1、河北经贸大学硕士学位论文 跨国银行破产国际协作若干法律问题研究内容摘要商业银行作为金融业的主要组成部分，已远远跨越其国界走向全球。不管是对一个国家，还是对整个世界，商业银行强大的功能使得人们不得不关注它们，随着货币市场和资本市场全球一体化程度的进一步加深，商业银行不论是在机构的设置还是在业务的拓展上都变得更加国际化。各国对商业银行破产的法律规定都相对保守，并且存在差异。这导致的冲突问题层出不穷，比如行政权与司法权的冲突、管辖权的冲突、各国债权人难以得到公平受偿等等。这些问题将加大处理跨国银行破产不稳定性的难度，因此迫切需要通过各种方式的国际协作来尽可能减小或消除冲突，使破产顺利进行，债权人获得
2、公平受偿。当前的国际协作模式概括起来可分为两种类型：其一是制定统一的破产法律，各国遵循同一套破产标准；其二，在国际破产法制不能统一的情况下，各国制定单边、双边或者多边的协作规则以及在个案中临时性地协作。前者在短期内难以达成共识，但可以通过示范法的模式，让各国的立法逐步走向趋同，一定程度上达到“统一的标准” ，而后者则可以为各国在当前的实践中广泛采用。欧盟和拉美地区的立法和实践正好分别是上述两种模式的典型代表。随着我国金融全球化和一体化的程度越来越高，跨国银行破产也成为我们必须面对的问题，制定专门的银行破产法以及存款保险制度，对协作的条件和标准做出规定，从而能稳健地融入跨国银行破产的国际协作当中
3、。同时，本文通过借鉴西方发达国家，特别是美国对商业银行破产的法律规定及其监管机构、存款保险机构在破产程序中的权力和义务，与我国商业银行破产法律制度进行对比，指出我国在商业银行破产这种危机处理机制中存在的不足，对完善我国商业银行破产法律制度提出了自己的建议。关键词：跨国银行；破产；国际协作I河北经贸大学硕士学位论文 跨国银行破产国际协作若干法律问题研究AbstractWith the integrating of the global economy, more and more financial institutions setup their branches, or agencies o
4、ther than their home countries. As a financialinstitution does it business more than one country, it can be called transnational bank.Not only to one country, but also to the world, financial institutions, especiallycommercial banks play a very important role not only in economy but also in society.
5、For this reason, we must pay great attention to their operation. With globallyintegrating of the financial and capital markets, the development of setting up ofagencies and the operations of commercial banks are more internationalization. Sincecommercial banks are public sensitive, the relevant dome
6、stic regulations are guardedand different seriously. Since commercial banks are public sensitive, the relevantdomestic regulations are guarded and different seriously. This situation makes manyproblems, such as the conflict between administrative rights and judicial rights, andthe conflict between j
7、urisdictions, and the equity of treatment of creditors. Theseproblems increase the difficulties of responding to instability in larger, more complexbanks, and we need all kinds of international synergies to minish or remove conflicts,and to make the insolvency more smoothly and to make creditors pai
8、d equitably.Currently there are two modes of international synergy: one is the legislation ofuniform regulations, which will be observed by each country; the other is cooperationaccording to unilateral regulations, bilateral and multilateral treaties or in individualcases when there is no uniform re
