论侵权损害赔偿范围的确定_叶金强.pdf

1、中外法学 Peking University Law JournalVol24， No1( 2012) pp155 172论侵权损害赔偿范围的确定叶金强*摘 要 损害赔偿范围的确定 ， 系从受害人事实上的损害之证明开始 ， 透过一个弹性的价值评价体系的过滤来完成 。该价值体系的构成由责任要件体系所限定 ， 评价的过程就是各要件满足程度的综合考量过程 。这样 ， 个案中通过被侵害利益保护力度 、行为正当化程度 、因果关系贡献度 、过错程度等要素的综合平衡 ， 来确定损害赔偿的范围 ， 并经由各具体损害项目的金钱评价 ， 最终确定合理的赔偿数额 。关 键 词 损害论 赔偿范围 损害计算 要件满足程

2、度一 、问题的提出损害论的问题一直鲜有深入的讨论 ， 学者们多潜心于侵权构成的研究 ， 而忽略了损害论的基础性问题 。从比较法的角度观察 ， 损害论问题又十分复杂 ， 仅损害的概念 ， 德国学者就曾梳理出十几种不同的学说 ;1对于损害的类型划分以及各项划分的规范意义 ， 也是众说纷纭 ; 损害的计算则游走于主观计算与客观计算之间 ，2难寻统一的解释基准 。551*12南京大学法学院教授 。本文的写作受教育部新世纪优秀人才支持计划资助 ， 项目号为 : NCET 10 0465; 本文同时受南京大学 985 三期项目资助 。Vgl Ulrich Magnus， Schaden und Ersat

3、z， J C B Mohr ( Paul Siebeck) Tbingen， 1987， S11 19大陆法系德国 、瑞士 、奥地利的损害赔偿法上 ， 均将损害的客观 /抽象计算 、主观 /具体计算 ， 作为重要问题来讨论 。英美法上 ， 一般损害 、特殊损害之区分 ， 同样占据了重要的位置 。而正如有学者指出的那样 :与德国抽象 、具体的损害计算之区分相对应的 ， 是普通法上一般损害 、特殊损害之区分 。Vgl Ernst Steindorff，Abstrakte und Konkrete Schadensberechnung， AcP 158( 1959/1960) ， S436侵权责任法

4、 的通过与实施 ， 使得我们必须直面损害论的基本问题 ，3反思 : 到底什么是损害 ? 什么是可赔偿损害 ? 损害在侵权构成及效果上的意义何在 ? 损害赔偿的范围到底应如何确定 ? 完全赔偿原则的基础何在 ? 现代法上是否还存在这样的原则 ? 以及损害与其他构成要件的关系等问题 。诸多这样问题的思考与解决 ， 需要我们回归法学的本质 ， 把握问题的属性 ， 以发现真正的问题所在 ， 并探寻妥当的解决方式 。而几乎是白手起家的我们 ， 比较法上的观察将势在必行 。为此 ， 本文将试图透过比较法资料 ， 辨名析理 、穷幽探微 ， 从损害论的基本问题出发 ， 指向如何确定损害赔偿范围这样的关键性问题

5、的解决 。二 、传统损害论之整理与批判( 一 ) 自然损害论与规范损害论1 理论定位损害的观念以及以此为基础展开的损害论 ， 在近代法上得到了系统的阐述 。大陆法系中以德国法为代表 ， 可以观察到其相对清晰的变迁路径 。德国法上 ， 其早期普通法即持自然损害观念 ， 在此基础上 ， 发展出 Heck 所谓的差额说 ( Differenzhypothese) 。该学说可追溯到 1855 年Mommsen 的作品 ， 其认为决定性的不是具体法益遭受的损害 ， 而应是差额 ( Saldo) ， 即通过比较受害人现在的财产状况和假设没有损害事件所应有的状况而得出的差额 。4差额说长期以来尤其是在司法实

