第32讲建设工程法律制度(三十)(2012年新版).doc-道客多多

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2、源师 | 高考 | 中考 | 司法考试 | 更多第三部分建设工程纠纷的处理（ 18 分； 20 分； 13 分）一、民事纠纷处理的方式（分；3 分；1 分）建设工程民事纠纷的处理方式主要有四种，分别是和解、调解、仲裁和诉讼。例：以下不属于民事纠纷处理方式的是()。（10 真）A、当事人自行和解B、行政复议C、行政机关调解D、商事仲裁【参考答案】B（一）掌握民事诉讼的特点1、民事诉讼的概念民事诉讼，是指人民法院在当事人和其他诉讼参与人的参加下，以审理、裁判、执行等方式解决民事纠纷的活动，以及由此产生的各种诉讼关系的总和。诉讼参与人包括原告、被告、第三人、证人、鉴定人、勘验人等。2

3、、民事诉讼的基本特征（1）公权性民事诉讼是由人民法院代表国家意志行使司法审判权，通过司法手段解决平等民事主体之间的纠纷，这使得民事诉讼与具有民间性质的调解和仲裁有所不同。（2）强制性民事诉讼的公权性，决定了其在案件的受理和执行等方面具有强制性。调解、仲裁均建立在当事人自愿的基础上，如果一方当事人不愿意进行调解、仲裁，调解和仲裁将不会发生。但民事诉讼则不同，只要原告起诉符合法定的条件，无论被告是否愿意，诉讼都会发生。此外，民间的和解、调解协议的履行依靠当事人的自觉，不具有强制执行的效力，但法院的裁判则具有强制执行的效力，当事人不自动履行生效裁判，法院依另一方当事人申请可依法强制执行。

5、| 注册税务师 | 银行从业 | 证券从业 | 期货从业 | 经济师 | 报关员 | 外销员 | 执业药师 | 卫生职称 | 助理医师 | 职称英语 | 职称日语 | 职称计算机 | 雅思 | 公共英语 | 自考英语 | 新概念 | BEC | 托福 | 公务员 | 人力资源师 | 高考 | 中考 | 司法考试 | 更多1、仲裁的概念仲裁指发生争议的当事人（申请人与被申请人），根据其达成的仲裁协议，自愿将该争议提交中立的第三者（仲裁机构）进行裁判的争议解决制度。仲裁法的调整范围仅限于民商事仲裁 ,劳动争议仲裁和农业承包合同纠纷仲裁不受仲裁法的调整。此外，根据仲裁法第 3 条的规定， “下列

6、纠纷不能仲裁：婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；依法应当由行政机关处理的行政争议。 ”例：下列纠纷、争议中，适用于仲裁法调整的是()。（10 真）A、财产继承纠纷B、劳动争议C、婚姻纠纷D、工程款纠纷【参考答案】D2、仲裁的基本特点（1）自愿性是否将纠纷提交仲裁，向哪个仲裁委员会申请仲裁，仲裁庭如何组成，仲裁员的选择，以及仲裁的审理方式等都是在当事人自愿的基础上，由当事人协商确定的。（2）专业性专家裁案，是民商事仲裁的重要特点之一。（3）灵活性（4）保密性仲裁以不公开审理为原则。例：仲裁的保密性特点体现在它以()为原则。（11真）A、不开庭审B、不允许代理人参加C、不公开审理D、不允许证人

8、托福 | 公务员 | 人力资源师 | 高考 | 中考 | 司法考试 | 更多仲裁实行一裁终局制度，仲裁裁决一经作出即发生法律效力。例：一裁终局原则体现了仲裁的()特点。（11真）A、专业性B、自愿性C、独立性D、快捷性【参考答案】D（三）熟悉和解与调解1、和解（1）和解的概念和解是指当事人在自愿互谅的基础上，就已经发生的争议进行协商并达成协议，自行解决争议的一种方式。（2）和解的适用和解的应用非常广泛，发生争议后，当事人即可自行和解；即使在申请仲裁或诉讼后仍然可以和解。当事人申请仲裁后，自行和解，达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，也可以撤回仲裁申请。当事人达成和

