1、 论完善我国公司立法中的董事忠实义务制度【内容提要】本文了董事忠实义务的、董事的法律地位、忠实义务的体现，董事忠实义务与注意义务的与区别，公司制度的问题，在评价国外立法的基础上，了我国立法中董事忠实义务规定的建议。 共和国公司法 （简称公司法【内容提要】本文了董事忠实义务的、董事的法律地位、忠实义务的体现，董事忠实义务与注意义务的与区别，公司制度的问题，在评价国外立法的基础上，了我国立法中董事忠实义务规定的建议。 共和国公司法 （简称公司法 ）和法律法规中董事违反忠实义务的规定过于简单，分析国外理论与制度以评价现行立法，我国董事忠实义务制度的立法建议现实意义。 一、董事忠实义务的界定 （一）董
2、事忠实义务的与体现 忠实义务，又称信义义务，指董事管理经营公司时，毫无保留地代表全体股东为公司最大利益努力工作，自导利益与公司整体利益冲突时，后者优先。它源于受信人的董事与受益人的公司之间的信任关系。公司由董事控制，是董事决策公司应的行动。就关于公司而的任何而言，董事处在如同受托人的信义地位1。依诚实信用原则，公司对董事在法律或事实上产生信任，信赖；董事因公司信任而负有诚信、忠实、谨慎与勤勉等义务。公司对董事个人素质与品德等信任，董事关系中极强人身性。从权利义务看，法律及公司章程授予董事权力，董事应基于信任在法律上承担忠实义务。这主要包括：(1)在法律和社会道德允许范围内，遵守公司章程，董事为
3、正当目的诚信行使职权，努力公司利益最大化；(2)尽力董事个人利益（含与其有利害关系的人的利益）与公司利益冲突，若两者冲突，后者优先。忠实义务，须公司与董事的法律关系。 英美法，公司与董事是代理关系、信义关系，董事是公司代理人，所有代理的规则都适用于董事与公司，例如董事谋取秘密利润2。董事如受托人、代理人，与公司信义关系。此关系包括董事代理人代表公司签订合同的活动，并涵盖公司活动。它不同于信托关系：(1)受托人是被托管财产所有人；董事不因信义关系而为公司拥有财产，因公司才是财产所有人。(2)受托人职责常由遗嘱、协议等文件限定；董事职责难以被精确限定。(3)受托人须谨慎管理受托财产并尽量风险；董事
4、为公司最大利益的经营风险。此代理关系包括公司与董事的内、外部关系。大陆法公司与董事的内部关系上是委任关系，外部关系是代表关系，大都承认经营董事有代表公司的权力。英美法在逐渐废除“越权原则”时，上承认此点。 我国董事与公司应是委任关系。股东选任董事的与被选任人的董事的承诺表示（公司与董事签订的服务合同）构成公司与董事的委任关系。董事长与代理人法律人格、范围、性质3等诸多不同，董事长享有权力更多地是基于其特殊职位。我国立法更接近于大陆法，委任说更能与法律法规衔接。两大法系的学说无本质区别，殊途同归，均要求董事基于公司信任而承担义务。市场竞争要求公司股份有限公司经营管理权：对内，董事享有权与经营决策
5、权，管理公司；对外，董事享有公司代表权，追求利益最大化，法律后果由公司承担。 ，董事负有忠实义务：竞业禁止义务；禁止滥用公司财产的义务；从事动机不纯的公司的义务；收受贿赂及非法收入的义务；禁止泄露公司秘密的义务等。 （二）董事忠实义务与注意义务辨析 两大法系学说得出的董事所负义务的结论相同，即忠实义务与注意义务。日本等国对忠实义务与注意义务的关系颇有争议，难点在于易将两者混淆。 注意义务，即董事应诚信地对公司的职责，尽到普通人在类似情况和地位下谨慎的注意义务，为公司最大利益努力工作。主要包括：(1)董事不被要求在职责时显示比同样知识和经验的人被预计的更高的技能；(2)董事对仅在判断上的错误免责
6、；(3)董事不被要求对公司事务尽连续的注意，或参加（董事）会议，在任何他地能够参加的场合，他应参加会议；(4)对所有可合适地交由职员的职责，董事在无怀疑的时，相信该职员诚实职责。国外规定注意义务4， 公司法规定。 忠实义务与注意义务，区别。两者均属信义义务，其利于董事为公司利益最大化努力工作，注意义务中豁免董事责任的规定董事不过分保守，从事风险项目，竞争需要。而其区别利于把握不同的立法标准和尺度：(1)前者对董事的要求严于后者。这由前者涉及董事及人利益的特点所决定。如前者要求董事对任何涉及其自身利益的交易予以披露，并经非利害关系股东或董事批准，否则负证明交易公正性的义务。(2)前者的标准往往是