6、践中处于无可争议的统治地位 ， 与之相伴的是 ， 以自然的或事实上的损害概念作为基础 。5有学者指出 : 从 1903 年 Fischer 提出被标记为 “自然损害 ”的学说开始 ， 差额说和自然损害论的结合 ， 迄今在损害赔偿法领域处于统治地位 。6差额说主张 ， 所有的若非损害事件就不会发生的后续损害 ( Folgenschden) ， 不管是否系直接 、必然 、可预见地发生 ， 均应赔偿 ， 并且 ， 积极财产损失之外 ， 原可获得的利益也需赔偿 。7由此 ， 不难看出差额说的清晰面目 。对于差额说 ， 理论界不乏批判之声 。1931 年 Neuner 提出的客观损害论 ， 有着持续的影

7、响 ， 后经 Selb、Wilk 等人的补充发展 ， 形成了需要通过特殊的评价来确定损害数额之认识 ， 提出了 “客观 规范价值 ”论 。此种规范论的趋势自六十年代初就在损害论的讨论中有着明显的增加 ， 德国联邦法院在 1968 年有关计算家庭妇女所受损害的判决中已注意到了规范损害651中外法学 2012 年第 1 期34567值得注意的是 ， 大陆法系 、英美法系国家多是将合同损害赔偿和侵权损害赔偿作为一个整体来讨论损害论问题的 ， 而我国则基本上是分别展开讨论的 。如何理解这样的差异 ， 以及应当给予什么样的评价 ， 均有待进一步思考 ， 但本文系立于侵权法的角度来讨论损害论问题 。Her

8、mann Lange/Gottfried Schiemann， Schadensersatz， 3 Auflage， J C B Mohr ( Paul Siebeck)Tbingen， 2003， S27Ulrich Magnus， Schaden und Ersatz， J C B Mohr ( Paul Siebeck) Tbingen， 1987， S9 10J von Staudingers/ Gottfried Schiemann， Kommentar zum BGB， Buch 2， 249 252， Sellier deGruyter Berlin， 2005， S20Hans

9、 Stoll， Begriff und Grenzen des Vermgensschadens， Verlag C F Mller， Karlsruhe， 1973， S15( normativer Schaden) 的概念 。此外 ， 从规范损害论中还延伸出了 Roussos 所谓的功能损害论( funktionalen Schaden) ， 认为可赔偿性取决于权利或利益的功能性保护内容 ( funktionalenSchutzinhalt) ，8损害是利益或权利之内容被侵害的状态 。9可见 ， 规范损害论的核心 ， 在于强调损害判断中的规范因素 、价值因素 。2 实践状况对于自然损害论与

10、规范损害论之间的较量 ， 有学者评论道 : 虽然 ， 自然主义的损害观自 德国民法典 公布的百年来 ， 对损益相抵 、假设因果关系 、第三人损害清算等悬而未决的问题 ， 以及对于诸如未出生生命 、劳动能力等赔偿法的新问题 ， 均无能为力 ; 但规范损害论仅是停留在 口 号 上 ， 系由极其多样的方式组成 ， 并 且 ， 方法论上陷入明希豪森( Mnchhausen) 困境 ， 试图牵着自己的头发将自己从泥沼中提起 。对此 ， 虽有居中调和的尝试 ， 主张将自然损害论作为原则 ， 将规范损害论的渗入作为例外来处理 ， 但也有反对意见 。10同时 ， 鉴于损害概念方面的理论纷繁复杂 ， 虽然有自然

11、损害论和规范损害论之大体上的区分 ， 但实际上各自领域内又有着进一步的细分 ， 有学者因此认为 ， 简单的自然损害 、规范损害之分 ， 已经不再合适了 。11德国司法实践的状况是 ， 法院最初持自然损害论的差额说 ， 后经修正和扩展 ， 联邦法院时而承认规范的损害概念 ， 但中间又有回转 ， 现在 ( 1987 年 ) 是持经 “价值考量 ”补充的差额说 。但是 ， 不能事前辨别出 ， 何种评价对哪一个损害问题具有意义 。12迄今为止 ，判例仍然是以差额说作为判定财产损害赔偿的出发点 ， 联邦法院同时多次强调 ， 当个案中有特别理由时 ， 可偏离差额说 。但被承认的偏离如此之多 ， 以至于不能

