1、第八讲 诉讼代理人,第一节 诉讼代理人概述,一、诉讼代理人的概念及特点 民事诉讼代理人，是指基于法律规定、法院指定或者当事人的委托授权，在民事诉讼中以当事人的名义并为其利益进行诉讼活动的人。 诉讼代理人代理当事人进行诉讼活动的权限称为诉讼代理权。诉讼代理人在授权范围内所实施的诉讼行为，称为诉讼代理行为。被代理的当事人称为被代理人。依据诉讼代理人产生方式的不同，诉讼代理人有法定诉讼代理人、指定诉讼代理人和委托诉讼代理人之分。思考：与诉讼担当的区别,民事诉讼代理人具有以下法律特征： （一）具有诉讼行为能力。诉讼代理人参与民事诉讼的目的，就在于通过自己的诉讼行为来维护被代理人的合法民事权益，因而必然
2、要求诉讼代理人具有诉讼行为能力。 （二）以被代理人名义进行诉讼活动。诉讼代理人作为诉讼参加人参与诉讼，与案件没有直接的利害关系，不是案件的当事人。因此，诉讼代理人在诉讼中只能以当事人的名义进行诉讼活动。 （三）在代理权限范围内进行诉讼活动。诉讼代理人的诉讼代理行为是否产生诉讼代理的法律后果，取决于诉讼代理权的范围。 （四）诉讼代理后果由被代理人承担。诉讼代理人不是为自身利益而进行诉讼，与案件也无直接的利害关系，因而不承担诉讼行为的后果。（五）禁止双方代理。,第二节 诉讼代理人分类,一、法定诉讼代理人 （一）法定诉讼代理人的概念 法定诉讼代理人，就是指根据法律规定取得诉讼代理权，代理无民事诉讼行
3、为能力的当事人进行民事诉讼活动的人。与监护人的范围一致，法定诉讼代理人既可以是自然人，也可以由机关、团体或企事业单位担任。,法定诉讼代理人具有以下三个突出特点： 1基于法律的规定而产生。法定诉讼代理人的代理权直接源于法律的规定，既不受当事人意志的制约，也不存在当事人的委托授权问题。 2被代理人仅限于无诉讼行为能力人。无民事行为能力或限制民事行为能力的人，在民事诉讼中都是无诉讼行为能力人，包括未成年人和精神病人。法定诉讼代理制度就是专门为无诉讼行为能力人提供法律帮助的一种代理制度。 3与被代理人之间具有特定的身份关系。法定诉讼代理人限于与被代理当事人存在亲权关系或者监护关系的人。对于法定诉讼代理
4、人范围的这种特定的限制，完全是出于对无诉讼行为能力人合法权益保护的要求。,（二）法定诉讼代理人的代理权限和诉讼地位。 法定诉讼代理的对象，是因年龄或者智力原因而不能正确识别自己行为后果的无诉讼行为能力的人。代理对象的特殊性决定了法定诉讼代理是一种真正意义上的全权代理。为了充分保护被代理人的合法权益，法定诉讼代理人可以实施一切诉讼行为，包括对被代理人程序权利和实体权利的处分。与委托诉讼代理人不同，法定诉讼代理人的代理权并不受被代理的当事人意志的限制。 法定诉讼代理人与被代理人在民事实体法上是一种监护和被监护的关系，这种特殊的身份关系决定了在民事诉讼程序中法定诉讼代理人处于“几乎等同于当事人”的诉
5、讼地位，法定诉讼代理人的诉讼行为，视为当事人的行为，二者具有同等法律效力。因此民事诉讼中有关仅对当事人适用的诉讼制度，比如拘传措施，对于法定诉讼代理人同样可以适用。,（三）法定诉讼代理权的取得与消灭 法定诉讼代理权的消灭与监护权的丧失同步。法定诉讼代理人的监护权丧失，则应自动或由人民法院通知其退出诉讼，由当事人本人或新的适格的监护人作为法定诉讼代理人继续进行诉讼。 司法实践中，法定诉讼代理权消灭主要有以下几种情形： 1被代理人具备或恢复了诉讼行为能力 如未成年人年满18周岁、精神病人康复等。在这种情况下，诉讼应由其本人继续进行，原法定诉讼代理人的诉讼行为仍然有效。若继续参加诉讼，应由本人另行委
6、托授权，此时，原法定诉讼代理人转变为委托诉讼代理人。 2基于婚姻关系发生的监护权，因婚姻关系解除而消灭； 3法定诉讼代理人丧失行为能力； 4法定诉讼代理人或被代理人死亡； 5收养关系解除； 6诉讼终结。,二、委托诉讼代理人 （一）委托诉讼代理人的概念 委托诉讼代理人，是指基于当事人、法定诉讼代理人的委托，为当事人的利益在授权范围内进行民事诉讼活动的人。 委托诉讼代理人具有以下特点： 1委托诉讼代理权基于委托人的授权而产生。2委托代理权范围的限制性。根据委托人的意愿，可以给予委托诉讼代理人一般授权，也可以给予涉及实体权利处分的特别授权。 3与委托人或被代理人之间不以存在特定身份关系为前提。4.