7、的；后者是主观的标准，取决于董事的能力与知识。(3)内容上前者要求董事在自身利益与公司利益冲突时选择后者；后者要求董事尽到的善良管理人义务。(4)前者无豁免董事责任的规定；后者为鼓励董事风险运作，规定董事对判断上的错误免责。(5)违反前者，承担赔偿公司损失或被没收所得的责任；违反后者只承担赔偿公司损失的责任。还有学者两者在举证责任、发展趋势5、义务指向6等不同。 二、我国董事忠实义务立法评价 公司法第 59 条规定忠实义务内涵与外延，第 63 条、第 211 到 215 条规定违反忠实义务的法律责任。法律，如到境外上市公司章程必备条款仅适用于大陆股票到香港上市的公司，规定较零散，制定机关不一。
8、 （一）关于董事忠实义务的性规定 忠实义务制度，须设置性、消极性规定，以“双管齐下” ，正面与反面督促，最大程度保护公司利益。我国无的忠实义务性规定，这加大公司、股东监督董事的难度。性规定应包括：(1)稳妥决策，公司，监督最高管理层，向股东通报、解释公司行动，公开法定报告及帐目董事会利于公司最大利益的决策等；(2)对自我交易中董事的利害关系的披露义务、涉及董事利害关系的表决中董事的回避义务、董事向股东公开自我交易等一切涉及董事等高级职员利益的公司经营活动的帐目、公开其与公司所签订的服务合同的义务等。 （二）关于董事忠实义务的消极性规定 ，忠实义务范围窄。如公司法 第 61 条第 2 款规定的自
9、我交易的范围仅限于董事与经理，未包括“人” ，董事虽不与公司签订合同，但董事配偶等与公司交易亦损害公司利益。 又如，未规定竞业禁止后契约义务。 合同法第 92 条仅原则性地确立了后契约义务。 劳动法第 22 条亦是任意性规定，保护，仅有上市公司的规定涉及此义务。 再如，滥用公司财产的规定较粗疏。 公司法 第 57 条第 2 款仅列举性规定董事收受非法收入，挪用公司资产等常见形态，对滥用公司财产规定。对篡夺公司机会的未规制。 ，对违反自我交易制度的法律后果规定。除公司法第 63 条、第 123 条第 2 款外，立法未规定违反自我交易制度的合同与交易的法律效力。实践中，如善意人持有以公司为付款人的
10、本票，而本票的发票未经公司批准，而由利害关系董事所为7等棘手情况的，极损害善意人利益，市场运转。 ，缺陷。自我交易制度中， 公司法第 61 条规定自我交易“经股东会同意”者，其含义模糊，未规定利害关系董事的回避等问题。董事会股东会常被利害关系董事（如大股东）所控制，自我交易既使损害公司利益也因控制的而被不公正地。自我交易的例外规定亦科学， 公司法第 61 条规定的范围难以市场经济发展的需要，市场竞争要求公司迅速决策，而股东会并非经常，若自我交易均需股东会批准，丧失商机，甚至与自我交易制度的目的（公司利益最大化）相悖。 公司法除第 111 条规定股份有限公司股东享有诉权外，未规定有限责任公司股东
11、诉权。该规定的起诉未包括公司董事，不利于监督制约董事的职务。 三、公司董事忠实义务制度的立法建议 （一）关于竞业禁止、竞业禁止后契约义务问题 为防止董事损害公司利益，各国对董事竞业大都予以禁止或限制。禁止或限制的范围，为其任职公司“营业范围内”的，如日本，我国台湾；为与其任职公司“同类的营业” ，如我国，德国8。各国禁止或限制董事自营董事为“他人”利益从事竞业，不少只规定了有条件的竞业禁止。 后契约义务，指合同关系消灭后，当事人依诚信原则应负有某种或不义务，以给付，或协助对方合同终了善后事务9。1933 年 Gilfrd 汽车公司诉 He 的判例10就涉及竞业禁止后契约义务，双方签署一份董事雇
