接主要表现在:行政诉讼的一部
8、分证据来源于行政程序证据。如果审查阶段的网络证据满足行政诉讼中对证据的要求, 则网络证据在行政阶段也具有证据能力。审查员审查发明专利申请一般经过检索、发出通知书、接收申请人陈述意见及修改后的申请文件 (如果申请人修改的话) 、发出授权通知书或驳回决定, 其中发出通知书和接收申请人陈述意见及修改后的申请文件往往会历经若干次。检索过程是审查员通过专门的数据库或互联网检索对比文件, 用于评述本申请的新颖性和创造性, 是行政取证程序;审查员将对比文件或对比文件的必要信息 (如对比文件的公开时间、专利对比文件的申请号、网络对比文件的出处等) 发送给申请人, 并在通知书中说明对比文件影响本申请新颖性或创造
9、性的理由, 是行政举证程序;申请人答复审查意见, 是行政质证程序;审查员最后发出授权通知书或驳回决定, 是行政认证程序。网络证据是审查员通过在公开的网络检索得到的, 取证方式合法, 网络证据的形式通常为网页或网络文件的打印件或电子扫描件, 证据材料形式合法, 即满足证据的合法性要求;网络证据通常经审查员的确认公开了本申请的相关技术内容, 满足关联性, 即使申请人与审查员在关联性上发生分歧, 通过通知书和意见陈述书形式的沟通也是相对容易达成一致的。被删除后的网络证据由于在原始出处找不到, 其真实性受到了质疑, 如网络证据的时间真实性、内容真实性、出处真实性、审查员行为真实性。对于网络证据, 要求
10、网络页面需有网页或网页附件的上传日期或修改日期 (为便于说明本文主题, 此处假设网站的上传日期或修改日期是真实的) 及具体网页地址, 并随网络证据具体技术内容一同发送给申请人。二、法理分析最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定 (2001 年 12 月 21 日以法释200133 号公布) 第六十九条规定无法与原件、原物核对的复印件、复制品不能单独作为认定案件事实的依据。以民事诉讼法中以上证据能力的标准来衡量, 原始网络内容被删除的网络证据材料似乎不能作为行政诉讼阶段的证据, 也不能作为行政程序阶段的证据, 但是民事诉讼主体是地位平等且具有对抗性质的, 而专利审查是行政行为, 将行政程序中专利
11、审查员与申请人之间的关系定位为对抗性关系是不恰当的, 至少是可以商榷的。从法理而言, 审查员提供的被删除链接的网络证据复制件应当在后续审查中被采用, 论述如下。首先, 专利审查作为一种行政行为, 具有服务性的时代特征。19 世纪的价值观念强调斗争, 它是以人性恶为基本价值取向的。基于这样一种价值选择, 19 世纪的行政法学认为, 行政主体与行政相对人的关系在状态上是一种利益冲突关系, 在行为上是一种斗争关系, 在观念上是一种互不信任的关系。因此, 行政行为被认为是一种主权者的命令。20 世纪的人文精神是以人性善为基本的价值取向的, 强调社会的和谐、持续发展。基于这样一种人文精神, 20 世纪以
12、来的行政法学认为, 行政主体与行政相对人的关系在状态上是一种利益一致关系, 在行为上是服务与合作的关系, 在观念上是一种互相信任的关系。因此, 行政行为被认为是行政主体在行政相对人的合作下所做的公共服务行为即公务行为。专利审查员与申请人正是这样的一种公共服务关系, 这是由专利制度的基本属性决定的。专利制度能够解决 Arrow 信息悖论希望购买信息的人由于信息没有充分公开而不能对信息做出估价, 但是一旦对信息的潜在购买者公开信息的情况下, 潜在购买者由于已经获取信息, 因而也不必再购买信息。专利制度可以解决这种信息悖论;专利制度能够促进公有领域知识的增长, 比如, 由于政府对专利权人排他性权利的