12、再将差额说作为原则 、将偏离作为例外来看待 。13( 二 ) 可赔偿损害 、损害的类型1 可赔偿损害可赔偿损害问题 ， 一直是损害论中的核心问题之一 。无可争议的是 ， 并非行为人导致的所有的不利益均可获得赔偿 。由此 ， 学者们开始尝试区分可赔偿损害和不可赔偿损害 ， 且在用语上也试图表现出差异 。例如 ， 英文中的 harm、德文中的 Nachteil， 均更偏向于是否可获得赔偿751论侵权损害赔偿范围的确定8910111213Vgl J von Staudingers/ Gottfried Schiemann， Kommentar zum BGB， Buch 2， 249 252， Se

13、llier deGruyter Berlin， 2005， S21 22Vgl Hermann Lange/Gottfried Schiemann， Schadensersatz， 3 Auflage， J C B Mohr( Paul Siebeck) ，Tbingen， 2003， S37J von Staudingers/ Gottfried Schiemann， Kommentar zum BGB， Buch 2， 249 252， Sellier deGruyter Berlin， 2005， S 23 24Ulrich Magnus， Schaden und Ersatz， J C

14、 B Mohr ( Paul Siebeck) Tbingen， 1987， S 10Ulrich Magnus， Schaden und Ersatz， J C B Mohr ( Paul Siebeck) Tbingen， 1987， S 19 20J von Staudingers/ Gottfried Schiemann， Kommentar zum BGB， Buch 2， 249 252， Sellier deGruyter Berlin， 2005， S 67尚未确 定 的 状 态 ; 文献中出现了诸如 “法律上可赔偿的损害 ”( rechtlich ersatzfhigenSc

15、haden) 、14可赔偿的不利益 ( ersatzfhiger Nachteil) 等表达 。15但是立法层面 ， 除奥地利之外 ， 欧洲各国法律中均没有对损害下定义 ， 即使新荷兰法也避免对什么是可赔偿损害作出界定 。16欧洲私法的原则 、定义和模范规则 则创造出 “与法律相关的损害 ”( legally relevantdamage) 的概念 。17理论上 ， 对于可赔偿损害 ， 具有代表性的论述有 : 可赔偿损害概念主要是通过损害赔偿的功能以及被侵害权益的保护内容来塑造的 。18当个案中某种损害赔偿义务构成要件业已具备时 ， 此时原则上可将其作为法律上可赔偿损害来处理 。19法秩序已将

16、各种利益 ( Gter) 分配给各个自然人或法人 ， 损害赔偿法承担的任务是保护利益归属 ( Gterzuordnung) 并以此来保护利益持有人 ; 损害赔偿法确定地不承担这样的任务 ， 即为法秩序所否定的利益提供保护 。20广泛认可的是 ， 并非致害人导致的每一个不利益均需赔偿 ， 而是通过相当因果关系和所侵害规范的保护目的的帮助来确定归责的边界 。21总括而言 ， 理论上认为 ， 确定损害是否可赔偿的因素主要包括 : 损害赔偿的功能 、法规保护范围 、构成要件 、因果关系等 。而可赔偿损害与违法性要件之关联 ， 也基本上可以确定下来 。这里 ， 可赔偿损害的概念揭示出需对损害赔偿进行限制

17、的思想 ， 并点明了一些限制性因素 ， 具有一定的启发意义 ， 这些限制因素也将是下文将着力探讨的问题 。但笔者认为 ， “可赔偿损害 ”应系仅在个案中才能够被确定 ， 脱离个案的 “可赔偿损害 ”或 “不可赔偿损害 ”， 严格意义上并不存在 。一项利益是否为 “法秩序所否定 ”， 可能也只有在确定的案型之下才可以得出结论 。被侵害利益位阶 ， 仅是决定个案中相应损害是否可得到赔偿的因素之一 ， 即使位阶极高的人身权益遭受损害 ， 也可能得不到赔偿 。而在故意以违背善良风俗的方式致损害于他人的情况下 ， 无论什么样类型的损害均有可能获得赔偿 。这里 ， 伦理上之考量的穿透力 ， 已使得几乎所有

18、的不利益均可能具有获得赔偿的可能了 ， 而损害类型的划分 ， 于此也仅有相对的意义 。这样 ， 损害的可赔偿性已不再是一个可事前确定的一般性问题 ， 而是个案判断的问题 。所以 ， 不应是一般性地讨论哪些损害可赔偿 、哪些损害不可赔偿 ， 而应是具体地讨论个案中哪些损害应当得到赔偿 。此时 ， 研究的重851中外法学 2012 年第 1 期1415161718192021Vgl Karl Larenz， Lehrbuch des Schuldrechts( I) ， C H Becksche Verlagsbuchhandlung， Mnchen，14 Auflage， 1987， S426V

