1、 公司非破产清算制度的缺陷及其完善2015-02-1600:23:04 公司非破产清算制度的缺陷及其 刘小华 公司解散是很的。公司解散的原因，但除因合并或分立而解散外，其余原因引起的解散都清算程序。但我国公司法对公司解散后清算制度的规公司非破产清算制度的缺陷及其 刘小华 公司解散是很的。公司解散的原因，但除因合并或分立而解散外，其余原因引起的解散都清算程序。但我国公司法对公司解散后清算制度的规定仅寥寥数条，内容概括，司法实践中公司的清算虽有立法，但不，难以操作的状态。以致公司解散时清算，或者公司因违反本文转载自法律。行政法规的规定被依法责令关闭的逃避清算，在严重损害了公司债权人和股东利益的也严
2、重了公司法人制度的意义，损害了社会经济生活的秩序。 ，健全公司清算法律制度是司法体制改革的需要。破产清算在法院的监督下，在程序上有破产法 （试行）及民事诉讼法对其的规定，内容详尽，立法已成型，本文仅公司非破产清算的缺陷分析，并就如何公司非破产清算制度见解。 一、公司非破产清算制度立法的缺陷。 我国现行公司法就非破产清算制度的立法着许多不的地方，其立法缺陷主要为： （一）公司法及法律、法规均规定公司非破产清算的清算主体。而是将清算主体与清算组混为一谈，体现了立法者在立法时对公司清算的整体认识。清算主体与清算组是两个完全不同的民事主体，二者区别在；清算主体与公司资产投资或者对公司拥有重大管理权权限
3、，而清算组则不限于此，其可以是清算主体选定或者任命的任何人士，比如会计师、律师等与公司任何实质性权益的人员来担任。公司的清算主体对债权人，其承担清算责任，有承担清算不利产生的赔偿责任。公司的清算组则对清算主体，并在程度上代表公司。其不直接对债权人（破产清算除外） 。此外，清算主体不因公司清算完毕而当然消灭， ，清算组会基于公司的清算完毕、法人人格的终止而消灭。区分二者的区别，使认识到清算主体的性，对公司债权人和公司的社会责任而言，清算主体的极其的社会意义。 （二） 公司法未规定非破产清算的期限，超过清算期限清算主体应承担的法律责任。在司法实践中，清算工作无限期下去，一大大了清算费用，削弱了公司
4、民事责任的承担能力；另一，被清算公司与其它法律主体之间的社会关系、是经济关系长期不状态，势必社会秩序的稳定。 （三） 公司法对清算主体违反义务规定了应承担的行政责任及刑事责任，却未规定真正体现和有限责任公司和债权人平等保护民事赔偿责任优先的原则。以致股东及清算主体股东违背商业道德，滥用法人人格，给人的利益损失的。 （四） 公司法第条后半部及第条虽规定了公司非破产清算的强制清算，但应当看到，公司法对法院如何组织清算、对清算组监督如何监督，债权人在清算中的地位及作用、公司在被责令关闭后主管机关何时组织清算、如何清算等等均未规定，审判实践中法院无法组织强制清算，主管机关也未组织强制清算的义务，债权人
5、、股东的合法权益保障，了公司退出机制的作用，程度上危及了市场经济秩序。 （五）对特殊情况对应措施，如公司被吊销营业执照如何清算？如何确认诉讼主体及承担民事责任？，我国对特殊情况的法律现尚立法空白的状况。司法实践中吊销公司营业执照的、公司被吊销营业执照后不被清算的情形层出不穷，切所带来的诸如破坏信用、扰乱市场秩序、交易成本侵害债权人利益等种种弊端是显而易见的。二、公司非破产清算制度的措施。 健全公司非破产清算制度是公司法人制度的要求。现行公司非破产清算制度立法状况的缺陷，笔者可从来公司非破产清算制度。 （一）公司解散后的公司清算人（主体） 。 公司法第条、条条及法律规定，企业的清算主体应是企业股
