1、第八章 代理,一、代理的概念与特征（一）代理的概念代理，是代理人在代理权限范围内，以被代理人的名义或者自己的名义独立与第三人为民事行为，由此产生的法律效果直接或间接归属于被代理人的法律制度。,代理的含义有二：1、代理是一种法律关系（在代理关系中，有三方参加人，涉及三方面的法律关系）；2、代理行为是民事法律行为（其本质属性在于意思表示）；,（二）代理制度的意义1、代理制度能使民事主体不仅可以利用自己的能力和知识参加民事活动，而且可以利用他人的能力和专门知识进行民事活动，从而扩大民事主体活动的范围，有效降低交易成本,为民事主体参与社会经济活动提供便利。,2、弥补了无民事行为能力人或限制行为能力人由
2、于意思能力的欠缺所可能带来的各种不便。,（三）代理的法律特征1、代理人以为意思表示为职能代理只能适用于民事行为，主要有：（1）申请行为（请求国家有关部门授予某种资格或特许权行为）；（2）申报行为（即向国家有关部门履行法定的告知义务和给付义务的行为）；（3）诉讼行为,代理适用范围的限制：（1）具有人身性质的民事行为不得代理；如立遗嘱、解除婚姻关系、履行约稿合同、履行演出合同等行为；（2）被代理人无权进行的行为不得代理；如内容违法的行为和侵权行为不能代理，部产生代理权和代理的后果；（3）双方当事人约定应由本人亲自实施的民事行为不得代理；如承揽加工。,2、代理人得以被代理人的名义或自己的名义进行活动
3、3、代理行为的法律效果直接归属于被代理人或经由间接代理人归属于被代理人,二、代理的种类1、根据代理权产生的根据，可将代理区分为：（1）委托代理基于被代理人的委托授权所发生的代理为委托代理。委托合同与委托授权行为皆为产生委托代理权的根据。,（2）法定代理基于法律的直接规定而发生的代理为法定代理。法定代理主要适用于被代理人为无行为能力人或限制行为能力人的情况。,（3）指定代理基于法院或有关机关的指定行为发生的代理为指定代理。指定代理是在没有委托代理人和法定代理人的情况下，为无民事行为能力人和限制民事行为能力人设立的代理。有权指定代理人的，一是人民法院；二是未成年人的父母所在单位或精神病人的所在单位
4、；,三是未成年人或精神病人住所地的居民委员会或村民委员会。在指定代理中，依法被指定的代理人，如无特殊原因不得拒绝担任，对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。,2、根据代理人进行代理活动的方式，可以将代理分为：（1）直接代理代理人在进行代理活动时以被代理人的名义，进行代理活动的法律效果直接由被代理人承受的代理制度，即为直接代理。,（2）间接代理代理人在进行代理活动时以自己的名义，进行代理活动的法律效果并不当然由被代理人承受的代理制度，即为间接代理。,3、根据代理人代理权来源的不同，将代理分为：（1）本代理代理人的代理权来源于被代理人直接授予代理权的行为，或来源于法律的规定以及有关机关的指定，即为
5、本代理。（2）复代理代理人为了实施代理权限内的全部或部分行为，以自己的名义选定他人担任被代理人的代理人，该他人为复代理人。,三、委托代理权的产生与终止 1委托代理权的产生。在委托代理，代理人的代理权来源于被代理人的授权行为。（1）授权行为的性质：单方性；独立性；无因性。,（2）授权的形式明示授权。即采用书面或者口头形式进行委托授权。授权行为是一种不要式行为（书面或口头形式）。 默示授权。指根据本人的行为，在特殊情况下推定本人具有授权的意思。,包括：（a）容忍代理权。民法通则第66条第一款规定：“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”。,（b）职务代理。指根据代理人所担任
