1、第九章 代理,一、代理概述（一）代理概念代理是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义进行民事活动，由被代理人直接承受其法律后果。代理涉及三方当事人，三方面的法律关系。代理人与被代理人之间的关系，此为代理的基础关系；代理人与相对人之间的关系，此为代理行为行使关系；相对人与被代理人之间的关系，此为代理的法律后果归属关系。,（二）代理的特征,1、代理人以被代理人的名义实施代理行为代理人以被代理人的名义为民事法律行为，直接为被代理人设定权利义务。代理的这一特征将代理行为与行纪行为相区别。,2、代理人代理进行的主要具有民事法律意义代理人代理被代理人实施的主要是民事法律行为，但不限于民事法律行为，如代办房
2、产登记、代办企业登记等均可。但若代理进行的行为不具有民事法律意义，不能产生民事权利义务，则不属于代理。例如代人整理资料就不为代理。代理的这一特征将法律上的代理与事实上的代理相区分。,3、代理人独立为代理行为 代理人独立地进行代理活动，其与相对人实施代理行为时，独立作出意思表示或者受领意思表示。正因为代理人独立为代理行为，因此，代理人应为完全民事行为能力人，无民事行为能力人不能作代理人。 代理的这一特征将代理人与使者、居间人等区别开来。,4、代理人在代理权限内实施代理行为代理人进行代理活动须有代理权。因此，代理人只能在代理权限范围内实施代理行为。代理人超越代理权限内所实施的行为，不属于代理行为，
3、而属于无权代理行为。,5、代理人实施代理的法律后果直接由被代理人承受民法通则中规定，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。 正因为代理的后果由被代理人直接承受，所以代理人在代理中所为的意思表示应与被代理人的真实意思表示或利益相一致，代理人所实施的行为属于可撤销、可变更民事行为时，被代理人有权请求变更或撤销。,（三）代理的适用范围,代理的适用范围极广。从主体上说，不论自然人、法人还是其他民事主体，都可以通过代理人进行民事活动。从代理的事项上说，代理进行的虽主要民事法律行为，但其他与民事行为相关的能够引起民事权利义务发生的具有法律意义的行为，也可以适用代理。,但下列行为不适用代理：依照法律规定
4、或者当事人的约定应由本人实施的民事法律行为。例如，立遗嘱，依法律规定只能由本人亲自实施，不得代理。又如，与特定人的身份有关的义务的履行不适用代理，如特邀某演员表演不能由他人代理表演。事实行为。事实行为，不以发生民事法律后果为目的，无须向他人为意思表示，因而不适用代理的规定。违法行为。,（四）代理的分类,代理的分类，常见的主要有以下几种：1、委托代理、指定代理和法定代理委托代理是指按照委托人的委托而产生的代理。委托代理是基于被代理人的意思而发生的，因此又称为意定代理。法定代理是指由法律依据一定的社会关系直接规定的代理。无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。指定代理是指由人
5、民法院或者其他指定单位的裁定或者决定而确定的代理。,2、一般代理和特别代理根据代理人代理权限的范围，代理可分为一般代理和特别代理。一般代理，又称为总括代理、全权代理，是指代理人的代理权限及于一般事项的全部，其范围并无特别限定的代理。特别代理，是指特别限定代理某一事项，代理权限限定于一定范围或特定事项的代理。对于法律规定的某些须特别授权的事项，只有在特别授权的情况下，代理人才有代理权,3、单独代理和共同代理根据代理人的人数，代理可分为单独代理和共同代理。单独代理，是指代理权仅授予一人，代理人只有一人的代理。共同代理，指代理权授予二人以上，代理人为数人的代理。意义：共同代理的代理人应共同行使代理权
6、。共同行使代理权的数个代理人，如果其中一人或者数人未与其他代理人协商，所实施的行为侵害被代理人权益的，由实施行为的代理人承担民事责任。,4、本代理和再代理根据代理权是否是由本人授予的，代理分为本代理和再代理 本代理是指直接由本人授权的代理，本代理的代理人是由被代理人直接选任的。再代理又称为复代理，是指代理人在必要的情形下，将部分或全部代理事项转托他人而由他人即再代理人所为的代理。再代理中的再代理人是由原代理人选任的，而不是由本人选定的。,例1：甲委托乙到A市购买茶叶一批，乙到A市后即将代理权转托给好友丙，丙买到茶叶后交与乙，乙再交给甲并说明了由丙代买的情况，甲未说什么，但接受了茶叶。问：该复代