6、东或者股东性质的开办者、主管等。为此，福建省高级法院在年发布的文件中就公司清算主体作了内部的规定，可为司法实践中所借鉴：国有企业。国有企业的投资主体是，是企业的唯一股东，其主管代表管理国有企业，国有企业终止后，其主管为清算主体。 集体企业。集体企业的投资主体是集体组织，集体组织是集体企业的股东，通常称为开办者。集体企业终止后，其开办者为清算主体。联营企业。联营企业是不同投资主体投资成立的，联营各方是企业股东。联营企业终止后，联营各投资主体为清算主体。与此，合资企业、参股企业等由多个股东、多个发起人成立的企业，各股东、各发起人企业终止后的清算主体。只是投资主体的企业，其投资主体为唯一的清算主体。
7、如子公司的清算主体是其母公司。有限责任公司。有限责任公司的清算组由股东组成，股东是清算主体。股份有限公司。股份有限公司的清算组由股东大会的股东人选组成，股东大会的股东才是清算主体。但清算主体不会超出股东的范围，基于此，股东大会不股东人选，清算主体就，为此可公司法规定，股份有限公司的董事会为清算主体。 （二）设定公司非破产清算的期限。司法实践中，公司解散的原因不同公司清算的情况不尽相同。为此，最高法院在关于审理解散的企业法人所涉民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（征求意见稿） 中我国的情况，对公司非破产清算的期限了较为科学的规定，在公司法修改时可以参照：“清算义务人组成清算组后，应当在个月内清算
8、完毕。如有特殊情况需要延长的，可以向裁定的法院延长清算期限的申请，但延长的期限超过个月。 ”这是对强制清算期限界定。对自愿清算的期限亦可借鉴该意见，在个月内清算完毕。若逾期则应视为清算了障碍，经利害关系人（债权人、股东等）申请应转为强制清算，资不抵债的转为破产清算。被工商吊销营业执照的企业清算期限，年月日，北京市高级法院了关于企业下落不明、歇业、撤销、被吊销营业执照、注销后诉讼主体及民事责任承担若干问题的意见（试行） ，上述原则对企业法人被吊销营业执照后的诉讼问题作了更为的规定。该文件在出资人（股东、开办等）的清算责任，设定了六个月的清算期限，并规定在六个月内未清算的出资人直接对债权人承担赔偿
9、责任，从而了无限期清算的判决无法问题。 （三）补充规定清算主体的民事责任，设立公司人格否认的条款，督促其对公司清算。我国公司立法在西方法人人格独立及股东有限责任制度的，却了对法人人格否认制度的借鉴。公司人格否认制度是指在的法律关系中，基于特定率由，否认公司的独立人格，是股东在某些场合对公司债务承担无限责任的法律制度。公司人格否认并对公司独立人格、永久的剥夺，而是指在特定的、的法律关系中对丧失独立人格特征的公司法人状态的揭示和确认，其效力范围局限于特定法律关系中，如股东在公司解散后，人去楼空，名存实亡，拒不组织清算等情况，适用的结果通常是使公司的股东在某些场合对公司债务承担无限责任，或者撇开公司
10、的重新确立股东应承担的公法义务。 ，在公司股东滥用公司人格、规避法律、逃避契约义务之时，当然应当援用公司人格否认制度，以保护债务人的利益不股东的权利滥用而受到损害。 ，是英美法系的英国和美国，大陆法系的德国和日本，或成文法，或判例，都在的范围内确立了公司人格否认制度、我国公司法中虽设定公司人格否认的条款，但在审判实践中，因其与公司法设立的宗旨相，已法院审理此类案件参考依据，并尝试在判案中引用，司法实践的认可。如最高法院法学所法官杨洪逵在法院报上对有限责任公司歇业未清算股东对公司债务应否承担清偿责任案例点评时：“公司以何种原因终止，不清算而欺骗公司登记办理了注销登记，或者不清算而等待公司登记吊销
