1、LOGO 民法总论 周江洪 浙江大学光华法学院 课件网页：浙江大学本科课程中心 目录 导论 第一章 民法概述 第二章 民法的基本原则 第三章 民事法律关系 第四章 民事权利主体 第五章 民事权利客体 第六章 法律行为 第七章 代理 第八章 诉讼时效、除斥期间与期限 【 导入案例 1】 陈章庆诉张菊娥委托代理纠纷抗诉案 【 案情 】 X与 Y的丈夫 A系战友。 Y系吴宁镇干部。 1997年前，X为 Y家完成铝合金门窗 120 ，计工资 2 34万元。X为了在城里买屋基，将 5 5万元人民币交 A，托 Y帮忙。 Y将 5 5万元连同应付 X铝合金工资款 2 34万元，共计 7 84万元交给吴宁镇里
2、托村 B帮忙，但未立字据。 1997年 7月 21日， Y在 X拟定的结算借据上签了 “ 借款人 Y”字样。后 X、 Y多次向 B催要屋基款未果。因 B外出下落不明， X遂诉至法院，要求 Y归还 7 84万元。 【 本案判决 】 学习完本章后总结梳理 【 导入案例 2】 郭景忠诉天泰公司、蓝星公司买卖合同纠纷案 公报 2006年第 4期 最高人民法院在 关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定 中的第一条规定：“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。” 本案买卖合同虽然是由案外人李楠与原告郭景忠
3、口头订立，但李楠只是被告天泰公司的代理人，不是买卖合同主体，合同主体是郭景忠和天泰公司。李楠在授权范围内代理天泰公司订立的买卖合同，应当由天泰公司承担责任。 由于天泰公司的控告，李楠因涉嫌诈骗被公安机关刑事拘留。本案是买卖合同纠纷，李楠的行为无论是否构成诈骗罪，均与本案无关，不应影响到本案审理结果，故本案无需中止审理。天泰公司关于本案应先中止审理的辩解理由，不能成立。 第七章 代理 第一节 代理制度概述 第二节 代理的分类 第三节 代理权 第四节 代理行为 第五节 无权代理与表见代理 第六节 代理制度中的连带责任 第一节 代理制度概述 一 代理的概念 二 代理的特征 三 代理制度的历史及其作用
4、 一 代理的概念 （一）代理 法律上所称代理，是由一人代另一人为法律行为，其所产生的法律效果归属于所代理的另一人。 广义的代理：代理人以被代理人名义或以自己名义代被代理人为法律行为，并使所产生的后果直接或间接地归属被代理人承受。狭义的代理：即直接代理，是指代理人在代理权范围内，以被代理人的名义同第三人独立为法律行为，由此产生的法律效果直接归属于被代理人的一种代理。 间接代理？ （参见代理的分类： 直接代理与间接代理 ） 代理人；被代理人，或本人；第三人、相对人。 我国关于代理的私法制度体系 民法通则 第 4章设专节对代理作了规定。 合同法 在第三章 “ 合同的效力 ” 中对代理人代表被代理人订
5、立合同的法律问题作了规定；并在第 21章 “ 委托合同 ” 第 402条和第 403条做了进一步的扩张。 合同法司法解释二第 11-13条。 11条规定了追认的到达和合同生效时间问题； 12条规定了无权代理时被代理人的履行行为视为追认； 13条规定本人向无权代理人的追偿权。 关于第 402条、第 403条，争议较多，参见尹田： 民事代理之显名主义及其发展 ， 清华法学 2010年第 4期。 （二）代理关系 通过代理人的代理活动而在被代理人、代理人以及第三人之间产生的关系叫做代理关系（与代表的区别）。 二 代理的特征（直接代理） （一）代理人以被代理人的名义实施代理行为。（如行纪的区别） 代理人
6、 第三人 被代理人 以被代理人名义 效果直接归属 行纪人 第三人 委托人 以代理人自己名义 效果间接归属 二 代理的特征（直接代理） （二）代理人代理的是法律行为，代理民事主体为意思表示 。 民通第 63条第 1款规定。 “ 代理 ” 一词在社会生活中运用极其广泛。但民法上的代理是专指代理民事主体为意思表示的法律现象。 1不属于民事代理的行为 （ 1）事务性行为的 “ 代理 ” 。 （ 2）民事诉讼中的代理。（ 3）行政、财政及其他法律活动中的代理。 但后两类可以参照民事代理的某些规定处理。 【 问 】 “代理母亲 ” 属于民法上的代理吗？ 【 答 】 不属于。 另：我国 人类辅助生殖技术管理
7、办法 （卫生部）明确规定“医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”，禁止任何形式的代理孕母。 【 追问 】 违反卫生部行政规章的合同不一定无效。其无效应当依据其他原则来判断。如公序良俗？而且，若已出生，该如何处理？善后措施。 2不适用民事代理的法律行为 民法通则第 63条第 3款规定 “ 依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理 ” 。另，民通意见第 78条。 （ 1）具有人身性质的法律行为。如，结婚。 （ 2）履行与特定人的身份相联系的债务。如写作、演出、绘画。（履行行为是否为法律行为，有争议） （ 3）当事人约定只能由义务人亲自履行的债务。 例外：要