13、补偿可以刺激专利权人将原有的技术秘密进行公开, 个人或企业为避免侵犯他人专利权, 他们会努力的在他人专利权保护的范围以外进行创新;专利权能够刺激对授予专利权的发明进行商业投资, 从而使公众从这些发明中获得更多利益, 而缺乏专利保护是不可能做到这一点的。从专利制度的基本原理上讲, 专利审查行为是服务性质的, 审查员的角色在发明的申请人与公共利益之间的角色是中立的, 在私人权利与公共财产领域应当在专利法的框架下保持均衡, 既不让公有领域的资源进入私人权利的范围内, 同时又能保护发明人的个人劳动成果, 促进专利制度目的的实现。其次, 专利审查作为一种行政行为应当遵循狭义的比例原则, 即均衡性原则。均
14、衡性原则要求行政机关拟实施行政行为, 必须进行利益衡量, 只有通过利益衡量, 确认实施该行为不仅对于实现相应行政目标是适当和必要的, 而且可能取得的利益大于可能损害的利益, 收益大于成本, 才能实施。对于原链接被删除的网络证据, 由于发明申请要求保护的内容已在面向公众的网络公开, 其内容属于公有领域, 如果由于审查员提供的证据复制件不能作为证据采用而使得发明授权, 即使得公有领域的知识财产进入私人领域从而限制了公众实施相关知识财产的自由。现今专利审查工作中, 网络证据已被广泛使用, 审查员在取得网络证据时, 网络链接仍然可用, 从理论上讲可以申请证据保全或公证, 从而确保证据能力无疑, 但是从
15、专利审查行政行为的经济性角度而言, 证据保全或公证对于专利审查行为成本过高, 不具有实际操作性。第三, 审查员个人与发明申请人之间没有利益关联, 发明的授权与否也不影响审查员的个人利益, 审查员没有动机提供不合法甚至造假的网络证据复制件, 这无论如何不符合审查员的职业操守, 从理性的经济人角度来讲, 审查员也没有任何动机捏造出一篇技术性的文献。同时, 证据造假也会使得审查员承担职业风险和道德风险。因此审查员主观上没有动机提供不真实的证据, 即审查员行为真实性能够得到保障, 同时也保障了网络证据的时间真实性、内容真实性、出处真实性。三、现行法律框架下的证据能力分析2002 年 10 月 1 日起
16、施行的最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定第十二条规定:根据行政诉讼法第三十一条第一款第 (三) 项 (89 年行政诉讼法, 对应 14 年行政诉讼法第三十三条) 的规定, 当事人向人民法院提供计算机数据或者录音、录像等视听资料的, 应当提供有关资料的原始载体, 提供原始载体确有困难的, 可以提供复制件。可见, 审查员提供的网络证据复制件有证据能力, 可以作为证据。最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定第七十一条第一款第 (五) 项规定, 无法与原件、原物核对的复制件或者复制品不能单独作为定案依据。审查员提供的网络证据复制件不应当认定为“单独”定案依据, 在审查员进行审查时, 尤其是
17、初次发出通知书并附有网络证据复制件时, 审查员与申请人是中立关系, 并且审查员具有类似“勘验人”的资格, 至少应当采信审查员行为的真实性, 因此审查员提供的链接被删除的网络证据复制件不属于最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定第七十一条第一款第 (五) 项规定的情形。四、证明力的加强网络证据的复制件不但具有证据能力, 其证明能力还可以通过适当的行政行为得到加强。刑事诉讼中证据证明标准是最高的, 最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释 (2012) 第九十三条规定, 应当着重审查提取、复制电子数据是否由二人以上进行。如果审查员在下载网络证据时, 经其他审查员确认网络证据存在的真实
18、性时, 则在无相反证据时, 审查员提供的网络证据复制件达到了刑事诉讼证据证明的标准, 自然也达到了行政诉讼证据证明的标准, 并且具有更高的证明力。五、现有技术观念的突破专利法第二十二条第五款对现有技术做出了规定, “本法所称现有技术, 是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。”关于现有技术一段经典的表述大意如下, 图书馆某一角落被灰尘覆盖的一本技术书籍, 即使在申请日之前一直无人借阅, 它依然属于现有技术。人们习惯了现有技术具有一种有形的、永不消失的物理形态, 而容易将网络证据尤其是网页证据作为一种特例或补充。当下是大数据时代, 网络上有大量的技术博客、微博、论坛, 使得人人可以表达自己的见解