9、gulation. The former is difficult to carry out, whilethe legislation of each country can integrated gradually through the mode of modellaw, and the latter can be exertion broadly in practice recently. The legislation andpractice of EU and Latin America are two models of the modes mentioned above.Wit
10、h the financial integration and globalization of our country, we have to face to theissue of insolvency of cross-border banks. We should base upon the “new universalityprinciple”, then create special law of bank insolvency and set up deposit insurancesystem, and perfect the conditions and standards
11、of cooperation, which can promoteII河北经贸大学硕士学位论文 跨国银行破产国际协作若干法律问题研究our country to participate in international synergies.Also it states what special measures the western developed countries frequentlytake in the process of dealing with failed banks, esp. in USA, and the powers andobligations the supe
12、rvising institutions or deposit insurance institutions have duringthe process. Finally it outlines the current laws and regulations in China forcommercial bank bankruptcy and presents some suggestions on furtherconsummating.Key words: Cross-border bank; Insolvency; International synergyIII学位论文独创性声明本
13、人声明，所呈交的学位论文系在导师指导下本人独立完成的研究成果。文中依法引用他人的成果，均已做出明确标注或得到许可。论文内容未包含法律意义上已属于他人的任何形式的研究成果，也不包含本人已用于其他学位申请的论文或成果。本人如违反上述声明，愿意承担以下责任和后果：1、交回学校授予的学位证书；2、学校可在相关媒体上对作者本人的行为进行通报；3、本人按照学校规定的方式，对因不当取得学位给学校造成的名誉损害，进行公开道歉。4、本人负责因论文成果不实产生的法律纠纷。论文作者签名： 日期： 年 月 日学位论文知识产权权属声明本人在导师指导下所完成的论文及相关的职务作品，知识产权归属学校。学校享有以任何方式发表
14、、复制、公开阅览、借阅以及申请专利等权利。本人离校后发表或使用学位论文或与该论文直接相关的学术论文或成果时，署名单位仍然为河北经贸大学。论文作者签名：导师签名：日期：日期：年年月月日日（本声明的版权归河北经贸大学所有，未经许可，任何单位及任何个人不得擅自使用）分行破产案 。虽然我国债权人的利益在该案中获得了相对优势的保护，但由于尚属国河北经贸大学硕士学位论文 跨国银行破产国际协作若干法律问题研究引言随着新一轮世界经济危机的到来，许多大的企业纷纷破产，其中也不乏有跨国性银行的影子。而纵观学术界目前的研究现状，研究普通公司法人破产的论著不少，研究一般银行法律制度也不鲜见，在普通跨国公司法人破产制度
15、方面也出现过一些不错的论著，但就笔者的见识范围来看，迄今为止，国内对跨国银行破产相关法律制度进行深入细致研究的却不多见，而很多学者只在他们的学术作品中顺带提及这方面的问题。银行在世界经济以及社会发展中扮演着怎样的角色是众所周知的，而且，一旦跨国银行破产，很可能会引起一系列连锁反应及问题，任何国家都有可能卷入其中。再者，随着世界经济一体化和自由化的加深，激烈的竞争和严峻的经济形势，实得跨国银行难免会发生破产，显然，我们应对此所可能导致的法律问题有所准备。跨国银行破产涉及的法律问题很多，而且比一般的公司法人破产和普通的跨国公司破产更复杂，更具有特殊性。这也正是本文所要讨论的重点内容。跨国银行破产的
16、案例也表明：跨国银行处于破产境地时存在诸多难题，著名的国际商业信贷银行（简称 BCCI）破产案就是一个很好的例子。但是，就我国目前的立法来说，跨国银行破产立法仍是一个空白。就司法实践来说，早在 1992 年，深圳市中级人民法院就曾受理过 BCCI 深圳内首次受理该类案件，所以仍存在不尽合理之处。由于各国的法律、风俗、经济、政治等诸多因素的不同，形成了各具特色的银行破产制度。而跨国银行跨越多个国家，涉及不同国籍的债权人，资产和分支机构遍及全球，一旦出现经营问题，会给国际银行体系的稳定造成极大的威胁。现实要求各国主管当局为了自身以及各国共同的长远利益，必须加强银行破产领域的国际协调与合作。事实上，