8、约、接受履行等 “ 为 ” 或 “ 接受 ” 意思表示应为代理。 佟柔 民法总则 的观点：为或接受意思表示以及依代理权所为的某些具有民法意义的合法行为。 【 延伸思考 】 履行的性质 关于履行的性质，德国、日本学界多有争论。其一为法律行为说，认为清偿应有清偿的意思。欠缺清偿意思的，不发生消灭债的后果。该说难以解释不作为债务以及未成年人以事实行为为债务的清偿。其二为准法律行为说，认为清偿如同观念的通知（如债权让与的通知）或意思的通知（如催告）一样，其特定的法律效果并不是效果意思的效果，而是法律直接规定的结果。依该说，清偿的效果并不是清偿意思的结果，也无需具备行为能力。其三是事实行为说，认为清偿只
9、要有行为人做出行为的法律事实，而不需要行为人有清偿意思的表示。其四为折衷说，认为：若给付为法律行为时（如对特定第三人的债务免除、对特定财团法人的捐赠行为等），则该清偿也为法律行为；若给付为事实行为时（依订货作画、不得为竞业行为等），该清偿也为事实行为。最近，亦有学者认为，关于清偿性质的讨论并无必要，只要考察所要履行的债务内容即可，若要求履行的债务内容为法律行为，该履行需具备行为能力及意思表示的要件；若为事实行为，则无需具备此等要件。 国内学界多赞成非法律行为说，认为清偿与履行行为不同。履行行为有法律行为，也有事实行为，而清偿则是履行行为所达之目的，进而认为清偿不需有意思表示，也不需有受领清偿的
10、意思表示。但该说同时也认为，若履行为法律行为，清偿人应具有完全之行为能力。事实上，无论是折衷说、清偿性质讨论不必要说还是我国学者所说的非法律行为说，其实质并没有什么不同，在行为能力和意思表示是否必要的问题上，都需考察债务的具体情形。因此，在考察履行或清偿的法律关系时，只要把握该法律关系受履行行为（给付行为）的性质左右即可。 转引自：柳经纬主编 债法总论 ，北师大出版社 2011年 【 实例 】 1988年 11月 8日，青州市画店请画家石林 (男， 60岁 )为其作画。双方约定石林在年内为画店作四幅国画 (二幅仕女、二幅山水 )，纸张、笔墨由画店提供。第二天，画店将预付款 2000元及纸张、笔
11、墨送交石林处。但由于石林忙于自己的超长山水画卷的创作，一直无暇为画店作画。同年 12年月初，其又应某国之邀出访。临行，石林将印章、纸墨留给学生王某，宋某，要其二人代为作画四幅，于年内送至画店。王、宋二人按石林吩咐赶作国画四幅，于 12月 28日送至青州市画店。该画店经鉴定，发现这四幅画不是石林所作。 1989年 2月 1日，石林出访归来，画店经理到石林处，与其商量，要求重画，石林执意不肯。于是，青州市画店诉至该市人民法院。法院经查认定王、宋代为作画行为无效。最后，经法院调解，石林同意将原画收回，并于两个月内亲自给画店作画四幅。 二 代理的特征（直接代理） （三）代理人在代理权限内实施代理行为。
12、 （四）代理人独立为代理行为。 该特征，使代理人与以下几种人相区别： （ 1）居间人。 （ 2）传达人（使者）。 （ 3）见证人。 （五）代理人实施代理行为的法律后果直接由被代理人承受。 此外，也有学者根据民通第 63条以及民通第 54条规定，认为代理人代理的行为必须是合法的行为，违法行为不适用代理（梁慧星教材第三版第 224-225页）。 三 代理制度的历史及其作用 在古代罗马法上，不存在代理的观念。认为行为与行为的效果必须同归于一人。萨维尼也认为 “ 意欲法律关系只能在行为人之间发生 ” 。 在欧洲中世纪和中国整个封建时代，代理制度至多只能说是出现了萌芽状态。 从 17世纪起，民法领域开始
13、出现各种关于代理的学说。 法国民法典 ； 德国民法典 。 法国民法的逻辑：委托代理是基于委托契约而发生并附属于委托契约而存在的，代理权的授予或者获得是委任契约的内容和效果之一。 德国民法的逻辑： labande 1866年 代理权的授予及其基础关系 ，德国民法典 167条 ： （ 1）意定代理权的授予，以对被授权人或代理应对之发生的表示为之。（ 2）前款所规定的意思表示，无须使用就意定代理权所涉法律行为而定的形式。 目前，代理制度已得到惊人的发展，并突破了传统的代理理念。如保付代理等。 作用： 1补充和扩张了民事主体的行为能力。 2有助于当事人意思自治的真正实现。 【 补充知识点 】 保付代理
14、 作为国外买方（本人）代理人的身份，向本国的卖方（第三人）订货，并在订单上加上保付代理人的保证，由他担保被代理人将履行合同。 国外买方的代理人 国内卖方 国外买方 保付代理人的保证 国际贸易合同 第二节 代理的分类 一 委托代理、法定代理和指定代理 二 一般代理和特别代理 三 单独代理与共同代理 四 本代理与复代理 五 直接代理和间接代理 六 积极代理和消极代理 一 委托代理、法定代理和指定代理 民法通则上的法定分类（民通 64）；代理权产生的不同方式 （一）委托代理 指基于被代理人的委托授权而发生代理权的代理；又称为意定代理。 关于代理权的授予，详见代理权一节 职务代理实质上是委托代理的特殊