7、代理人与被代理人均有诉讼行为能力。5证明代理权存在的方式是授权委托书。,（二）委托诉讼代理人的范围及人数1、委托诉讼代理人的范围，是指哪些人可以担任民事诉讼的委托诉讼代理人。2、两种立法模式：一是律师强制主义：eg：德国、奥地利二是宽松政策，律师和非律师均可： eg：日本、台湾3、根据我国民事诉讼法第58条的规定，委托诉讼代理人的范围包括： （1）律师。 （2）当事人的近亲属。 （3）当事人所在单位或社会团体推荐的人。 （4）经人民法院许可的其他公民。,消极条件：无民事行为能力人、限制民事行为能力人或者可能损害被代理人利益的人以及人民法院认为不宜作为诉讼代理人的人，不能作为诉讼代理人。 4、我
8、国民事诉讼法对于委托诉讼代理人的人数作了规定，即以二人为限。如果委托二人作为诉讼代理人，各自的代理权限均应在授权委托书中分别载明。,（三）委托诉讼代理人代理权的产生和范围 委托诉讼代理人的代理权产生于当事人或法定代理人的授权行为。为了保证授权行为的确定性和代理权限的明晰性，授权委托行为必须采用书面形式，即必须向人民法院提交由委托人签名或盖章的授权委托书。如果是侨居国外的中国公民从国外寄交或者托交的授权委托书，还必须经中华人民共和国驻该国的使领馆证明；没有使领馆的，由与中华人民共和国有外交关系的第三国驻该国使领馆证明，再转由中华人民共和国驻该第三国使领馆证明，或者由当地的爱国华桥团体证明，以保证
9、授权委托书的真实性。,1、一般授权 一般授权，是指属于纯程序性质或者与实体权利关系不甚密切的诉讼权利，如申请回避权、管辖异议权、收集提供证据权、辩论权等； 2、特别授权 特别授权是与实体权利联系紧密的诉讼权利，如代为承认、变更、放弃诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉等。注意：（1）意见第69条规定，如果授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的，视为一般代理。（2）执行程序中的代理权也需要特别授权。,参考文书：授权委托书,委托人：XXX 性别 工作单位 住址 电话受委托人： 陆仕平 性别：男 工作单位：新鸣律师事务所住 址：武鸣县城厢镇灵源路8号电 话： 0771-6400860 现委托 陆仕
10、平 在我（方）与 XXX 民间借贷纠纷 一案中，作为我（方）参加诉讼的委托代理人。委托权限如下：全权委托。特别授权代为签署、签收法律文书；代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，申请撤诉、提起反诉及上诉。 本授权委托书有效期至本案 一 审（包括和解、调解、判决、裁定、原告方撤诉等）结束时止。 委托人（签字)： 受委托人（签字）： 年 月 日,（四）委托诉讼代理人的诉讼地位 委托诉讼代理人参与民事诉讼，是运用自己的经验、学识、技巧等，发挥自己的主观能动性，最大限度地维护被代理人的合法权益。委托诉讼代理人在授权范围内的诉讼行为，对被代理人产生法律效力。委托诉讼代理人的意见与委托人的意见不一致的情况