19、gl Helmut Koziol， Grundfragen des Schadenersatzrechts， Jan Sramek Verlag， 2010， S110U Magnus， Comparative Report on the Law of Damages， in U Magnus( Ed ) ， Unification of Tort Law:Damages， Kluwer Law International， 2001， p. 190See DCFR VI 2 legally relevant damageVgl Hans Stoll， Haftungsfolgen im Br

20、glicher Recht， C F Mller Juristischer Verlag， Heidlberg， 1993，S241Karl Larenz， Lehrbuch des Schuldrechts( I) ， C H Becksche Verlagsbuchhandlung， Mnchen， 14 Au-flage， 1987， S428Helmut Koziol， Grundfragen des Schadenersatzrechts， Jan Sramek Verlag， 2010， S110Helmut Koziol， Grundfragen des Schadenersat

21、zrechts， Jan Sramek Verlag， 2010， S296心也应转换到损害赔偿应如何与要件满足程度相适应的问题之上 。2 损害的类型损害的类型划分目的原应主要指向于损害的可赔偿性 ， 但如上文所言 ， 对此应只能赋予相对的意义 。通常的损害类型划分包括 : 财产损害 、非财产损害 ， 直接损害 、间接损害 ， 积极损害 、所失利益等 。有学者指出 ， 对整个损害法具有核心意义的 ， 是财产损害和非财产损害的区分 。22这二者之间存在实质性的差别 ， 需要分别展开研究 ， 不过 ， 本文的基本框架对二者均可适用 。而常被提及的直接 、间接损害之划分 ， 其边界并非十分清晰 ，

22、就划分的目的而言 ， 正如学者所言 ， 直接损害与进一步或后续损害之区分 ， 也是作为限制责任的分离手段 。23但是 ， 法律的发展表明 ， 对直接 、间接损害划分的考虑 ， 仅具有有限的价值 ， 个案判决的妥当性不是来自于抽象的概念思考 ， 而是来自于规范目的 。24积极损害与所失利益的划分 ， 起源于罗马法上的 dammum emergens 和 lucrum cessans 之区分 ， 但此项区分在 19 世纪就已经失去影响力 ， 在德国现行法中也仅有很小的实践意义 ; 获利可能性越是确定 ， 其越是可能被作为现实财产而被理解为积极损害 。25不过 ， 根据 奥地利民法典 第 1293、

23、1323、1324 条的规定 ， 此种区分有重大意义 ， 侵害人的轻过失仅发生赔偿积极损害的请求权 ， 重大过错才赔偿所失利益 。但将过错承担与赔偿范围牢固联系起来的做法受到了批判 ， 奥地利法院的判例认为此种严格的区分明显不恰当 ， 故将积极损害概念大幅度扩张 ，以至于所失利益赔偿仅有很小的意义 。26批评者认为 ， 立法独重过错程度而忽略了其他归责基础 ， 并且采取过于僵硬的方式 ， 而且对于受害人的赔偿 ， 所失利益也可能比积极损害更为重要 ， 所以 ， 这样的法律效果分级并不妥当 。27为此 ， 奥地利新损害赔偿法草案修改了该规则 ，其第 1310 条规定 : 赔偿指向于具有相当因果关

24、系的 、以及被侵害规范或其他责任基础规范的保护目的所覆盖的损失 ; 同时需要考虑归责基础的分量和赔偿义务人获利的情况 。28这里 ， 奥地利的立法与司法实践以及修法动向 ， 为我们准确把握损害分类的意义 ， 做了一个非常好的注脚 。事实上 ， 除了财产损害 、非财产损害的区分之外 ， 其他损害的分类均仅具有有限的规范意义 。这与分类的基础与目的相关 ， 财产损害与非财产损害的区分 ， 是建立在二者质的不同之上的 ， 是 “事物的本质 ”的反映 ， 其他的分类多只是与影响损害分配的某种因素相关 ， 分类目的是试图建立损害分配的界限 ， 但损害的分配必然是多种因素综合考量的结果 。因951论侵权损

