1、中国特色公职律师运行机制的完善研究 四川省司法厅课题组 陈明国 四川省司法厅 基金：2016 年度全国司法行政系统理论研究规划课题, 课题编号 16GH043在今年 7 月召开的全国司法厅 (局) 长座谈会上, 张军部长提出, 各级司法行政机关要以公共法律服务体系建设为总抓手, 统筹推进司法行政各项工作。公共法律服务体系内涵丰富, 包括律师、公证、司法鉴定、法治宣传、人民调解等 11 个方面的内容。公职律师制度作为中国特色律师制度的组成部分, 自然属于公共法律服务体系建设的重要内容。发展壮大公职律师队伍, 有利于充分发挥律师在全面依法治国中的重要作用。某种程度上, 公职律师制度发展是我国依法治
2、国、依法行政建设进程发展的缩影, 更是我国律师制度发展日趋成熟的标志之一, 其背后蕴含了深厚的政策、法理和现实基础, 既宏观上反映了依法治国背景下律师制度的发展完善, 也反映了法律服务市场化背景下政府法务市场的规范化。公职律师诞生, 既满足政府法律事务关于效率的要求, 又适应法律规范约束的必要性。经过多年的改革试点, 公职律师制度在队伍规模、职责定位、权利义务、管理模式等方面已形成了一套具有地方特色又行之有效的运行机制, 在参与行政决策论证、提供法律意见、促进依法办事、防范法律风险等方面发挥了良好效果。但客观审视, 我国公职律师制度还存在影响职能有效发挥和长远发展的制度性和机制性问题, 有必要
3、进一步完善。因此, 面对公职律师制度, 如何在理论上进行认识和回应, 如何对这一已经持续多年的改革实践进行梳理和评估, 未来公职律师制度的具体机制该如何完善?是摆在我们面前亟待解决的重大课题。一、公职律师运行机制实证考察(一) 公职律师的岗位设置在公职律师的运作实践中, 设置或规定公职律师数量的模式有两种:一种是对独立占用编制的专职公职律师数量设定限制, 如在垂直管理的国税、海关、工会等机关和组织中, 公职律师的数量由最高或省级机构设定, 其优势在于充分考虑行业特点及其对法律服务需求的特征。另一种模式则是对在行政机关、事业单位、人民团体中工作的岗位公职律师的数量不设限制。在过去的公职律师制度试
4、点中, 因公职律师队伍建设处于初创阶段, 各地大力鼓励各单位选拔符合条件的工作人员兼任公职律师, 因此大多数单位并未在制度上对公职律师数量作出限制。调研发现, 在四川、广州、厦门等地试点中, 公职律师岗位的设置主要考虑了以下四个方面的因素:首先是地域因素, 地方经济、文化特点及治理需求综合决定了各地对法律服务和公职律师的需求。其次是单位、组织和机构等因素, 不同类型机关或组织对法律服务的需求差异决定岗位设置的差异。再次是编制计划、岗位设置因素, 不同地区、不同类型公职律师对编制的需求也有差异。最后是对法律人才的吸引力因素, 因机关类型、薪酬、级别的差异对法律人才的吸引程度有区别, 也在一定程度
5、上影响到各地公职律师岗位的设置。(二) 公职律师的管理模式公职律师管理制度主要包括遴选、注册、考核、培训、惩戒、与社会律师的转换、退出等, 根据以上内容以及试点代表可将公职律师的管理分为以下几种模式:社会公开聘任模式。在司法行政机关内设公职律师办公室负责管理, 由公职律师办公室统一接受政府、行政机关、事业单位委托, 公职律师办公室在分案管理等日常管理中与律师事务所相似。社会公开聘任模式的典型代表是扬州的公职律师试点。此种模式最大问题源于公职律师特殊身份的设定, 根据政策精神, 公职律师特指取得公职律师证书的机关工作人员。公职律师办公室模式。公职律师“由所在单位进行人事管理、考核培训、职务晋升,