12、用合同，含有限制交易条款，规定董事任期结束后， “勾引”(sliit)公司客户。任期届满后，该董事组建一公司并向原公司客户发出广告。法院：新公司仅是使此董事违反限制交易条款的“外衣” ，发出禁令要求此董事及其公司制止违反限制交易条款的。 公司法第 61 条第 1 款规定了竞业禁止义务，有学者“适用显然兼职董事过于苛刻；而又以禁止董事篡夺公司机会的”11。这不无道理，但我国市场体制与公司制度远不如日、德等国，公司结构也不完全相同，若限制董事从事竞业，兼职董事则承担数个忠实义务，其立法和司法实践操作均很。笔者，从保护公司利益与公司制度的目的，应现有规定。待市场机制及公司制度发育到程度时，再为限制竞
13、业。 我国未规定竞业禁止后契约义务。董事任职期间泄露公司秘密，离职后亦应遵守此义务。该义务旨在使董事离职后原任职公司利益免受损害，主要指董事离职后泄露公司商业秘密，或其从事。我国应以法律规定明该义务并与任职期间泄密的规定相（公司法未规定董事泄密的法律责任） 。故公司法亟需规定竞业禁止后契约义务，赋予法院自由裁量权，规定：“董事在任职期间及离开原任职公司后，原任职公司的商业秘密从事与原任职公司相同或相近的义务，以泄漏原任职公司商业秘密；否则，应立即停止，并承担赔偿责任。 ”，应鼓励董事与公司订立服务合对此予以详细规定。 123下一页 【 （二）关于自我交易制度问题 自我交易指董事及关联人与公司交
14、易或签订合同。英美法最初的判例和立法均禁止自我交易。市场发展，禁止暴露出诸多问题，与市场竞争，公司追求利益最大化相背。自我交易有时会给公司带来便利与利润，并非总对公司不公平。但因董事地位特殊，交易中其利益与公司利益立，仍损害公司利益，故各国限制自我交易。较有代表性的是 1989 年美国律师协会示范公司法修正中的“安全港程序规则”(asafeharbrpredure)，它上是将“董事利益冲突交易”还原为对等性交易的程序，包括要素12：(1)“董事利益冲突交易”的范围；(2)在“董事利益冲突交易”中，利害关系董事和与该董事之间关系密切的人；(3)规定利害关系董事的披露义务；(4)“有资格董事”和“
15、有资格股份” ，排除利害关系董事在该交易中占据的优势地位和的不当；(5)“董事利益冲突交易”在利害关系董事法定披露义务的基础上，只能由“有资格股东”或“有资格董事”来决定。 “有资格董事”在决定该交易时，对公司负注意义务。特拉华州公司法第 144 条规定，若符合“在交易或合同被公司董事会或股东会批准时，该交易或合同对公司是公平的” ，该自我交易合法。自我交易制度的人范围较广，包括：(1)管理人员；(2)董事或管理人员兼任董事或管理人员的，或与之有经济上利害关系的另一公司、合伙、社团和组织等。 ，应规定：“关系人”非经允许与公司交易或签订合同。 “关系人”的范围，可借鉴商业银行法第 40 条第
16、2 款“关系人”的范围来界定，这既使法律衔接，又便于法院操作。 ，自我交易的批准一分为二：日常自我交易由董事会批准；涉及重大利益的自我交易由股东会批准，如重大投资、大额买卖等。 ， “股东会同意”的含义。吸收“安全港程序规则” ，排除利害关系董事与利害关系股东对自我交易的表决权，由非利害关系的董事或股东表决，将“安全港程序规则”及董事的利害关系披露义务由行政规章规定13上升到法律规定。这并不利害关系董事在场合的投票权。 公司法第 61 条第 2 款不妨如下：“董事、经理或其关系人，除公司章程规定或者非利害关系股东、非利害关系董事的多数同意外，同本公司订立合同或交易。公司日常自我交易由非利害关系
17、董事批准，公司重大自我交易由非利害关系股东批准。 ”规定：“前款关系人是指（一）董事、经理的近亲属；（二）董事、经理及其近亲属投资或担任高级管理职务的公司、企业和经济组织” 。配套董事利害关系披露义务规定以保护公司利益。利害关系董事及股东回避的规定亦可适用于忠实义务制度中经营者报酬的过程，使公司利益免受损害。 未规定自我交易的法律后果。法理上看，自我交易系董事未经允许的，理应一律无效，有学者赞同， “公司机关拒绝批准承认的董事与公司之交易，应无效”14。但笔者，若涉及无重大过失的善意人利益时，自我交易应视为，公司有权依法要求董事赔偿损失。若自我交易的标的物系易耗物返还或者股东会在内追认自我交易