7、理是否成立？-成立。,例2：甲委托乙到A市处理一批时鲜果品。乙到A市后水土不服得重病住院。适逢盛夏，若不及时处理，该批果品面临坏掉危险，而乙又联系不上甲，无奈之下，乙委托好友丙代为处理果品售卖适宜。事后，甲表示异议，拒不接受售卖货款。问：该复代理是否成立？-成立。,再代理的成立必须具备特别的条件。（1）须是为了被代理人的利益。（2）须经原代理人授权。（3）须事先取得被代理人的同意或者事后及时报告被代理人并取得其同意。但在紧急情况下，代理人为了保护被代理人的利益而转托他人代理的，即使事后被代理人不同意，也发生再代理的效力。这里“情况紧急”是指由于疾病、通讯联络中断等特殊原因，委托代理人不能办理代
8、理事项，又不能与被代理人及时取得联系，如不及时转托他人代理，会给被代理人的利益造成损失的情况。再代理成立的，再代理人所为的代理行为的后果直接归属于被代理人。,例1：甲委托同事乙在春节回家探亲时代买茶叶10斤，并交给乙5000元钱。乙受委托后回家探亲，适逢春节家乡不产茶叶，于是将情况告知甲。甲称可留下钱托人以后代买。乙临行前一晚上逢好友丙来探望，乙将卖茶叶之事相托，丙欣然应允，于是乙将5000元钱交给丙。问：A.假设丙拿到钱后回家路上遭遇强盗抢劫，该5000元损失谁来承担？B.假设丙拿到钱后即逃之夭夭，该5000元损失谁来承担？ C.假设丙此前从未见过茶叶为何物，故在买茶叶时遭人欺诈，买到10斤
9、芝麻叶而非茶叶，该损失谁来承担？-A题甲来承担。B、C题乙来承担。,例2：甲委托好友乙到A市处理一批时鲜水果，乙到A市后患急症卧病在医院，无奈之下转托给自己亲戚丙来负责水果售卖事宜。当时该水果市价2.00元/公斤，而1.80元/公斤非常畅销。丙请示乙如何定价，乙为图省事而想尽快卖掉，即指令丙以0.8元/公斤迅速出手。结果，10吨水果在半日内销售一空，但甲亏本严重。问甲的损失向谁主张赔偿？-乙。,代理人在复代理中的责任：（1）选任责任（2）指示责任（3）转委托授权不明时的责任,例3：甲委托乙到福建购买特级乌龙茶叶1吨，乙到福建后由于身体不适，经甲同意转托乙的好友丙代买茶叶，但乙给丙出具的授权委托
10、书中只写明购买乌龙茶1吨。后丙与第三人丁订立了一份购买二级乌龙茶1吨的合同，丁备好货后，甲得知合同详情即表示拒收，由此导致丁损失各种费用4000元。问丁的损失如何处理？-甲先向丁赔偿；然后甲向乙追偿；若丙有过错，丙与乙对甲承担连带赔偿责任。,5、直接代理和间接代理狭义的代理，又称直接代理。广义的代理还包括间接代理。间接代理，又称成为隐名代理，是指代理人在代理权限内以自的名义与第三人实施民事法律行为，其行为后果为本人承受。我国合同法中规定有间接代理。我们这里所说的代理仅指民法通则中规定的直接代理。,6、积极代理和消极代理,二、代理权（一）代理权的概念和授予1、代理权的概念代理权是指代理人以被代理
11、人的名义进行民事活动，并由被代理人承担其法律后果的一种法律资格。,2、代理权的授予代理权的授予是代理权发生的根据，没有代理权的授予，代理人也就不能享有代理权。只有委托代理的代理权是由被代理人即本人授予的，所以，这里所说的代理权的授予主要是对委托代理而言的。性质：通说认为，授权行为是一种单方法律行为，只要有本人一方授予代理权的意思表示，就可以发生授权的意思表示。形式：授权行为属于不要式行为。可以书面，也可以口头。内容：书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或者盖章。委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。,（二）代
12、理权的行使1、代理权行使的含义与原则代理权的行使，是指代理人在代理权限内实施代理行为。代理权的行使应遵循以下原则：在代理权限内积极行使代理权，维护被代理人的利益，合法行使代理权。,2、滥用代理权的禁止滥用代理权，是指代理人行使代理权违背代理的宗旨而实施损害被代理人利益的行为。滥用代理权的构成需具备以下条件：（1）代理人有代理权；（2）代理人实施行使代理权的代理行为；(3)代理人所实施的代理行为损害或会损害被代理人的利益。由于滥用代理权违背了代理权的宗旨，所以各国立法上普遍禁止，滥用代理权的行为一般是无效的。,滥用代理权主要有以下三种情形：（1）对己代理。对己代理是指，代理人以被代理人的名义与自