6、的职务而产生的代理，即法人或者其它组织成员的工作人员（不包括法定代理人）就其职权范围内的事项进行的法律行为，无须法人或者其它组织的特别授权，其法律效果应由法人或其它组织承担。,2委托代理权的终止 根据民法通则第69条的规定，有下列情形之一的，委托代理终止：代理期间届满或者代理事务完成；被代理人取消委托或者代理人辞去委托；代理人死亡；代理人丧失民事行为能力；作为被代理人或者代理人的法人终止。,需要注意： “被代理人”死亡并不是委托代理终止的当然原因。民通意见第82条规定：“被代理人死亡后有下列情况之一的，委托代理人实施的代理继续有效：代理人不知道被代理人死亡的；被代理人的继承人均予承认的；）被代
7、理人与代理人约定到代理事项完成时代理权终止的；在被代理人死亡前已经进行、而在被代理人死亡后为了被代理人的继承人的利益继续完成的。”,四、法定代理权的产生与终止 1法定代理权的产生。法定代理权依据法律的规定而产生，不需要授权，而是直接来源于法律的规定。指定代理权根据法院或者其它有权机关的指定产生。,2法定代理权的终止 根据民法通则第70条的规定，有下列情形之一的，法定代理或者指定代理终止：被代理人取得或者恢复民事行为能力； “被代理人”或者“代理人”死亡；代理人丧失民事行为能力；指定代理的人民法院或者指定单位取消代理；由其它原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。,五、间接代理（一）显名的
8、间接代理 1特征 根据合同法第402条的规定，显名的间接代理具有以下特征：受托人以自己的名义在代理权限范围内与第三人订立合同；第三人于订约时“知道”受托人与委托人之间存在代理关系； 委托人与第三人之间的合同有效。,2法律效果 （1）原则上，受托人与第三人订立之合同的法律效果直接归属于委托人，即该合同的当事人为委托人与第三人，而不是受托人与第三人。 （2）作为例外，如有确切证据证明，受托人与第三人约定该合同只约束受托人和第三人的，则该合同的当事人为受托人和第三人。受托人接受第三人的履行后，再基于委托合同将受领的权利和义务移转给委托人。,（二）隐名的间接代理 1特征 根据合同法第403条的规定，隐
9、名的间接代理具有以下特征：受托人以自己的名义在代理权限范围内与第三人订立合同；第三人于订约时“不知道”受托人与委托人之间存在代理关系；委托人与第三人之间的合同合法有效。,2法律效果 原则上，以隐名间接代理方式所订立的合同，只能约束受托人和第三人，与委托人没有直接的法律关系。委托人接受第三人的履行后，再基于委托合同将受领的权利和义务移转给委托人。,（200833）甲委托乙购买一套机械设备，但要求以乙的名义签订合同，乙同意，遂与丙签订了设备购买合同。后由于甲的原因，乙不能按时向丙支付设备款。在乙向丙说明了自己是受甲委托向丙购买机械设备后，关于丙的权利，下列哪一选项是正确的？ A只能要求甲支付 B只
10、能要求乙支付 C可选择要求甲或乙支付 D可要求甲和乙承担连带责任,答案：C,（EQ2008355）甲委托乙代销电视机，乙分别与丙、丁签订了买卖合同，但没有说明是代甲销售。后乙将与丙、丁签订合同的事实告知甲。甲分别以自己的名义向丙和丁送交了约定数量的电视机。丙接收了电视机，丁拒收电视机并要求乙履行合同。后丁反悔，直接向甲履行了付款义务。下列哪些选项是正确的？,A如丙迟延履行付款义务，甲可以要求乙承担连带责任 B乙可以自己是受托人为由拒绝对丁履行交货义务 C丁拒收电视机并要求乙履行合同意味着选择乙作为相对人 D丁拒收电视机后又向甲付款的行为不发生合同履行的效力,答案：CD,六、复代理 1. 复代理
11、的概念与特征 复代理，指代理人为了实施其代理权限内的行为，以自己的名义选定他人担任被代理人的代理人所产生的代理。,复代理具有以下特征：复代理人是代理人基于“复任权”而选任的，没有复任权，不能形成复代理。复任权，指代理人选择他人作为被代理人的代理人的权利。法定代理人享有复任权。委托代理人原则上不享有复任权，仅在法律规定的例外情况下才享有复任权。,代理人以自己的名义为被代理人选定代理人。复代理人是本人的代理人，而不是代理人的代理人。这意味着复代理人仍然要以本人的名义行为，而不是以代理人的名义行为。同时，复代理成立后，代理人并没有退出代理关系。复代理人有义务接受被代理人、代理人的双重指示。,复代理人