11、下，原则上以委托人的意见为准。如果双方意见发生冲突且无法协调一致，委托人可以解除委托，诉讼代理人也可以辞去委托。 当事人委托诉讼代理人后，自己可以出庭，也可以不出庭。但对于离婚案件，由于涉及到微妙的感情问题，以及人民法院对离婚诉讼应当进行调解，所以民事诉讼法第62条作了特别规定。按此规定，委托了诉讼代理人的当事人，本人除不能表达意志的以外，仍应出庭；确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交离或者不离的书面意见。可见，委托诉讼代理人在诉讼中只能居于诉讼参加人的地位。,（五）委托诉讼代理权的变更与消灭 委托诉讼代理权因下列原因之一而消灭： 1诉讼结束，代理任务完成； 2代理人丧失诉讼行为能力或者
12、死亡； 3代理人辞去委托或者被代理人取消委托。思考：在诉讼中委托人死亡后，委托诉讼代理人的代理权是否消灭？,三、指定诉讼代理人 （一）指定诉讼代理人的概念 指定诉讼代理人，通常又称为特别代理人，是指人民法院为没有法定代理人或者法定代理人不能行使诉讼代理权的无诉讼行为能力的当事人指定的诉讼代理人。因法院指定而取得的代理权，称为指定诉讼代理权。 我国现行民事诉讼法取消了试行民事诉讼法中有关指定诉讼代理人的规定，但这并不意味着指定诉讼代理制度现在已根本不存在了。审判实践中，无诉讼行为能力的当事人没有法定代理人，或者虽有法定代理人但法定代理人因为事实或法律上的原因而不能行使诉讼代理权，比如唯一的法定代
13、理人丧失诉讼行为能力，或者唯一的法定代理人在同一诉讼中为对方当事人（如配偶一方为精神病人又无其他监护人的离婚诉讼），在这些情况下，为了保护无诉讼行为能力的当事人的合法权益，人民法院就有必要依职权为其指定诉讼代理人。 应当明确，在有法定代理人的情况下通常不存在指定诉讼代理人问题，即便法定代理人之间互相推诿而由人民法院指定其中一人代为诉讼，这实质上仍然属于法定诉讼代理的情形。,（二）指定诉讼代理人的范围 人民法院根据具体案件的需要和可能，可以指定律师、当事人的近亲属、有关机关团体或者其他适当的公民担任无诉讼行为能力人的诉讼代理人。指定时应从维护当事人合法权益和有利于诉讼的顺利进行出发，综合考虑被指
14、定人的品性、素质和才能等因素，并征得被指定人的同意。一经人民法院指定，被指定人就取得诉讼代理人的资格，指定诉讼代理人即取得诉讼代理权。,（三）指定诉讼代理人的代理权限和诉讼地位 由于指定诉讼代理人代理的对象是无诉讼行为能力人，一切诉讼活动只能由指定诉讼代理人来代为进行。所以指定诉讼代理人的代理权限相当广泛，与法定诉讼代理人的代理权相近似，可以依法行使当事人的诉讼权利，也可以实施相应的处分行为。 但是，指定诉讼代理人始终不能完全等同于法定诉讼代理人，其在诉讼中有自己独特的诉讼地位。因为指定诉讼代理人毕竟不是被代理人的监护人，诉讼一结束，代理关系也告结束，指定诉讼代理人不负诉讼之后的任何责任。所以，为防上被代理的当事人的利益受到损害，对于指定诉讼代理人对实体权利的处分行为，人民法院应进行必要的监督和审查，以确定其处分行为的效力。,（四）指定诉讼代理权的消灭 指定诉讼代理权的消灭，主要有以下几种情形： 1诉讼终结，代理任务完成； 2被代理人取得或者恢复了诉讼行为能力； 3被代理人有了法定代理人或者法定代理人已能够行使诉讼代理权； 4指定诉讼代理人丧失诉讼行为能力或者死亡； 5法院取消指定或经法院同意代理人辞去指定代理。,作业,比较法定诉讼代理人与委托诉讼代理人。,