25、害赔偿范围的确定22232425262728J von Staudingers/ Gottfried Schiemann， Kommentar zum BGB， Buch 2， 249 252， Sellier deGruyter Berlin， 2005， S25Ernst Steindorff， Abstrakte und Konkrete Schadensberechnung， AcP 158( 1959/1960) ， S449Hermann Lange/Gottfried Schiemann， Schadensersatz， 3 Auflage， J C B Mohr ( Paul

26、Siebeck) ，Tbingen， 2003， S63Hermann Lange/Gottfried Schiemann， Schadensersatz， 3 Auflage， J C B Mohr ( Paul Siebeck) ，Tbingen， 2003， S57 58Helmut Koziol， Grundfragen des Schadenersatzrechts， Jan Sramek Verlag， 2010， S124Helmut Koziol， Grundfragen des Schadenersatzrechts， Jan Sramek Verlag， 2010， S29

27、6Griss/Kathrein/koziol( Hrsg ) ， Entwurf eines neuen sterreichischen Schadenersatzrechts， Springer Ver-lag， Wien， 2006， S73此 ， 这些分类的影响力必然有限 。我们无法在除物质 、非物质损害之外的某种分类基础上 ， 建立一般性规则 。不过 ， 个案中确定赔偿的边界时 ， 可在综合考量框架中个别性地考虑具体损害分类背后的因素 。( 三 ) 损害的计算1 比较法上的实践损害计算是走向最终的损害赔偿的关键一步 ， 但正如 Heck 指出的那样 ， 损害计算并不是一个数学任务 。2

28、9损害的计算因侵害的客体不同 ， 而可能涉及许多特别细小的问题 ，30但从宏观上看 ， 主要有所谓的客观 、抽象计算和主观 、具体计算之分 。台湾有学者认为 :损害构成因素似可分为普通因素和特别因素 ， 前者为其存在不因被害人而异之因素 ， 可称谓客观因素 ， 后者乃因被害人而异之因素 ， 可称谓主观因素 。特别因素主要是 ， 被害人与第三人的关系 、被害人之经济状况和社会地位 、被害人智力或身体上的特征 。计算损害时 ， 仅斟酌普通因素者 ， 其计算方式称为客观计算方式 ， 兼而斟酌普通因素及特别因素者 ， 其计算方式称为主观之计算方式 。31奥地利有学者指出 : 损害计算的客观 、抽象方法

29、之中的核心概念是客观价值 ， 其不考虑具体侵害中的特殊关系 ， 将侵害权利或法益的损害后果隔离开来观察 ， 根据权利或法益的客观价值 ， 即相关权利对任何一个人的通常价值 ， 来计算损害 。32而 ( 主观 ) 利益概念将把损害事件对被侵害财产之影响尽可能全面地包括进去 ， 相应地 ， 差额计算选择了最晚的可能时点 ， 即判决时 。33德国法中 ， 原则上损害是 “具体的 ”， 即根据个案中受害人事实上遭受的财产上的损失来计算 ， 但受害人需要证明损害的发生 。受害人可以主张抽象地计算损害 ， 即不考虑个案中损害过程的特殊状况来计算损害 。但理论上对 “抽象的损害计算 ”有不同的理解 。许多学

30、者以及判例中 ， 将抽象的损害计算理解为证明责任的减轻 ， 即推定损害发生时可得利益损失确实发生了 ， 而赔偿义务人有义务反证可得利益损失事实上没有发生 。如果他成功了 ， 则只考虑具体案件中事实上发生的所失利益 。34也有将根据平均标准计算出来的金额作为最低损害 ， 但为受害人利益考虑明确允许请求赔偿实际发生的更高的损害 ， 仅对受害人不利的损害的具体计算061中外法学 2012 年第 1 期293031323334Vgl Hans Stoll， Haftungsfolgen im Brglicher Recht， C F Mller Juristischer Verlag， Heidlbe