12、的代理权限不得超出代理人的代理权限。,2. 委托代理人享有复任权的情形 法定代理人基于法律享有复任权，可以以自己的意思为被代理人选任复代理人。与此不同，委托代理具有极强的人身信任关系，委托代理人仅在下列三种情况下享有复任权：,本人事先同意的，委托代理人享有复任权；本人事后追认的，委托代理人的复任权得以“补正”；在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而需要转托他人代理的，委托代理人享有“法定复任权”。,民通意见第80条的规定：“由于急病、通讯联络中断等特殊原因，委托代理人自己不能办理代理事项，又不能与被代理人及时取得联系，如不及时转托他人代理，会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失的，属于民法通则
13、第86条中的紧急情况”。,3. 复代理的法律效果 （1）复代理行为法律后果的归属 复代理人在代理权限内所从事代理行为的法律效果直接归属于被代理人（本人）。 复代理人超越代理权限从事的代理行为构成无权代理，非经被代理人追认，对被代理人不产生效力。,（2）代理人在复代理中的“过错”责任 转托授权不明时代理人的责任。因为代理人转托不明给被代理人造成损失的，代理人应当承担损害赔偿责任。如果复代理人也有过错，与代理人承担连带责任。,民通意见第81条规定：“因委托代理人转托不明，给第三人造成损失的，第三人可以直接要求被代理人赔偿损失；被代理人承担民事责任后，可以要求委托代理人赔偿损失，转托代理人有过错的，
14、应当负连带责任。”,代理人选任或指示不当时的责任。代理人对复代理人在选任或者指示上具有过错，因此给被代理人造成损失的，代理人应当承担赔偿责任。,（EQ2008352）关于复代理，下列哪些选项是正确的？ A复代理人是代理人基于复任权而选任的 B复代理人的代理行为后果直接由本人承担 C委托代理人转托他人代理必须取得被代理人同意 D委托代理人转托不明给第三人造成损失的，转托代理人应负连带责任,答案：AB,1甲、乙各交给丙5000元，委托丙为其购买电脑。丙又将该款转交给丁，委托丁代为购买，但未通知甲、乙。后因甲、乙长时间未见到委托丙买的电脑，遂询问丙，丙告知已托丁购买，但现丁不知下落。甲、乙表示不再购
15、买，要求丙还款。丙拒绝还款，让甲、乙向丁索要。请分析以下问题：（1）甲、乙与丙、丁之间发生何种代理关系？（2）甲、乙应当向谁请求偿还5000元？,七、代理权的行使 1代理权行使的原则。代理人行使代理权应当遵循以下要求：代理人应在代理权限范围内行使代理权，不得越权代理；代理人应亲自进行代理活动，不得擅自转委托他人；代理人应认真履行代理职责，尽勤勉与谨慎的义务；代理人必须正当行使代理权，而不得滥用代理权。,2代理权滥用的法律效果 自己代理。自己代理，指代理人以被代理人的名义与自己为法律行为。 自己代理行为是否有效，关键取决于这种行为“是否会损害本人的利益”。,在下列三种情况下，自己代理行为有效：（
16、a）使被代理人纯获利益的自己代理。例如：父母甲、乙将自己所有的房屋赠与给女儿丙。（b）自己代理的内容仅限于“履行”对被代理人的债务。（c）自己代理经被代理人同意，有效。,双方代理。双方代理，指同时代理本人和相对人为同一法律行为。双方代理为无权代理，经双方被代理人追认后生效：（a）默示追认。双方均明知代理人实施双方代理行为，而不表示反对。（b）明示追认。经双方被代理人同意的，有效。,代理人与相对人恶意串通，损害被代理人的利益的行为绝对“无效”。因此给被代理人造成损失的，代理人与第三人承担连带赔偿责任。,八、狭义的无权代理 1. 狭义无权代理的概念与特征 无权代理，指行为人不具有代理权，而以他人名