6、 司法行政机关负责对公职律师进行资质管理和业务监督”。此种模式的典型代表是四川和厦门。所在单位内设公职律师办公室, 没有专门的编制配置。此种模式的特点在于管理上的直接单一, 避免了多头管理带来权责界分不明的问题。但此种模式中最主要问题是由公职律师所在单位对其进行日常管理会导致对律师身份的认识淡化, 甚至导致公职律师岗位设置虚化。公职律师事务所模式。广州探索的是公职律师管理的“双轨制”, 将公职律师分为两类:一类是专职公职律师, 即供职于市、县两级公职所中的公职律师, 建立“有固定编制、人员和经费”的公职律师事务所, 受广州市司法局领导, 独立办公, 独立预决算, 是“广州市机构编制委员会批准成
7、立的参照公务员法管理的正处级事业单位, 核定人员编制 18 名”, 公职律师事务所设主任一名, 副主任一名。另一类是岗位公职律师, 即“分别任职于公安、国土、税务、工商、民政、质监、海关、检验检疫等 50 多个省市单位的法务部门”。广州模式特点在于设立了专门的公职律师事务所, 由公职律师事务所负责辖域内管理工作, 进而实现了“律师在律所执业、律所管律师”, 同时强化了公职律师对律师身份的认同, 公职律师对律师身份有较强归属感, 比如, 不论专职公职律师还是岗位公职律师对外处理法律事务时, 都可以开所函, 岗位公职律师还可以所在机构代表身份出现, 但他们更愿意选择开具所函以代理律师身份出现。广州
8、公职律师事务所常态化组织域内公职律师的培训、交流, 全面协调保障公职律师的执业权利。综观全国, 公职律师管理思路可以概括为两种, 一种是行政管理思路用管理国家公务人员的方式管理公职律师;另一种则是双重管理思路用管理国家公务人员加管理律师的方式管理公职律师。前一种思路无法使公职律师在身份上产生归属感和职业尊荣感;后一种思路设限较多。还要注意公职律师执业资格的授予目前属于省级司法行政机关的权限范围, 参照域外制度, 公职律师管理不宜设置过多层级, 美国管理公设辩护人的组织仅设在联邦和州 (县) 两级, 既节约管理成本, 又提高管理效率, 也易统一管理标准。(三) 公职律师的职责定位各地试点中, 公
9、职律师职责大体有以下五个方面:第一, 为政府事务提供法律咨询意见和建议;第二, 参与政府规范性文件的起草、审议和修改;第三, 接受政府机构委托调查和处理具体法律事务, 参与本单位行政复议工作;第四, 代理政府机构、事业单位、工会组织等参加诉讼、仲裁活动;第五, 其它应由公职律师承担的工作。设定公职律师的职责范围时, 有以下两个问题需特别关注:一个是部分地区特别规定公职律师只能为所在单位或系统提供法律服务, 主要原因是绝大部分公职律师属于岗位公职律师, 还有其他常规工作, 现实中难以分身为其他机关或单位提供法律服务。但从更加合理配置法律服务资源的角度看, 全面限制或禁止公职律师为本系统外的主体提
10、供法律服务是不合理的, 应由律师业务主管部门统筹安排公职律师资源。另一个是公职律师对政府法律事务按照参与程度、方式可以分为直接参与和间接参与。直接参与的方式主要是代理参加诉讼、参加论证等, 间接参与的方式则主要是协同服务等, 在设定公职律师的职责时应充分考虑直接、间接参与两种方式对公职律师履职的不同要求。建立政府法制机构人员为主体、吸收专家学者和律师参加的法律顾问队伍是建设法治政府的方向。有观点认为公职律师就是政府法律顾问, 实践中, “政府法律顾问大多扮演着没有实质约束力的咨询角色”, 在政府重大决策的合规合法审查、规范性文件的起草和讨论、参与政府重大决策、参加行政诉讼、复议案件的处理等法律