18、或者董事赔偿公司损失，从交易成本与市场稳定的角度看均应视自我交易。总之，公司法应补充规定：“违反本法第六十二条款规定的，订立合同或交易无效，但符合情况者除外：（一）不返还标的物的；（二）公司损失已由董事予以赔偿的；（三）股东会在内予以追认的；（四）无重大过失的善意人享权利会自我交易无效而受损害的。 ” （三）关于滥用公司财产问题 滥用公司财产包括私利直接使用公司财产和“篡夺公司机会”(usurprpratepprtunities)等。禁止“篡夺公司机会”规定指禁止公司董事、高级职员或者管理人员把属于公司的商业机会转归而从中取利15 。该规定要求，董事若未向股东会披露，使的利益与的责任冲突。因公
19、司机会事关公司利益，此规定与公司能否公司机会带来的利润无关。90 年代后，特拉华州等地修正了较的义务规定，转采较务实的标准考虑各情况，在公司完全不该机会等场合豁免董事的责任16 。公司机会较难认定，不少规定“篡夺公司机会”的批准权只能由股东会行使。 ，应概括性禁止规定：“董事职务之便滥用公司财产的，应对公司承担赔偿责任，并向公司交缴惩罚性赔偿金” 。董事滥用公司财产，即犯有违反信义之罪，应归还公司所丧失之所有财产或赔偿公司所受之损失。 ，商业机会、信息等抽象财富对公司越发，保护公司的要求急迫，应禁止“篡夺公司机会”的规定。公司机会的认定较，笔者可从两：此机会从董事职务中；此机会属公司经营范围内
20、，与公司经营目的。可借鉴国外立法，在保护公司利益不受侵害前提下尽量社会利益最大化，较务实的义务标准，规定：“禁止董事个人与公司经营目的的的商业机会，但有限责任公司股东会非利害关系股东多数或者公司在经济上不该机会的除外。 ”将股份有限公司与有限责任公司相区别，前者股东分散的特点，难以完全“篡夺公司机会” ，而后者的股东有更大权利且信任，为兼顾市场与公司利益，例外规定。 （四）关于股东诉权问题 董事违反忠实义务，给公司带来损失时，公司有权诉讼追究董事责任。许多为董事间互相庇护，规定由监事会代表公司对董事提起诉讼或应诉董事对公司的诉讼，如日本商法第 275 条之四。为保护股东利益，日英美等国规定股东
21、代表诉讼的权利，持公司股份比例的股东可向公司有权机关（日本为监事会，美国为董事会）请求提起诉讼追究董事责任，如公司怠于应诉（日本商法规定为监事会在收到请求之日起 30 日内不提起诉讼者）则股东可代表公司提起诉讼17。 为更保护公司及股东合法权益，追究违反忠实义务董事的责任，可将公司法第 63 条关于董事向公司承担赔偿责任的规定和第 111 条关于股份有限公司股东诉权的规定合并。我国股东法律意识不强，不应照搬日本商法设置股东诉权前置程序的规定，而应直接赋予监事会、股东诉权，在公司法总则中规定“股东会、董事会的决议或者董事、经理职务违反法律，行政法规或者公司章程的规定，侵犯股东合法权益或者给公司损
22、害的，监事会或股东有权向人民法院提起要求停止该和侵害，并承担赔偿责任的诉讼。 ”【参考文献】 1PaulL.DaviesandJhnP.Lery,paniesInGeneral.TheJurnalfBusinessLa,January,1998,p.55. 2liverandEAarshell,panyla,Lndn:PitanPublishing,1992,p.312. 3李开国民法问题.北京：法律出版社，1997.208. 4德国股份法S. 第 93 条 5张开平英美公司董事法律制度.北京：法律出版社，1998.173. 6张民安董事忠实义务J.吉林大学社会科学学报，1997(5).86-
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