13、己实施法律行为。 该代理行为因只有代理人一人的意思表示，会损害被代理人的利益，所以除使本人纯获利益者外，对己代理一般应无效。（2）双方代理。双方代理，是指代理人同时代理双方为同一法律行为。 双方代理，一方面因实际上只有代理人一人的意思表示，另一方面代理”一手托两家”,会损害某一方被代理人的利益，因此除双方特别许可的外，双方代理为法律禁止的无效行为。（3）代理人与第三人恶意串通。代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。,（四）代理权的消灭,代理权的消灭也就是代理关系的终止。因发生代理权的依据不同，代理权的消灭的原因也有所不同。按民法通则第69条规定，有下列情形之一的
14、，委托代理终止：（1）代理期间届满或者代理事务完成；（2）代理人取消代理或代理人辞去委托；（3）代理人死亡；（4）代理人丧失民事行为能力；（5）作为代理人或被代理人的法人终止。,以最高人民法院解释，被代理人死亡的，代理也应终止，但“被代理人死亡后有下列情况之一的，委托代理人实施的代理行为有效：（1）代理人不知道被代理人死亡的；（2）被代理人的继承人均予承认的；（3）代理人与被代理人约定到代理事项完成时代理权终止的；（4）在被代理人死亡前已经进行，而在被代理人死亡后为了被代理人的继承人的利益继续完成的。”,依民法通则第七十条之规定，有下列情形之一的，法定代理或者指定代理终止：（1）被代理人取得或
15、者恢复民事行为能力；（2）代理人或被代理人死亡的；（3）代理人丧失民事行为能力；（4）指定代理的人民法院或者指定单位取消指定；（5）由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。,三、无权代理与表见代理,（一）无权代理的含义。无权代理，是指行为人没有代理权而以他人的名义所实施的代理。包括：（1）行为人自始就没有代理权。（2）行为人所为的代理行为超越代理权。 （3）代理权终止后的代理。 无权代理广义上包括狭义的无权代理和表见代理。,（二）狭义的无权代理。 狭义的无权代理，是指行为人无代理权，也没有使他人足以相信其有代理权的客观事实，行为人以本人的名义而实施的代理。 无权代理仅指狭义的无权代
16、理。无权代理涉及行为人、本人及相对人三方，依法律规定发生以下法律后果：,1、本人与相对人之间的关系。 就本人方面说，无权代理行为属于效力未定的行为。该行为若经本人追认，则为有效代理，对本人发生法律效力；若本人不追认，则对本人不发生法律效力。 同时相对人有催告权，其得对本人定一合理期限，催告本人对无权代理行为做出是否追认的决定，在催告期间本人未做表示的，视为拒绝追认；善意相对人有撤销权，在本人未对无权代理行为追认前，可以自己的意思予以撤销该无权代理行为。,2、行为人与相对人之间的关系在行为人与相对人之间，无权代理行为经善意相对人撤销的，自不发生效力；未经相对人撤销而经本人追认的，行为人不承担行为
17、的后果；本人拒绝追认的，行为人应承担行为的后果。,3、行为人与本人之间的关系在行为人与本人之间，若无权代理行为，经本人追认，则行为人属于本人的代理人。若无权代理未经本人追认，则依不同情况处理：行为人实施的行为是为了避免本人利益受损失的，可成立无因管理，按无因管理关系处理；行为人的行为损害本人利益的，行为人应向本人承担民事责任，相对人为恶意的，与行为人负连带责任。民法通则规定：第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已经终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人与行为人负连带责任,例：甲公司曾委托乙负责购买某几种原材料，后甲撤销了对乙的授权委托，但未收回乙手中的数份盖有甲公司公