11、事务中公职律师和政府法律顾问所起到的作用并没有明显区别。但从主体性质角度看, 公职律师的意见为政府内部法律意见, 政府法律顾问的意见为外部法律意见, 在独立性和立场方面是有所区别的。因此, 在区分两者职责范围时, 政府日常法律事务应由公职律师负责, 在制定重大规范、涉及重大行政诉讼案件的情况中, 则应由公职律师和政府律师共同参与。从成本角度分析, 如法律服务未涉密, 外购法律服务的成本低于设置公职律师岗位的成本时, 则可选择对外外聘法律顾问的方式满足需求。还有一种情况就是政府机构等单位内设的公职律师不足以处理单位的法律事务, 则外聘法律顾问成为有效补充。(四) 公职律师的权利义务在各地试点中,
12、 明确规范的公职律师权利集中在以下几个方面:一是依法享有调查取证、查阅案件材料等权利;二是加入律师协会, 享有律协会员权利;三是参加律师等级或职称评定;四是担任公职律师期间年度考核合格的, 工作经历计入律师执业年限;五是公职律师在辞职、退休后符合社会律师执业条件, 可不经实习直接转换成社会律师, 按换发证件程序进行;六是法律、法规和规章规定的其他权利。公职律师义务集中在以下几方面:一是接受所在单位的管理, 接受司法行政机关的资质管理, 接受司法行政机关、律师协会的业务指导、监督、继续教育培训;二是接受司法行政机关和律师协会指派或自己主动参加公益法律服务, 参加公益法律服务情况纳入年度检查考核;
13、三是不得从事有偿法律服务, 不得在律师事务所和法律服务所兼职;四是不得以律师身份办理本单位、本系统以外的诉讼与非诉讼案件;五是履行律师协会会员义务;六是法律、法规和规章规定的其他义务。(五) 公职律师的服务质效在对四川、广州、厦门等地调研访谈中, 公职律师所在单位、所服务的当事人普遍表示对其提供的咨询、诉讼等服务较为满意。对公职律师服务质效的总体评价主要是公职律师制度将依法行政实施中所需的法律服务进行专业化和普遍化。“专业化问题是指行政机关在依法行政中对一定法律服务专业水平, 是对质的需求;普遍化是指行政机关在依法行政中对法律服务需求的普遍性和广泛性, 是对量的要求。”遴选公职律师设置法律知识
14、背景和从事法律工作经验的标准, 可以较好满足专业化需求, 而专门的公职律师岗位, 则为政府系统内资源的动态分配提供可能。另外一个评价是, 公职律师是政府与社会公众之间的隔离带, 一定程度上可减少行政机关与社会公众在纠纷中的直接接触, 缓解了二者之间的矛盾。对于公职律师工作质效评价主要从以下几个方面展开:一是工作总量。二是工作难度。工作难度可以从两方面进行考量:正面是公职律师承办案件的专业化程度、复杂程度、所需时间周期;侧面则是比较社会律师处理完成同样事务的难度。三是工作效果。四是公职律师服务对象的满意程度。二、公职律师运行机制的问题分析(一) 公职律师管理及履职保障方面存在的问题公职律师管理实
15、践中存在以下四个方面问题:首先, 公职律师选拔标准处于初创阶段, 有待针对不同岗位、不同系统、不同单位做好选任标准的细化和分类工作。其次, 公职律师职业转换的常态化机制尚未建立, 尤其是公职律师转任法官、检察官、立法工作者的机制尚未完全建立, 未能形成法律职业前景上的激励。再次, 公职律师专业技术职称的评定制度尚未成熟, 也无法对公职律师的工作质效形成有效评价。最后, 公职律师的惩戒和退出机制需进一步完善, 为了防止公职律师队伍中发生占岗不干活的情况, 应科学、合理地建立惩戒和退出机制。公职律师履职保障中存在的主要问题是:一是办案经费保障方面, 在调研中, 反映最多的问题是办案经费的管理体制不