11、营业执照的的，规避了公司法的强制性规定，而且不符合诚实信用的原则而损害了债权人的利益。故公司的侵害债权的故意侵权的性质。依据公司法第条的规定，全体股东有责任在公司解散的法定内成立清算组，这也可以说是在公司解散时股东承担有限责任的程序性条件。股东在公司解散时拒不成立清算组清算，情况下，债权人可以申请法院指定清算组以便清算，但在公司已越过清算程序而了注销登记或吊销营业执照的法律后果时，则说明是股东违反了股东义务，了侵害债权人的故意。种情况下，参照法人人格否制度，由股东承担无限责任，应是债权人利益和交易的可行性方法。也即对股东故意打破公司法所创设的公司、股东与债权人之间的权益平衡机制的，应当让股东承
12、担对其不利的法律责任。换角度看，公司解散后未清算，有意等待吊销营业执照，一说明股东在吊销的恶意逃债，另一说明股东已接收和占原公司财产，这在逻辑上是成立的，客观现实。股东仍愿追求公司法上的有限责任利益，完全可以依法定程序来目的，其故意规避法定程序，只能说明其的利益大于其在情况下的有限责任利益。 ，股东其法定程序义务应是其享有有限责任利益的程序和实体条件，其不，法律上科以其无限责任，以恢复损害的债权人的利益，既可以体现法律的公正、公平，也可以体现法律的制裁作用” 。 （更多精彩来自“秘书不求人” ）（四）健全非破产强制清算制度。我国公司法第条后半和第条规定了两种强制清算的，即是依债权人申请法院组织
13、的清算，另是主管机关组织的清算。实践中几乎主管机关在公司被责令关闭后去组织清算，笔者所在法院也没受理过一件依债权人申请法院组织的非破产清算。原因是公司法及法规对这两种清算制度规定的过于粗略，法院及公司主机关不知如何组织清算，亟待健全。 就法院组织的清算。申请人的范围， 公司法第条仅规定了债权人在公司解散后逾期不成立清算组的可以向法院申请强制清算，申请人范围过小，不利于保护债权人以外的，如股东等主体的合法权益。在公司解散后，股东就清算分歧意见无法自愿清算时，应允许股东向法院申请强制清算。在公司被责令关闭后主管机关无法组织清算时，应允许主管机关申请主体向法申请清算。 ，可借鉴香港公司条例的规定，公
14、司本身也应申请主体。 ，关于强制清算的情形， 公司法第条、第条只规定了两种情形，范围窄，参照香港公司条例第条的规定，并我国情况，可归纳出几种强制清算的情形：公司法规定的公司章程规定的营业期限届满的和股东会会议决定解散的；股东会决议由法院强制清算的；公司成立的目的达或丧失的；四是公司股东人数低于法定最低人数的；五是公司注册登记后六个月内不开业，或者开业后自行停止营业超过六个月的；六是主管机关命令公司解散的；七是法院依债权人或股东申请裁判解散等。 ，法院依申请如何强制清算鉴于我国公司法及司法解释未作程序规定，而鉴于非破产清算是在法院主持下的，类似于破产清算，破产清算在程序上有破产法 （试行）及民事
15、诉讼法对其的规定，立法已成型，笔者可以破产清算的管辖与受理、破产案件的诉讼费用、债权人会议、破产清算等程序规定操作非破产强制清算，以待司法实践中非破产强制清算程序出台。 就主管机关组织的清算，可借鉴外商投资企业清算办法规定，在立法尚不成熟时出台行政法规或司法解释，即企业在自行组织清算委员会清算或者依照普通清算的规定清算严重障碍的，股东会或股东大会等权力机构、投资者或者债权人可以向企业审批机关申请清算。经企业审批机关批准清算程序清算。企业清算，由企业审批机关或其委托的组织中的代表和专业人员成立清算委员会。清算委员会设主任一人，由企业审批机关或其委托的指定。清算期间，清算委员会主任行使企业法定代表