31、rg，1993， S 238德国法上常讨论的问题有 : 商业化问题 、以新换旧的扣除 、商业性减值 、使用的便利性 、损害排除费用等 。Vgl Hermann Lange/Gottfried Schiemann， Schadensersatz， 3 Auflage， J C B Mohr ( Paul Siebeck) ，Tbingen， 2003， S253ff参见曾世雄 : 损害赔偿法原理 ， 中国政法大学出版社 2001 年版 ， 页 161 164。Franz Bydlinski， Probleme der Schadensverursachung nach deutschem und

32、 sterreichischem Recht，Ferdinand Enke Verlag， Stuttgart， 1964， S26Franz Bydlinski， Probleme der Schadensverursachung nach deutschem und sterreichischem Recht，Ferdinand Enke Verlag， Stuttgart， 1964， S31Karl Larenz， Lehrbuch des Schuldrechts( I) ， C H Becksche Verlagsbuchhandlung， Mnchen， 14 Au-flage，

33、 1987， S511方才被排除 。35奥地利法上 ， 通说认为民法典中规定的积极损害为客观 、抽象计算出来的损害 ， 而所失利益则属于主观利益 。36不过 ， 有学者认为 ， 完全抛弃主观 、具体的损害概念 ， 走得过远 ， 至少从最重要的责任基础来看 ， 应当保留受害人此种可能性 ， 即就损害行为对整体财产产生的全部不利影响主张权利 。37但受害人可以将依客观 、抽象计算方法算出的不利益 ， 作为可要求的最小赔偿额 ， 这在奥地利法上得到绝对承认 。38瑞士法上 ， 只有例外的情况下 ， 个案中财产损害的计算才不根据主观标准 ， 而是根据客观标准来计算 。根据主观标准进行判断的基础在于 ，

34、 原则上应赔偿各受害人个案中于其个人状况下所遭受的经济上的不利益 ， 即赔偿全部损害 。39法国法上 ， 作为原则 ， 损害赔偿应当具体计算 ， 考虑受害人损失的每一个特征 ， 但有时需要引入某种程度的抽象计算 。402 评析 : 损害与损害计算之区分不同的损害计算方法的选择 ， 得出的损害赔偿的范围和数额会有不同 。由上文论述可见 ，德 、瑞 、奥 、法基本上均是以主观计算为起点 ， 然后根据一定的价值判断来决定是否以及如何做减法 ， 同时 ， 保留了受害人客观计算的选择权 。41主观计算的优越地位与完全赔偿原则以及差额说密切相关 。已有学者言明 ， 差额说中的损害是具体 、主观地确定的 。

35、42差额说的支持者指出 ， 将财产损害理解为财产整体状况的差额 ， 可以将所有这些后续损害在整体计算中包含进来 ， 计算财产减少的整体状况 ， 诸如所失利益 、被阻止的获取 、必要的费用等 。43这样一来的结果 ， 就是全部赔偿 。这里 ， 主观计算方法的选择 ， 有其深厚的历史背景 ， 与基础性的价值选择和法学方法紧密相连 ， 系从历史中延续而来 。而从方法选择的可能性来看 ， 以客观计算为起161论侵权损害赔偿范围的确定353637383940414243Karl Larenz， Lehrbuch des Schuldrechts( I) ， C H Becksche Verlagsbuc

36、hhandlung， Mnchen， 14 Au-flage， 1987， S512Franz Bydlinski， Probleme der Schadensverursachung nach deutschem und sterreichischem Recht，Ferdinand Enke Verlag， Stuttgart， 1964， S28Franz Bydlinski， Probleme der Schadensverursachung nach deutschem und sterreichischem Recht，Ferdinand Enke Verlag， Stuttgar

37、t， 1964， S37Helmut Koziol， Grundfragen des Schadenersatzrechts， Jan Sramek Verlag， 2010， S298Oftinger / Stark， Schweizerisches Haftpflichtrecht Band I: Allgemeiner Teil， Schlthess PolygraphischerVerlag， Zrich， 5 Auflage， 1995， S76Suzanne Galand Carval， Damages under Frence Law， in: U Magnus( Ed ) ，

38、Unification of Tort Law:Damages， Kluwer Law International， 2001， p. 81奥地利法上 ， 因其民法典规定 ( 第 1324、1332 条 ) 一般过失仅赔偿积极损害 ， 且损害以公平市场价值来评价 ， 这给人以采取客观计算的印象 。但是 ， 积极损害的范围同样会因主观因素而发生变化 ，而市场价值评价方法属于最狭义的损害计算问题 ， 其他国家也在采用 ， 故奥地利法与他国法的差别 ， 可能仅在于其立法明确将赔偿范围与过错程度联系起来 ( 而这也已为法院判决所极度削弱 ) ， 而基本的损害计算方法并无实质性的区别 。Franz By