9、解协议，撤回仲裁申请后反悔的，可以根据仲裁协议申请仲裁。和解可以发生在民事诉讼的任何阶段。当事人在诉讼中和解的，应由原告申请撤诉，经法院裁定撤诉后结束诉讼，当事人通过和解处理纠纷，但审判阶段的和解没有法律效力。当事人和解以后，可以请求法院调解，制作调解书，产生法律效力。在执行中，双方当事人在自愿协商的基础上，达成的和解协议，产生结束执行程序的效力。如果一方当事人不履行和解协议或者反悔的，对方当事人只可以申请人民法院按照原生效法律文书强制执行。2、调解（1）调解的概念调解，是指第三人(即调解人)应纠纷当事人的请求，依法或依合同约定，对双方当事人进行说服教育，居中调停，使其在互

11、银行从业 | 证券从业 | 期货从业 | 经济师 | 报关员 | 外销员 | 执业药师 | 卫生职称 | 助理医师 | 职称英语 | 职称日语 | 职称计算机 | 雅思 | 公共英语 | 自考英语 | 新概念 | BEC | 托福 | 公务员 | 人力资源师 | 高考 | 中考 | 司法考试 | 更多束力行政调解，或称行政调处，是指在有关行政机关的主持下，依据相关法律、行政法规、规章及政策，处理纠纷的一种方式,无约束力仲裁调解。仲裁庭在作出裁决前，可以进行调解。当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解。仲裁的调解达成协议，应当制作调解书或者裁决书 ,对当事人有约束力例 1：建设工程民事纠纷经不同主

12、体调解成功并制作了调解书，其中可以强制执行的是（）（09 真）A、双方签收的由人民调解委员公制作的调解书B、双方签收的仲裁调解书C、人民法院依法作出但原告方拒绝签收的调解书D、双方签收的由人民政府职能部门依法作出的调解书【参考答案】B例 2、下列选项中，对调解的理解错误的是()。（10 真）A、当事人庭外和解的，可以请求法院制作调解书B、仲裁调解生效后产生执行效力C、仲裁裁决生效后可以进行仲裁调解D、法院在强制执行时不能制作调解书【参考答案】C例3：王某在施工现场工作时不慎受伤，在监理工程师的调解下，王某与雇主达成协议，雇主一次性支付王某两万元作为补偿，王某放弃诉讼权利。这种调解方式属于(

14、从业 | 期货从业 | 经济师 | 报关员 | 外销员 | 执业药师 | 卫生职称 | 助理医师 | 职称英语 | 职称日语 | 职称计算机 | 雅思 | 公共英语 | 自考英语 | 新概念 | BEC | 托福 | 公务员 | 人力资源师 | 高考 | 中考 | 司法考试 | 更多D、重新调解【参考答案】A二、证据（分；3 分；5 分）证据，是指在诉讼中能够证明案件真实情况的各种资料。当事人要证明自己提出的主张，需要向法院提供相应的证据资料。掌握证据的种类才能正确搜集证据；掌握证据的保全才能不使对自己有利的证据灭失；掌握证据的应用才能真正发挥证据的作用。（一）掌握证据的种类民事证据有以下 7

15、种，分别是：书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录。1、书证和物证（1）书证，是指以所载文字、符号、图案等方式所表达的思想内容来证明案件事实的书面材料或者其他物品。书证一般表现为各种书面形式文件或纸面文字材料（但非纸类材料亦可成为书证载体），如合同文件、各种信函、会议纪要、电报、传真、电子邮件、图纸、图表等（2）物证物证，则是指能够证明案件事实的物品及其痕迹，凡是以其存在的外形、重量、规格、损坏程度等物体的内部或者外部特征来证明待证事实的一部或者全部的物品及痕迹，均属于物证范畴。例如，在工程实践中，在对建筑材料、设备以及工程质量进行鉴定的过程中所涉及的各

16、种证据，往往表现为物证这种形式。2、视听资料视听资料，是指利用录音、录像等技术手段反映的声音、图像以及电子计算机储存的数据证明案件事实的证据。根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定的有关规定，只要不是以侵害他人合法权益（如侵害隐私）或者违反法律禁止性规定的方法（如窃听）取得的，仍可以作为认定案件事实的依据。3、证人证言和当事人陈述（1）证人证言证人是指了解案件情况并向法院、仲裁机构或当事人提供证词的人。证人就案件情况所作的陈述即为证人证言。环球网校：视频授课+名师答疑+在线模考+内部资料，考试通过无忧！考试问吧，有问必答！音频、讲义网校免费提供，如有贩卖勿上当，免费咨询：400-6