17、义实施法律行为，且不构成表见代理的情形。 无权代理具有以下特征：行为人欠缺代理权。包括：（a）未曾授权；（b）超越代理权；（c）代理权终止后实施代理。,除缺乏代理权外，无权代理人的行为符合代理行为的其他特征，涉及三方当事人。需要特别注意：无权代理人必须以被代理人的名义实施法律行为。换言之，在无权代理的场合，相对人必须清楚谁是被代理人，谁是代理人。,因此“冒名顶替的行为”不属于无权代理。例如：“灰太郎”谎称自己是“喜羊羊”，与“沸羊羊”签订买卖合同，就不构成无权代理，因为相对人“灰太郎”属于冒名顶替，不符合“以被代理人的名义”订立合同的特征。,无权代理不属于“无效代理”。无权代理人与相对人实施的
18、违反法律强制性规定和公共利益的代理行为属于“无效代理”，非此所谓的“无权代理”。,2. 无权代理的法律效果 根据民法通则第66条、合同法第48条的规定，无权代理所实施的民事法律行为属于效力待定的民事行为。因而产生以下法律后果： （1）被代理人的追认权与否认权 被代理人的追认权。追认应当向相对人作出，如果向无权代理人作出，则必须使相对人“知晓”才能产生追认的效力。,追认权属于形成权，无须对方同意，一经追认，无权代理即转换为有权代理，由被代理人承担代理后果。合同法解释（二）第11条规定：“根据合同法第四十七条、第四十八条的规定，追认的意思表示自到达相对人时生效，合同自订立时起生效”。需要注意的是：
19、追认的意思表示到达相对人时，合同“自始有效”，而不是“自追认时”有效。,追认可采用明示与默示（例如，无权代理人订立合同后，本人依照该合同的条款向相对人发货或者付款）的方式。合同法解释（二）第12条规定：“无权代理人以被代理人名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对被代理人的追认”。,被代理人的否认权。否认权亦属形成权，无需对方同意，一经否认，无权代理所实施的民事行为自始无效，无权代理人应当对第三人、被代理人承担缔约过失责任或者侵权责任。,（2）相对人的催告权与撤销权 催告权。催告权是相对人向被代理人发出催告通知，限其在一定期间内答复是否追认代理行为的权利。催告只能向被代理人作出而不
20、能向无权代理人作出。催告权因不能发生民事权利变动的效果，不属于形成权。,撤销权。指善意相对人在被代理人追认之前，表示撤回其与无权代理人所实施的民事法律行为的权利。该撤销权亦属形成权。相对人享有撤销权的条件是：（a）被代理人尚未追认；（b）相对人主观上为善意，即不知无权代理之情事。,（3）无权代理行为如符合无因管理的构成要件，即使被代理人拒绝追认，亦可在代理人与被代理人之间形成无因管理之债，双方的法律关系按照无因管理制度处理。但是，如经被代理人追认，则不得适用无因管理制度处理，因为合同关系具有优先于无因管理制度适用的特性。,（200934）下列哪一情形构成无权代理？ A甲冒用乙的姓名从某杂志社领
21、取乙的论文稿酬据为己有 B某公司董事长超越权限以本公司名义为他人提供担保 C刘某受同学周某之托冒充丁某参加求职面试 D关某代收某推销员谎称关某的邻居李某订购的保健品并代为付款,答案：D,（2010351）张某到王某家聊天，王某去厕所时张某帮其接听了刘某打来的电话。刘某欲向王某订购一批货物，请张某转告，张某应允。随后张某感到有利可图，没有向王某转告订购之事，而是自己低价购进了刘某所需货物，以王某名义交货并收取了刘某货款。关于张某将货物出卖给刘某的行为的性质，下列哪些说法是正确的？ A无权代理 B无因管理 C不当得利 D效力待定,【答案】AD,九、表见代理（一）表见代理的概念表见代理，是指无权代理