19、, 大量富有价值的技术信息、外观设计源源不断的上传至网络, 进入公共知识财产领域, 又由于网络数据的快速更新性和易失性, 伴随大量网络数据的出现, 部分已有网络数据也不断消失, 数据本身虽然消失了, 但是进入公有领域的知识财产被人们获取并保留了下来。我们应当接受现有技术的记录不断涌现又不断消失的形态, 这样的形态已经成为一种常态。六、现实意义综上所述, 在网络链接被删除的情况下, 承认审查员提供的网络证据材料的证据能力符合法理, 也没有突破既有法律框架, 会大大增加审查员采用网络证据的数量。同时, 对于申请和审查实务具有一定指导意义, 申请人在专利申请的查新阶段, 应该重视对互联网数据的检索,
20、 防止因为网络证据影响申请的可专利性, 避免对申请人自身造成时间和经济上的消极影响;对于审查员而言, 同样应当重视互联网数据的检索, 并及时、规范地对网络证据复制件进行保存。在互联网原始数据被删除的情况, 审查员应当秉持依法、中立的态度, 对保存的证据进行出示, 正确的界定公有领域和私权利之间的边界。承认审查员提供的网络证据材料的证据能力还具有巨大的现实经济意义。如, 有少量权利人恶意抢注商标、申请垃圾专利, 或伪造著作权证明后, 向电商平台发起恶意投诉, 要求下架指定“侵权”商品, 甚至在恶意投诉后, 私下向卖家收取“保护费”。这些恶意投诉都是先盯住了卖家才申请或注册相关知识产权, 否则无法
21、准确找到打击目标。电商平台可以将商品上架时间进行显示, 且设为不可修改模式, 使网页信息具备时间要素, 从而可以被审查员认定为现有技术, 进而有效预防这种恶意申请、注册、诉讼。七、结语本文对专利审查中逐渐增多的网络证据被删除现象给审查实务带来的困惑进行了讨论, 对网络证据原始数据灭失情形, 做了法理分析, 并在三大诉讼法的框架下进行了横向比较分析, 肯定了审查员保存的网络证据复制件证据能力, 这种肯定有助于申请和审查实务中扩大对互联网数据的检索, 更全面准确的界定权利要求保护的范围, 同时对维护市场经济秩序、抑制专利权的滥用具有积极作用。注释()1 中华人民共和国国家知识产权局, 专利审查指南
22、 2010M, 知识产权出版社, 第 154 页。 ()2 (2015) 京知行初字第 5446 号, (2015) 苏知行终字第 00001 号, (2016) 京行终 1448 号, (2014) 高行终字第 1571 号, (2016) 京行终 1983 号。 ()3最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定 (2002 年 6 月 4 日最高人民法院审判委员会第 1224 次会议通过法释200221 号) , 第五十四条、第五十五条、第五十六条。 ()4 行政程序证据制度研究, 王维民, 中国言实出版社, 2014 年, 第 21页。 ()5 同 3, 当事人向人民法院提供计算机数据或者录音、录像等视听资料的, 应当符合下列要求:提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的, 可以提供复制件。 ()6 姜明安, 行政法与行政诉讼法 (第六版) M, 北京大学出版社, 高等教育出版社, 2015 年, 第 150-151 页。 ()7美Amy L.Landers, Understanding Patent lawM, Lexis Nexis, 2008:p11-13。 ()8 姜明安, 行政法与行政诉讼法 (第六版) M, 北京大学出版社, 高等教育出版社, 2015 年, 第 73-74 页。 ()92015 年阿里巴巴知识产权保护年报, 第 26 页。