18、章及合同专用章的空白合同书。一年后，乙凭这几份空白合同书以甲名义与丙、丁、戊公司分别签订了原材料购销合同。问这三份合同之效力？-有效。,（三）表见代理,1、概念和构成条件又称表现代理，是指行为人无代理权而以本人的名义与第三人为民事行为，但有足使第三人相信其有代理权的事实和理由，善意相对人与行为人实施民事法律行为的，该民事法律行为的后果由本人承担。,2、构成条件：行为人无代理权却以本人的名义为民事行为客观上有足以使相对人相信行为人有代理权的事实相对人主观上无过错行为人与相对人所为的民事行为具备生效要件,3、表见代理的常见情形与后果,（1）本人对第三人表示授权给行为人而实际上并未向行为人授与代理权
19、或者在授权后又撤回其授权（2）本人交付证明文件给行为人，行为人以此证明文件与相对人实施民事行为。 （3）代理关系终止后，本人未收回代理证书，行为人以原委托授权书等代理证书与相对人实施行为，（4）本人知道行为人为无权代理行为而不表示反对。 合同法规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。,A公司业务员甲长期负责A公司与大客户B公司的业务往来。7月1日，A公司开除了甲，但未及时告知B公司。7月11日，甲又以A公司名义与B公司签订了一份业务合同，该合同对A公司是否有效？-有效。,例：朱某原是大鹏公司的采购员，已辞职。某
20、日，朱某接到大鹏公司的进出口业务代理商某粮油进出口公司业务员的电话，称该公司代理进口的3000吨特级糖蜜因买主某食品厂急需资金欲低价转卖，大鹏公司如有意购买，勿于晚饭前回复。朱某紧接着就打电话找大鹏公司经理，经理正出差，要晚上才回来。朱某赶到粮油公司，说货物大鹏公司要了。粮油公司不知朱某已辞职，就与其签了合同，并说糖蜜存放在仓库，你们把货款和仓储费付清，我们把仓单背书给你。朱某与粮油公司签订合同时，其行为性质应如何认定？（2003年/三/85）A.属于有权代理 B.属于无权代理C.属于表见代理 D.属于间接代理-C,思考题：1、简述代理的概念和特征。2、代理消灭的原因有哪些？3、简述表见代理的
21、含义和构成要件,1、甲委托乙将一批香烟运往A市，途中乙患急症被抢救，乙将香烟托付给司机丙看管，并请护士打电话将情况告知甲。家当即表示丙不可靠，不能将货物（香烟）托付给丙。但此时丙已开车上路，结果途中遇雨，部分香烟被淋湿报废，乙对此（ ）A 应负责赔偿，因为家将香烟托付给他B 应和甲共同承担损失C 损失没有责任，因为情况紧急，为保护甲的利益D 乙丙共同承担损失- C,2、甲委托乙购买某型号山地车一辆，乙到商场后发现山地车脱销，担心甲急需使用，遂为之购买普通自行车一辆，甲拒收，乙诉至法院。下列选项中正确的是（ ）A 甲拒绝受领的行为合法，乙的行为属于越权代理B 甲、乙之间无书面委托书，委托关系不成
22、立C 乙的行为属于有效行为，因为是为了甲的利益D 甲不得拒绝受领，因为乙有代理权-A,3、下列各项行为中，不属于民事代理行为的有（ ）A 甲委托乙代其接受捐款B 甲委托乙帮其办理纳税C 甲委托乙代理房屋抵押登记D 丙受甲之委托出席合同签字仪式-D,4、甲公司为生产化肥的公司，张三为甲公司业务员，张三到乙公司采购编织袋，发现存在严重质量问题，但乙公司许以高额回扣，遂签订买卖合同，货运到甲公司，给甲公司造成重大损失，下列选项中正确的有（ ）A 甲只能向乙主张违约责任B 甲可向乙主张违约责任，可给予张三行政处分C 甲可向张三主张连带责任D 乙公司如果不能完全承担损失，则由张三负补充责任-C,5、新潮
23、时装连锁店委托甲和乙到广州进货，到广州后，甲与当地的时美服装厂勾结，购进一批劣质服装，乙并不知情。甲得回扣后，送了一台高档录音机给乙，乙未多过问。应由（ ）负连带责任。A 甲、乙和时美服装厂B 甲与时美服装厂C 甲与乙D 乙与时美服装厂-B,6、张某是某企业的销售人员，随身携带盖有该企业公章的空白合同书，便于对外签约。后张某因收取回扣被企业除名，但空白合同书未被该企业收回。张某以此合同书与他人签订购销协议，问：该购销协议的性质应如何认定？（ ）A 不成立B 无效C 可撤销D 成立并生效-D,7、甲公司经常派业务员乙与丙公司订立合同。乙调离后，又持盖有甲公司公章的合同书与尚不知其已调离的丙公司订立一份合同，并按照通常做法提走贷款，后逃匿。对此甲公司并不知情。丙公司要求甲公司履行合同，甲公司认为该合同与己无关，予以拒绝。下列选项哪一个是正确的？（ ）A 甲公司不承担责任B 甲公司应与丙公司分担损失C 甲公司应负主要责任D 甲公司应承担签约后果-D,