22、人的代理行为客观上有使相对人相信其有代理权的情况，且相对人主观上为善意且无过失，因而可以向被代理人主张代理的效力。,（二）表见代理的构成要件1. 表见代理的构成要件 （1）代理人为代理行为时，没有代理权。 （2）具有使相对人合理相信行为人具有代理权的事实和理由（权利外观）。,在下列情形，应当认定行为人具有代理权之权利外观：无权代理人人持有本人的介绍信、盖有本人公章的空白合同书；无权代理人持有本人的印章；无权代理人持有本人准备授予代理权的通知、公告或声明。,代理权终止后，本人未收回授权证明，无权代理人继续持有失效的代理证书或者授权委托书为法律行为，如果这些代理证书中没有明确的代理期限和内容，可以
23、认为相对人有理由相信其具有代理权（但如果证书中对代理权的期限和内容具有明确限定，第三人没有仔细阅读，则不能认为具有权利外观）；,无权代理人与本人具有夫妻关系、父母子女关系、合伙关系、雇用关系，在特定情形下亦可认定代理权外观的存在。,（3）相对人主观上是善意且无过失。所谓善意，指相对人在与行为人“从事交易时”不知道行为人无代理权。所谓无过失，指相对人不知行为人无代理权并非因为疏忽大意或懈怠。,下列情形，即使形成了权利外观，相对人对行为人是否具有代理权负有审核义务（特别是在相对人履行审核义务的成本较低的情况下，如可以通过打电话、派人前往同城的本人处核实时。），如果未尽审核义务，则不能构成表见代理：
24、,合同标的额巨大；相对人此前从未与行为人订立过合同，对行为人的个人情况毫不知情；相对人需要交付较大数额的定金或者预付款。,（4）须本人的行为与权利外观的形成具有牵连性。一方面，如果本人的行为足以使相对人相信行为人有代理权，则具有牵连性。例如：本人曾公开表明或者以通知的方式告知相对人将委托行为人为其代理人，但实际上并未授权，亦没有采取措施使相对人知悉。,另一方面，如果权利外观的形成与本人毫无关系，甚至是本人虽尽最大努力也难以防范的，则不能认定为构成表见代理。例如：（a）行为人私刻本人的公章、伪造本人的介绍信、合同书、授权委托书，并以此与相对人签订合同。,（b）在本人的印章、合同书、介绍信等文件被
25、盗后，本人已经在指定的报刊上以合理的方式作了公告，但行为人仍然以这些证明或文件与相对人订约。（c）行为人凭空捏造了一个单位，伪造该单位的企业名称并私刻该企业的公章与相对人订约，而事实上又真的存在这样一个企业。,2. 表见代理的法律效果 （1）对本人的效力。表见代理发生与有权代理同样的法律效果，相对人有权主张表见代理人所从事法律行为的效果直接归属于本人。本人因承受表见代理的法律后果受有损失的，有权向无权代理人主张损害赔偿。,合同法解释（二）第13条规定：“被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失”。,（2）对相对人的效力。相对人
26、享有选择权，相对人既可以主张有权代理的效果，亦可行使撤销权，撤销与本人之间合同。如果相对人行使撤销权，只能请求无权代理人承担缔约过失责任。相对人须在合理期限内行使撤销权，合理期限经过，撤销权消灭。,（2002313）张某是某企业的销售人员，随身携带盖有该企业公章的空白合同书，便于对外签约。后张某因收取回扣被企业除名，但空白合同书未被该企业收回。张某以此合同书与他人签订购销协议，该购销协议的性质应如何认定?A不成立 B无效 C可撤销 D成立并生效,答案：D,（200433）甲公司经常派业务员乙与丙公司订立合同。乙调离后，又持盖有甲公司公章的合同书与尚不知其已调离的丙公司订立一份合同，并按照通常做法提走货款，后逃匿。对此甲公司并不知情。丙公司要求甲公司履行合同，甲公司认为该合同与己无关，予以拒绝。下列选项哪一个是正确的？A甲公司不承担责任 B甲公司应与丙公司分担损失C甲公司应负主要责任 D甲公司应当承担签约后果,答案：D,（200733）甲公司业务经理乙长期在丙餐厅签单招待客户，餐费由公司按月结清。后乙因故辞职，月底餐厅前去结帐时，甲公司认为，乙当月的几次用餐都是招待私人朋友，因而拒付乙所签单的餐费。下列哪一选项是正确的？ A甲公司应当付款 B甲公司应当付款，乙承担连带责任C甲公司有权拒绝付款 D甲公司应当承担补充责任,答案：A,