17、在国际经济和金融活动中，尽管各国具体利益存在矛盾和冲突，然而面对一荣俱荣、一损俱损的国际经济关系的现状，也迫使各国达成共识，即只有坚持国际金融活动中的共同利益，才能寻求实现各自利益的最大化，适应并最终促进国际金融关系的健康发展。 详细案例参见 Bank of Credit and Commerce International SA No. 10, 1996 4 All ER 796, 1997 2 WLR172.转载自 Eva. G. Hvpkes: “The Legal Aspects of Bank Insolvency-A Comparative Analysis of Western
18、Europe,theUnited States and Canada”, Kluwer Law International, 2000, P139.3河北经贸大学硕士学位论文 跨国银行破产国际协作若干法律问题研究本文就是在这一背景之下，在对跨国银行破产的可能行以及所涉及问题的充分分析下，主要以母国与东道国之间的“国际协作” 为视角，概括性地探讨在各国法律不一致的情况下，分析了跨国银行破产所涉及的问题，以及在国际社会在国际协作方面做出的成绩，主要以比较研究的方法解析了我国在有关方面的不足和应该改进的地方。但是由于篇幅所限，本文不再对破产中的具体技术问题进行分析。4河北经贸大学硕士学位论文 跨国银
19、行破产国际协作若干法律问题研究第 1 章 跨国银行破产概述破产一词在英文中一般表述为“bankruptcy” ，“insolvency” ，有时也表述为“failure”。“bankruptcy” 源于意大利语“bancarotta” ，有银行破产的含义。也有人认为“bankruptcy”、“insolvency”这两个词源于拉语，意为失败。通常，在英国以及美国，当提及银行破产时多使用“insolvency”一词，其次是“failure”一词，而“bankruptcy”则通常是指普通公司破产 。就我国而言，破产作为法律上的用语，有两重含义第一，债务人丧失清偿能力，不能对其全部债权人的债权进行清
20、偿债务的状态。第二，破产是以司法审判程序而实施的偿债程序，即由法院审判破产案件，分配破产财产，有关当事人应当遵守法定的程序。跨国银行的高风险性和经营业务的特殊性使得跨国银行破产在某些制度设计上与普通企业的破产存在差别，然而在破产概念上却似无不同，因此，跨国银行破产“Transnational Bank Insolvency” or “Multinational Bank Insolvency”，在法律上的含义可以理解为，跨国银行作为一个权利义务主体不能清偿到期债务所面临的状态。跨国银行作为一个法人，以自己全部财产独立承担民事责任，在它不能足额偿还到期债务时，有关机构通常是法院可以根据有关法律规
21、定，宣告其破产，并成立清算组开始破产清算。破产宣告标志着跨国银行作为一个独立的民事主体的终结，而转入破产清算程序。跨国银行破产的特殊性，是相对于跨国破产而言的。跨国破产，也称为国际破产、越界破产，是指具有涉外因素或国际因素的破产。英文也有多种表述，如“TransnationalBank Insolvency” or “ Multinational Bank Insolvency ”，“ cross-frontierinsolvency”等。这里所指的涉外因素或国际因素是指在破产案件中，债权人或债务人涉及两个或两个以上的国家，或者破产财产位于两个或两个以上的国家。从概念之间的关系来说，跨国破产与
22、跨国银行破产两个概念之间是包含与被包含的关系。也就是说，跨国破产的外延比跨国银行破产的外延要大，跨国银行破产是跨国破产的一个组成部分。从这个逻辑关系来看，一般的跨国破产法律制度同样适用于跨国银行破产一般的跨国破产所涉及的法律问题同样会出现在跨国银行破产中。但是由于跨国银行具有其自身的特点如银行业高负债的经营特点、银行自身的脆 世界银行和国际货币基金组织关于破产法的观点 http:/ 王卫国：破产法，人民法院出版社，2003 年 10 月版，第 136 页。5河北经贸大学硕士学位论文 跨国银行破产国际协作若干法律问题研究弱性、银行危机的传染性及银行破产所产生的强烈的负外部效应等，使得跨国银行破产
23、有其自身的特殊性。主要表现在:第一，实现的根本目的不同。一般跨国企业的破产要实现的根本目的是最大化破产人的资产，使全体债权人实现公平受偿，而跨国银行破产的目的是在保护债权人利益的基础上，从保护公共利益出发，维护金融系统的稳健运行，防止因单个银行破产而引发其他银行的连锁破产。第二，破产适用的法律不同。尽管有些国家明确商业银行破产适用普通破产法，但更多的国家规定商业银行破产适用破产法中特别为商业银行破产设计的条款或者直接适用特别为商业银行破产设计的法律。第三，行政监管力度的不同。根据各国破产法律的规定来看，一般跨国公司的破产往往由法院通过组织相关人员成立破产清算组来独立完成破产清算程序，而跨国银行