15、形式。 一 委托代理、法定代理和指定代理 （二）法定代理 依照法律的规定发生代理权的代理；取得法定代理人的资格既不需要当事人的意思表示，也不需要人民法院的指定；法定代理人原则上应代理被代理人的有关财产方面的一切法律行为和其他允许代理的行为，在性质上属于全权代理。具有监护人资格的人，依法享有法定代理权。 （民通第12、 13、 14、 18条，合同法第 47条） 一 委托代理、法定代理和指定代理 （三）指定代理 依据人民法院或者有关单位的指定行为而发生的代理。民通第 16条第 3款、第 21条；民诉第 57条。 （ 1）担任监护人有争议的。（ 2）公民被宣告失踪时的财产代管。 （ 3）遗产继承中
16、的指定代理。 （ 4）在民事诉讼中的指定代理。 亦有学者认为，指定代理是法定代理的一种特殊类型。 二 一般代理和特别代理 以代理权限范围为划分标准的 一般代理：代理人的代理权没有范围限制，代理人可以代理被代理人进行任何法律允许进行的民事活动。又称全权代理、总括代理或概括代理。 特别代理：代理人的代理权限范围受到一定的限制，代理人只能在限定的权限范围内代理被代理人进行民事活动。也称为部分代理或者特定代理。 在我国实践中，如果没有指明其为特别代理时则为概括代理（魏教材第 175页）。 这点与国外的法律规定或理论不同。（日本民法中的管理行为（保存、利用、改良）与处分行为） 三 单独代理与共同代理 按
17、代理人是一人还是数人。 单独代理：代理权属于一人的代理。 共同代理：代理权属于两人以上的代理。共同代理人如果共同实施代理，则形成共同关系，若没有明确规定，享有的代理权是同等的，可以各自单独行使代理权，每个代理人均有权行使全部代理权，每个代理人的代理行为的后果均由被代理人承受 合同法第 409条、民通意见第 79条 四 本代理与复代理 以代理权是由被代理人授予还是由代理人转托为标准 由本人选任代理人或者依照法律规定而产生的代理，称本代理；由代理人基于复任权选任代理人的代理，称复代理，又称再代理。 民通第 68条、合同法第 400条、民通意见第 80条、第 81条。 复代理 代理人 第三人 被代理
18、人（ 本人 ） 复代理人 关于复代理的设例 【 设例 1】 甲委托乙到 A市购买茶叶一批，乙到 A市后即将代理权转托给好友丙，并买到茶叶后交与乙，乙再交给甲并说明了由丙代买的情况，甲没说什么，但接受了茶叶。问：该复代理是否成立？ 【 设例 2】 甲委托乙到 A市处理一批水果。乙到 A市后水土不服得重病住院。适逢盛夏，若不及时处理，该批果品面临坏掉危险，而乙又联系不上甲，无奈之下，乙委托好友丙代为处理水果出售事宜。事后，甲表示异议，拒不接受出售的货款。问：该复代理是否成立？ 参阅后述相关法条及原理 关于复代理的法律条文 民通第 68条：委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被
19、代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。 合同法第 400条：受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可以转委托。转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。转委托未经同意的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但在紧急情况下受托人为维护委托人的利益需要转委托的除外。 关于复代理的司法解释 民通意见第 80条：由于急病、通讯联络中断等特殊原因，委托代理人自己不能办理
20、代理事项，又不能与被代理人及时取得联系，如不及时转托他人代理，会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失的，属于民法通则第六十八条中的 “ 紧急情况 ” 。 民通意见第 81条：委托代理人转托他人代理的，比照民法通则第六十五条规定的条件办理转托手续。因委托代理人转托不明，给第三人造成损失的，第三人可以直接要求被代理人赔偿损失；被代理人承担民事责任后，可以要求委托代理人赔偿损失，转托代理人有过错的，应当负连带责任。 复代理 代理人选任复代理人的权利称为复任权。 委托代理中，代理人原则上没有复任权。法定代理中，法定代理人应无条件地享有复任权。指定代理中，代理人原则上没有复任权。 复代理产生的情形包括以下几种情况：（ 1）本人事前授权或同意的；（ 2）事后本人予以追认或同意的；（ 3）紧急情况下，为被代理人的利益的。