16、符合办案支出的一般规律, 无论公职律师处理多少案件、案件复杂程度, 交通次数和里程, 都不会领取额外的补助或津贴, 即使有些地区提出“疑难复杂案件和群体性案件的办案补贴, 根据具体情况酌情确定”, 但实践当中并未切实界定好疑难案件的范围或认定标准, 导致规定流于形式。出现这种问题最主要原因是由于公职律师公务员身份导致办案费用报销受限。公职律师制度产生的目的之一就是为了矫正法律服务的过分商品化, 公职律师提供的法律服务确实不可按照市场定价, 但其提供的法律服务与单位其他岗位人员履行职责有较大区别, 而福利待遇上不区别对待, 除了会打击办案人员积极性还可能导致其为节约成本而降低质量。二是公职律师职
17、级晋升保障方面的问题。在国家公务人员体系中为公职律师开辟专属的行政职级晋升途径并不现实, 公职律师如果希望职级晋升还是需要接受政府体系统一评价。但基于公职律师的岗位属性, 可以考虑通过专业职称评定方式给予其晋升方面的保障, 具体的职称设置、评定标准、程序、晋升后待遇解决等问题需要细致科学的探讨。(二) 公职律师职责定位的问题第一, 公职律师职责定位与其他机构、个人职责重叠的问题。公职律师职责当中合法合规性审查、参加行政复议等都与政府法制办、政府法律顾问的职责存在重叠, 在公职律师制度的试点中发现, 理顺以上机构在职责上的划分, 非司法行政机关、公职律师事务所能单方实现的, 需要更高层面的规划与
18、协调。第二, 职律师职责定位中并未涉及法律援助等社会公益法律服务工作。考虑到公职律师工作的公益属性和法律援助工作的契合性, 也考虑到丰富法律援助律师来源、提高法律援助工作效率的目的, 应在公职律师的职责中增加承办一定数量法律援助案件, 便于统一社会律师和公职律师管理标准, 推进公职律师融入律师群体。第三, 公职律师队伍中“一人两岗”现象导致工作压力过大, 工作质量难以保证。公职律师一份薪酬两份工作是各地试点中普遍存在的现象, 这一现象主要引发了两方面的问题:一方面公职律师承担更多的工作量而未获得更多的薪酬, 导致公职律师缺乏有效的激励机制;另一方面, 公职律师既长期承担行政机关内部岗位工作,
19、又承担公职律师职责。在依法行政全面实施后, 合法、合规性审查工作大量增加, 代表行政机关、事业单位应诉的工作也日渐增加, 公职律师的精力较难兼顾两方面工作。第四, 公职律师双重身份可能引发的职业伦理冲突。公职律师一方面是执业的法律专业人士, 另一方面又是领取国家薪酬的公务人员。律师最主要的职业品格之一是独立, 其发表专业法律意见是独立于所在机构或组织的;而国家公务人员最重要的职业伦理则是忠实和服从。律师的职业伦理与公务员的职业伦理在某些场域或个案中会出现冲突。(三) 公职律师权利义务设定存在的问题第一, 公职律师权利义务是通过文件设定而非法定。自司法部 2002 年发文鼓励各地试点开始, 到目
20、前为止, 无论是中央立法, 还是地方立法, 都没有把公职律师的权利义务写进法律。而且律师法第 11 条依然有明确的规定:公务员不得兼任执业律师。第二, 公职律师办案中事务性工作自主决定的空间有限。公职律师处理具体法律事件或代理诉讼案件的行为模式是公务员式不是律师式的。但实际上公务人员和律师的行为应受规范存在较大差异, 目前公职律师还必须恪守公务员的职业规范和行为准则, 这部分限制了公职律师在事务性工作中的专业性发挥。三、完善我国公职律师运行机制的若干建议相较美国 2000 年政府机关雇佣律师就占律师总数的 8%, 2016 年底, 我国公职律师总数 1.25 万人, 仅占执业律师总数的 3.8