24、破产往往需要金融监管机构密切参与破产清算过程，包括银行破产应经金融监管部门同意，破产清算组的组成人员中应有金融监管部门人员参加等。同时，很多国家都有对银行的行政接管的规定，这也是国家对银行破产予以特别关注的一个重要方面。第四，破产债权清偿顺序的不同。一般的跨国公司破产其债权人往往划为两大等级，即有担保的债权人和无担保的债权人。对于无担保的债权，除了由破产人拖欠工资、社会保险费用和税款引起的债权享受排序靠前的清偿顺序外，其他债权基本上是排在同一清偿顺序接受财产分配。而对于跨国银行破产而言，存款人特别是储蓄存款人尽管也属于无担保债权，但各国都对其予以特别关注，其清偿顺序往往优先于上述其他债权。 李
25、仁真主编欧盟银行法研究，武汉大学出版社，2002 年 6 月版6接受的有关抵销问题的国际私法规则，从而使跨国银行破产抵销问题尤为复杂 。例如，河北经贸大学硕士学位论文 跨国银行破产国际协作若干法律问题研究第 2 章 跨国银行破产的国际协作的必要性与主要方式就我国而言，作为一个经济大国，我国是世界经济中的一个重要组成部分，而且，近几年全球经济发展也表明中国是目前推动全球经济前进的主要动力之一，中国的发展离不开世界，世界的发展更离不开中国推动。另外，不积极主动参与国际经济协调与合作，容易受制于人。历史的经验表明,一项比较固定的国际合作，或者一个国际公约，其框架往往都是由发起者以及最初的参与者确定的
26、，甚至具体的规则也是由他们制定的，作为后来的参加方，往往只有接受公约的义务，而不能将自己的想法或者权利主张转化到公约当中。从这个角度来说，后来参加方就处于被动或者受牵制的地位，这对后来参加方往往是极为不利的。就跨国银行破产而言，传统那种“各国监管当局在各自国家的金融体系内各行其是”的做法早已不能适应金融全球化的形势。这势必要对金融管理的体系和方法进行革新，其中的国际协作是最为关键的部分之一。只有在国际协作的基础上才能统一各国防范风险的意识，创建国际性的金融风险预警系统，采取常规和非常规的协作机制来处理跨国银行破产，以避免可能带来的一系列连锁性的负面影响。本章将对跨国银行破产的必要性与主要方式做
27、较为详尽的阐释。2.1 跨国银行破产国际协作的必要性分析2.1.1 各国跨国银行破产实体法律制度迥异国际协作的目的在于消除法律冲突，使破产能及时而顺利地进行。造成这种冲突最直接的原因就是各国银行破产法律制度上的差异。实体问题是指直接影响到当事人权利和义务关系的问题。由于不同国家对同一问题规定的法律内容各不相同，出现了实体问题上的法律冲突，以下笔者就以破产抵销、结束交易轧差、存款人的保护、保管资产为例对此予以分析。（一）破产抵销问题各国对破产抵销的规定不尽相同，再加上迄今为止还没有一个明确的、人们普遍美国对外国银行的美国分支机构的破产清算遵循独立实体原则，允许对同一机构账户的同一币种的债权债务进
28、行抵销，而其他国家分支机构的债权人不能行使抵销权；英国破 www.bcb.gov.br/ingles/bankrupt, 2004-2-23 齐树洁：破产法研究，厦门大学出版社 2004 年第 1 版，第 554 页.7河北经贸大学硕士学位论文 跨国银行破产国际协作若干法律问题研究产法则规定了强制性的抵销体制，在遵循单一实体原则的基础之上承认银行与其世界范围内的债权人就其互负债务实行抵销，并不要求所抵销的债权债务须为同一币种、同一帐户或发生于同一国家；而在卢森堡，自清算令发出之日起就不允许抵销，除非该债权在清算令发出之前进行抵销且数额确定、已经到期并处于流动状态。可见各国允许抵销与不允许抵销的
29、法律制度存在差异，而且将跨国银行视为单一实体还是独立实体也各不相同，其具体条款内容也不尽一致，从而影响到不同法律框架下债权人的实体权益，引发破产抵销问题上债权人的不平等待遇。（二）结束交易轧差（close-out netting）问题。轧差（在中文里还有差额计计算、对冲、净提等称谓）本身并无专门的法律含义，其机理在于利用抵销、合同更新等法律制度最终取得一方对另一方的一个数额的净债权或净债务。近几十年来，除传统的商品贸易和证券市场外，出现了新型的国际金融交易市场，如外汇兑换合同、互换协议、回购协议、即期和远期交易等大量涌现，这给市场参与者，尤其是银行带来了极大的风险。而轧差的应用就显得非常重要的
30、，因为它可以大大降低交易的实际数量，可将多笔债务构成的大数目减少为几笔小数目的债务，从而相应地减少了银行所面临的信用风险和流动性风险，同时又节约了交易成本。轧差有多种类型，其中与破产有密切联系的就是结束交易轧差。它是指一旦出现破产问题等违约情形，如发布中止令或主管当局任命清算人或接管人，所有的合同债务不管是否到期都一律终止，并按照市场价值以净值进行结算。通过在合同中订立结束交易轧差条款，实质上提供给非违约方一种合同形式的法律保护，使其能够迅速明确收益和损失，增加参与方处于破产情形下合同的可预见性，以便其在交易中做出适当的安排，从而达到有效管理风险头寸的目的。但是只有结束交易轧差条款具有可执行性
31、时，该目的才能实现。事实上有些国家的国内法规定有可能使该条款目的落空，其中一个最主要的威胁就是来自破产法中的择利履行条款（cherry-picking ），在该条款下破产清算人或接管人可以有选择性履行对债务人有利的合同并废止对其不利的合同。在这种情况下，结束交易轧差条款是否具有可执行性上就处于不确定状态。而另外一些国家，如欧盟及美国、加拿大等国就有关于保护轧差的可执行性的特别法律条文。但是，即便同为认可结束交易轧差可执行性的国家，其适用范围、具体内容也不完全一致。德国、奥地利、荷兰、意大利、日本等国的破产法允许一般合同轧差；而在比利时、法国、美国、加拿大等国则采 Eva H.G Hupkes.比较视野中的银行破产法律制度.季立刚.北京:法律出版社8