39、dlinski， Probleme der Schadensverursachung nach deutschem und sterreichischem Recht，Ferdinand Enke Verlag， Stuttgart， 1964， S26Karl Larenz， Lehrbuch des Schuldrechts( I) ， C H Becksche Verlagsbuchhandlung， Mnchen， 14 Au-flage， 1987， S481点 ， 然后根据一定的价值判断来确定是做加法还是做减法 ，44也不失为一种路径 。此外 ， 传统民法中损害计算方法的讨论 ，

40、对于做 “减法 ”过程中的考量 ， 未能给予应有的重视 。这里 ， 在损害计算问题上 ， 原则上应将损害与损害的计算区分开来 。日本有学者认为 ， 损害本质之确定 ， 与损害之金钱评价 ， 应属不同之问题 。45损害与损害的量化表达 ，逻辑界限是十分清晰的 。但是 ， 仔细思考一下上文所引述的损害客观计算 、主观计算理论 ， 不难发现 ， 实际上其是将损害和损害的计算混在一起来处理的 ， 并且 ， 所言的损害计算更多的是指向于损害本身范围的确定 ， 而不是某项损害的量化评价 。依当事人的特殊关系而可得之利益因损害事件而未得时 ， 损害计算时纳入考虑 ， 就是主观计算 ， 不纳入考虑 ， 就是客

41、观计算 ， 这已完全不同于 “可得利益 ”本身的金钱评价了 ， 这里所谓的 “损害计算 ”， 实际上是指供量化评价的损害范围的确定 。46在明确区分损害范围之确定和具体损害项目之金钱评价的基础上 ， 若精细地加以分析 ， 实际上可以细分出四种情况 : 主观损害的主观计算 、主观损害的客观计算 、客观损害的主观计算 、客观损害的客观计算 。主观损害 ， 是指考虑受害人的特殊背景关系而实际产生的损害 ， 客观损害是指不考虑受害人的特殊背景关系 、通常情况下会发生的实际损害 。这样 ， 实际上可简化为两个问题 ， 一是损害范围的确定是否考虑受害人主观因素 ， 二是具体损害项目的金钱评价是否考虑受害人

42、主观因素 。对于前者 ， 传统理论基本上是采主观方法 ， 其所言的 “主观计算 ”也主要是就此而言的 。只是 ， 主观方法有一个贯彻程度的问题 ， 需要根据个案情境来适度削减主观损害的赔偿 。后者可能基本上是采客观计算方法 ， 但会涉及附带精神损害的评价问题 。47所以 ， 问题可以简化为 : 确定损害范围时到底应考虑多少受害人的主观因素 ? 或者 ， 应以什么样的理由来扣减主观损害的赔偿 ? 此项工作属于损害范围的确定 ， 是损害本身的问题 ， 而不是狭义的 、或真正意义上的损害计算问题 。损害的金钱评价是后一步工作 ， 属于狭义的损害计算问题 ， 并且 ， 此种狭义上的损害计算方法 ，48

43、仍然可以作为一种调控手段来使用 ， 个案中可根据261中外法学 2012 年第 1 期4445464748加法可以表现为 ， 在额外的主观损害因可预见等原因而可以正当化对其的赔偿时 ， 则在客观计算的基础上有所增加 。至于减法是否会出现 ， 也许还有进一步思考的余地 。参见陈聪富 : 侵权违法性与损害赔偿 ， 台湾元照出版公司 2008 年版 ， 页 183。如何理解这样的现象 ， 颇值思考 。笔者以为 ， 传统理论中的损害计算之定位 ， 背后也许有实践理性的支持 ， 法律上要做的就是确定赔偿的范围 ， 此时 ， 是否要考虑受害人的特殊关系便是一个关键问题 ， 考虑则为主观计算 、不考虑则为客