16、人的职权，清算委员会行使企业权力机构的职权。清算委员会清算的事务，向企业审批机关报告工作等。上述规定均可主管机关组织的非破产强制清算的依据。 （五）对公司被吊销营业执照特殊情况措施。所谓营业执照， 法学大辞典的解释是：“企业登记主管机关核发给企业的、确认其法律地位并准许其营业的凭证。营业执照既是确立企业法律地位的合法依据，企业从事生产经营活动的合法证件和凭据，企业在营业执照核定的范围内从事生产经营活动，才能受到法律的保护。 ”吊销企业法人营业执照，是指工商行政管理机关对违反登记管理法规情节严重、的企业依法取消其企业法人资格或经营资格的行政处罚。企业被吊销营业执照后至注销登记前，丧失的从事经营活
17、动的资格，其法人资格并未丧失。为此其面临的是如清算股东对公司承担有限责任，公司以其资产对外承担有限责任。要的是工商行政管理机关清算主体。工商行政管理局于年月日下发的关于公司被吊销营业执照后其清算工作组织实施问题的通知中， 公司法第条规定中的“主管机关”是指依照法律、行政法规有权责令公司关闭的或机关，不包括公司登记机关，公司登记机关不对被吊销营业执照的公司的清算工作。随后在工商行政管理局关于企业登记若干问题的意见工商企字（）第号第条中规定：“公司被依法吊销企业法人营业执照的，由股东组织清算组清算；。工商行政管理机关对被吊销的企业不清算，但应当在处罚决定或吊销公告中载明清算责任人。 ”，应当吊销公
18、司营业执照属于公司法第条规定的“公司因违反法律、行政法规被依法责令关闭”的情形，是属于强制清算的情形。为此、对公司被吊销营业执照后清算主体的，清算期限、强制清算的程序、清算主体的应承担的民事责任可参照前文就公司非破产强制清算制度措施。 此外，企业法人被吊销营业执照是工商行政对企业的强行退出市场经营的处罚措施，企业法人被吊销营业执照后往往并不组织清算组织清算，债权人要债权只好向院提起诉讼。我国民事诉讼法未对企业法人被吊销营业执照后诉讼主体规定，为此，最高法院原副院长李国光子年月日在全国法院民商事审判工作会议上的讲话（摘要） 当前民商事审判工作应当注意的主要问题最高法院以法经号和法经号文对甘肃省高
19、级法院、辽宁省高级法院函复，就法院在审理案件中应按下列原则上述问题：（）企业法人在被吊销营业执照后至注销登记前，丧失了从事经营活动的资格，但其法人资格并未丧失，仍应视为存续，具备诉讼主体资格，可以以的名义诉讼活动，依法主张权利和承担义务。 （）企业法人在被吊销营业执照后至注销登记前，依法成立清算组的，可以以清算组名义起诉应诉，参加诉讼活动，以清算组名义依法主张权利和承担义务。 （）企业法人在被吊销营业执照后至注销登记前，其出资人（包括股东、开办等）不依法组织清算的，可以债权人的申请将出资人和该企业被告参加诉讼，由该企业承担债务，由出资人承担清算责任。 （）企业法人的出资人（股东、开办等）出资位，或者抽逃资金、转移财产的，该出资人除应承担清算责任外，还应当情况在范围内承担侵权赔偿责任。 ，笔者在审判实践中常遇到的问题是企业法人被吊销营业执照后在经法院生效判决其应在规定的期限内组织清算，但清算主体逾期仍不清算，债权人依法向法院申请强制，现实中往往是人员因无法组织清算而中止，从而给债权人打“法律白条” ，损害了法院的司法尊严，为此笔者应出台司法解释，在法院判决被吊销营业执照的企业法人（含歇业、注销等情形）在期限内承担清算责任后，清算主体逾期仍拒不成立清算组清算的，说明清算主体恶意侵害债权人，践踏法律尊严，浪费司法资源的故意，可由法院直接裁定追加清算主体为被人，对债权人承担连带赔偿责任。