21、1%, 这个比例不能完全满足法治中国建设的需要。为此, 本文通过对我国公职律师制度运行机制的考察和分析, 对我国的公职律师运行机制提出以下意见和建议。(一) 明确我国公职律师的角色定位我国律师法几经修改, 未提及公职律师相关内容, 也未对公职律师性质、职责做出明确规定, 公职律师是特殊的律师, 仍属于律师范畴, 因此应在律师法中予以规范, 明确其性质、职能等基本问题, 承认其公务员和律师的双重身份, 消除现有的尴尬处境, 此外, 还应明确公职律师的任职制度和管理体制, 细化权利义务范围, 为其履行职责提供良好法律保障。(二) 协调公职律师与其他相关主体间的业务重叠首先, 明确公职律师与政府法制
22、办的职责。政府法制办与公职律师在规范性文件起草、审查、修改、法律咨询等职能方面, 没有明确分工。因此, 必须要明确二者职能分工, 理顺二者关系和业务范围, 使二者相互配合, 协调发展。可以将公职律师的职能定位侧重在具体法律事务的处理上, 包括提供法律咨询、参与诉讼等, 将法制办的工作侧重在对法律、法规等规范性文件的审查上。其次, 协调公职律师与政府法律顾问的重叠。政府法律顾问并非国家公职人员, 仅仅是政府聘请对部分法律工作提供服务的专业人员, 因此, 政府法律顾问业务范围有限, 且服务具有临时性和表面性。政府法律顾问与公职律师间因缺少明晰的职责界分导致业务上常常发生重叠, 导致资源浪费。作为政
23、府内部人员, 公职律师应首先发挥其专业优势和法律技能处理政府事务, 只有在必要时, 如内部工作繁重或法律问题专业性过强需要外聘专业律师时, 再让法律顾问提供补充服务。(三) 赋予公职律师相应的独立执业权首先, 树立公职律师忠于其职责的意识。公职律师设立的主要目的是为建设法治政府服务, 避免政府工作偏离法治轨道, 纠正政府或人员的错误行为。因此公职律师应具有一定程度的独立性, 允许其发挥律师规范政府行为的作用, 预防和纠正错误决策, 增强其在政府法律事务中的话语权和影响力, 切实推动依法行政工作的进行和法治政府的建设。其次, 设立专门的公职律师机构。公职律师机构包括公职律师办公室和事务所等。公职
24、律师办公室属于内设机构, 其性质与法制办相似, 而公职律师事务所则相对独立。较之岗位公职律师, 设立专门的公职律师办公室、公职律师事务所, 因其独立性都较强, 可以进一步确保在提供决策性咨询以及参与诉讼案件等的独立性。此外, 设立专门的公职律师机构有利于对公职律师的统一管理和培训, 增强其对律师身份的认同感。(四) 创设合理的公职律师管理机制首先, 建议细化对公职律师工作的管理分类。为更好的满足行政机关的需要, 以及适应职业精细化的发展趋势, 根据公职律师的执业单位、工作职责的差异, 按照术业有专攻的原理, 可对公职律师进行精细划分并明确主管部门:第一种是法律风险审查与控制型公职律师, 在行政
25、机关负责合同审查、具体行政行为审查。第二种是应诉型公职律师, 是供职于公职律师事务所的专职公职律师, 其通过接受行政机关等单位委托代理诉讼案件。第三种是纠纷调处型公职律师, 如各级工会的公职律师, 工会公职律师, 主要负责工资集体协商、劳动争议调处。第四种是法律规范、文书、文件起草型公职律师, 随着依法行政推进, 很多机构都需要专门人才完成此类工作。需要说明以上四种公职律师并不排除处理其他工作的可能, 各地公职律师工作具有复合多元的特征, 通过对公职律师主要工作进行识别, 对公职律师进行类型化是为了更科学合理地设置相应类型公职律师的岗位职责。其次, 协调对公职律师的管理。此前, 大多数国家采取