44、观计算 ， 这也符合 “主观 ”、“客观 ”概念的通常使用习惯 ， 只是未能坚持损害与损害之计算的区分 。这里的模糊与不精确 ， 也许只是基于技术上的考虑 ， 试图避免花费过多的精力于赔偿数额确定之中间阶段的精细化 。这里的主要问题可能是 ， 达成逻辑上精细化 、准确化的思维等成本会较高 。并且 ， 改变传统的做法还存在路径依赖的问题 。但我国法上不存在路径依赖问题 ， 因为我国现有理论并不清晰 ， 尚无明确的选择 。这样 ， 作为后发国家 ， 倒是可考虑另起炉灶 。Larenz 认为 ， 仅仅是感情价值 ( Geflswert) ， 即所谓的感情利益 ( Affektionsinteress

45、e) ， 不具有财产价值 ， 对其的侵害仅产生非物质损害 。Vgl Karl Larenz， Lehrbuch des Schuldrechts( I) ， C H Becksche Verlags-buchhandlung ， Mnchen， 14 Auflage， 1987， S484诸如以市场价格 、许可费 、行为人所获利益等 ， 来确定某项损害的金钱数额 ， 属于严格意义上的损害计算 ， 并且基本上属于客观计算 。但 “行为人所获利益 ”反而涉及行为人主观因素是否应考虑的问题 ， 例如 ， 得利中是否要分离出因行为人自身贡献所生的利益 。结果妥当性之需要 ， 来选择恰当的损害之金钱量化

46、方式 。三 、方法论上的尝试( 一 ) 完全赔偿原则之检讨从上文论述中可以看出 ， 差额说 、损害计算的立场选择等 ， 均与完全赔偿原则密切相关 。有学者在比较研究的基础上指出 : 几乎所有欧洲国家都奉行完全赔偿原则 ( resititutio ad inte-grum) ， 不法行为人必须赔偿其造成的全部损害 ， 除非存在共同过失和减轻因素 。因此 ， 全部赔偿原则成为一致接受的起点 。49与此相对应的是法律效果上的 “全有全无 ”( all or noth-ing) 模式 ， 即认定构成侵权时赔偿全部损害 ， 认定不构成侵权时则全部不赔偿 ， 二者必居其一 。完全赔偿原则是差额说的理论前提

47、 ， Grunskys 认为 ， 如果全部赔偿原则在损害赔偿法中没有一席之地 ， 也就不再需要差额说 ，50差额说贯彻的结果正是完全赔偿 。完全赔偿原则的奉行 ， 意味着损害赔偿原则上独立于责任基础 、可预见性以及过错程度 ;51意味着拒绝根据请求权基础的特征 ( 例如过错程度 ) 来确定赔偿的程度 。52这里 ， 将法律效果独立于责任基础 ， 其价值判断上的自相矛盾已显露无遗 。责任基础本来是损害赔偿效果发生之基础 ， 而赔偿范围却又完全隔离于请求权基础的特征 ， 这样的出尔反尔 ， 必将导致价值实现的断裂 。那么 ， 完全赔偿原则的理据何在呢 ? 一般认为 ， 损害赔偿法的补偿原则 、损害

48、赔偿的赔偿功能导向完全赔偿的结果 ，53补偿意味着不多也不少 ， 因此传统民法在坚持完全赔偿原则的同时 ， 也会反对惩罚性赔偿 。完全赔偿的效果是 ， 让受害人处于如同损害事件没有发生时同样的状况 ， 行为人最终承担了全部的不利益 。完全赔偿 、“全有全无 ”的背后 ， 是对量化责任安排的强烈抗拒 。这里 ， 近代法上追求形式理性 、形式正义的概念法学之影响 ， 十分深刻 。实际上 ， 完全赔偿原则与 “全有全无 ”模式 ， 可以确保法律的安定性 、逻辑形式上的周密性 ， 并有效排斥了法官价值判断引入的可能 。但是 ， 其致命的弱点也正在于此 ， 安定性的获得常常是以牺牲实质正义为代价 ， 与逻辑之坚持相伴的则是价值之背离 。已有学者指出 ， 差额说是典型的概念法学的产物 ， 财产比较的计算掩盖了评价活动 。54另有学者还从宪法的角度对完全赔偿原则进行了批判 ， 认为全部赔偿361论侵权损害赔偿范围的确定49