18、员C、本案原告诉讼代理人D、本案被告的亲属【参考答案】D（2）当事人陈述当事人陈述，是指当事人在诉讼或仲裁中，就本案的事实向法院或仲裁机构所作的陈述。“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据” 。“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。 ”4、鉴定结论和勘验笔录（1）鉴定结论当事人申请鉴定，应当注意在举证期限内提出。当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异

19、议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：1）鉴定程序或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；2）鉴定程序严重违法的；3）鉴定结论明显依据不足的；4）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对于有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。（2）勘验笔录勘验笔录，是指的人民法院为了查明案件的事实，指派勘验人员对与案件争议有关的现场、物品或物体进行查验、拍照、测量，并将查验的情况与结果制成的笔录。例 1：民事诉讼的证据不包括（）（09 真）A、书证B、物证环球网校：视频授课+名师答疑+在线模考+内部资料，考试通过无忧

21、科学试验【参考答案】D例 2：当事人提交给法院的以下材料中，不属于民事诉讼证据的有()。（10 真）A、建筑工程法规B、建筑材料检验报告C、工程竣工验收现场录像D、双方往来的电子邮件E、代理意见【参考答案】AE（二）熟悉证据的保全和应用1、证据保全（1）证据保全的概念所谓证据保全，是指在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，法院根据申请人的申请或依职权，对证据加以固定和保护的制度。（2）证据保全的申请当事人向人民法院申请保全证据的，不得迟于举证期限届满前 7 日。当事人申请保全证据的，人民法院可以要求其提供相应的担保。仲裁法第 46 条也规定：“在证据可能灭失或者以后难以取得的

22、情况下，当事人可以申请证据保全。当事人申请证据保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法院。 ”（3）证据保全的实施人民法院进行证据保全，可以根据具体情况，采用查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。人民法院进行证据保全，可以要求当事人或者诉讼代理人到场。2、证据的应用（1）证明对象（2）举证责任谁主张，谁举证。不需证明的事实：众所周知的事实；自然规律及定理；环球网校：视频授课+名师答疑+在线模考+内部资料，考试通过无忧！考试问吧，有问必答！音频、讲义网校免费提供，如有贩卖勿上当，免费咨询：400-678-3456 转 6018 页造价

24、有效公证文书所证明的事实。例 1：根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定，当事人无需举证证明的事实有（）（09真）A、太阳自东方升起，自西方落下B、人受重伤后若得不到及时救治，会有生命危险C、人所共知的某项单位偷工减料D、已被仲裁机构生效的裁决书所确认的事实E、已被人民法院生效裁判所确认的事实【参考答案】ADE例 2：在民事诉讼中，当事人不需要运用证据加以证明的是()的事实。（10 真）A、请求实体权益B、免除自己法律责任C、主张程序违法D、对方承认【参考答案】D（3）证据的收集与固定（4）证明过程1）举证时限所谓举证时限，是指法律规定或法院、仲裁机构指定的当事人能够有效举证的期

25、限。当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，应在举证期限内申请延期举证，经人民法院批准，可以适当延长举证期限。2）证据交换我国民事诉讼中的证据交换，是指在诉讼答辩期届满后开庭审理前，在人民法院的主持下，当事人之间相互明示其持有证据的过程。证据交换制度的设立，有利于当事人之间明确争议焦点，集中辩论；有利于法院尽快了解案件争议焦点，集中审理；有利于当事人尽快了解对方的事实依据，促进当事人进行和解和调解。环球网校：视频授课+名师答疑+在线模考+内部资料，考试通过无忧！考试问吧，有问必答！音频、讲义网校免费提供，如有贩卖勿上当，免费咨询：400-678-3456 转 6019 页造价工程师 |

27、未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。4）认证认证，即证据的审核认定，是指人民法院对经过质证或当事人在证据交换中认可的各种证据材料作出审查判断，确认其能否作为认定案件事实的根据。认证是正确认定案件事实的前提和基础，其具体内容是对证据有无证明力和证明力大小进行审查确认。人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：1）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；2）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；3）证人提供的对与其亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。

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