26、双重管理的模式, 即所属部门与司法行政机关的共同管理, 也有部门国家采取单一管制模式, 要么司法行政机关管理, 要么律师协会统一管理。目前我国的公职律师大多受所在单位、律协、司法行政机关三方共同管理, 这种管理模式由于未明确各自的管理范围以及管理方式, 管理时往往出现冲突, 反而在一定程度上制约了公职律师的发展与完善。所以, 当务之急, 建议首先明确三方的管理内容和范围。因公职律师多是公务员, 所在单位对其人事关系、档案管理等更为了解, 所以在涉及公职人员的薪金、人事问题时, 应交由所在单位管理。再者, 要明确资质审核主体, 在涉及公职律师资格、注册年检相关问题时, 应由司法行政机关来进行统一
27、管理和确认。最后, 要明确业务指导和培训主体, 公职律师应该定期接受律师协会的指导、培训、监督, 从而保证公职律师的业务能力和素养。(五) 采取保障公职律师发展的有效措施合理确定公职律师的报酬。目前, 我国公职律师的待遇标准与普通公务员等同, 较之社会律师, 其物质待遇低很多, 这必然导致公职律师队伍出现“离职潮”。为吸引优秀的法律专业人才, 建议提高其工资待遇, 或给予其他保障, 提高其工作积极性。公职律师具有较强的专业知识, 承办政府法律事务时付出大量智力体力, 建议参照法检系统员额制改革予以一定程度物质补助。加强针对公职律师的激励措施。对公职律师还应予以精神上的肯定和认可, 保障其工作积
28、极性。建议提供给公职律师职务上升的空间, 通过职称评定、加薪、晋升等方式对表现出色的公职律师给予肯定。建议建立培训机制, 提升执业能力, 鼓励其不断提高专业素养和业务技能。同时也要建立相应的惩戒机制, 对缺少基本法律素养, 不以身作则的公职律师及时批评惩戒, 营造良好的执业环境, 鼓励、吸引更多优秀法律人才加入到公职律师队伍中来。注释(1) (1) 文心:处在理想与现实之间的公职律师“公职律师理论与实践研讨会”, 中国律师, 2007 年第 9 期。 (2) (2) 高志强:广州公职律师机制的理论探索, 中国司法, 2005 年第 6 期。 (3) (3) 王超莹、蔡俊敏、周军:公职律师制度广
29、州模式的思考, 中国司法, 2007 年第 10 期。 (4) (4) 谭祥平、蒋泓:公职律师服务政府法治建设探析, 中国司法, 2015 年第 2 期。 (5) (5) 谭祥平、蒋泓:公职律师服务政府法治建设探析, 中国司法, 2015 年第 2 期。 (6) (6) 吴羽:美国公设辩护人制度运作机制研究, 北方法学, 2014年第 5 期。 (7) (7) 高志强:广州公职律师机制的理论探索, 中国司法, 2005 年第 6 期。 (8) (8) 宋智敏:改革语境下政府法律顾问角色的转换, 政治与法律, 2016 年第 1 期。 (9) (9) 参见朱加宁:新常态下做好政府法律顾问工作的思考, 中国律师, 2016 年第 1 期。 (10) (10) 沈恒斌:公职律师制度“厦门模式”探析, 中国司法, 2004年第 5 期。 (11) (11) 四川省总工会四川省司法厅进一步加强工会公职律师试点工作的意见 (2014 年) 。 (12) (12) 吴羽:台湾地区公设辩护人制度述评, 河北法学, 2013 年第 5 期。
