1、如何理解“法不禁止便自由”对李银河如何看待天体运动一文的回应 李银河老师有一篇在其博客中的文章如何看待天体运动 ，认为裸体尺度问题是一个文化问题，与法律道德问题无涉。其理由是：从法律层面看，我国并没有刑法条文禁止天体运动。且宪法中关于人身自由的条款倒可以作为人们有权裸泳的依据。作者坚持“凡是法律没有明文禁止的事情都能去做。既然我国的法律并没有明确禁止裸泳，那公民就有权利去做。 ”作为一个法理老师，我收集整理了如下的文字作为回应，不足之处请指正。“法不禁止便自由”是指：如果法律没有禁止，人们便可以自由选择行为模式，并且在选择行为模式后不负任何法律责任。从罗马法学时代开始，这一原则或观点在相当长的
2、一段时间内为某些国家所接受。例如，1789 年法国人权宣言第 5 条规定：“法律只能禁止右害干社会的行为；凡是法律不禁止的，都是许可的。 ”1791 年法兰西共和国宪法规定：“凡未经法律禁止的，都不得加以取缔。 ”但是，在我国，这个原则行得通吗？在我国，法律规范一般是以立法机关和最高行政机关制定的规则(如法律和行政法规)为表现形式的。通常情况下，人们如果想要知道自己的具体行为是否会与法律规范发生冲突，便会查找这些规则的明文规定。但是，由于法律规则相对于发展变化了的社会来说具有一定的滞后性，立法者本身的预见能力具有一定的局限性，以及人们在不同时期、不同环境和在不同价值观念的影响下对法律规则的认识
3、具有一定的差异性，这些规则就会产生一定的漏洞与模糊。在法律规则出现漏洞的情况下，法律规则时常表现为对某些行为模式本应作出规定而未加以规定。在法律规则出现模糊的情况下，法律规则则会表现出对某种行为模式似乎不置可否的状况。这就需要立法机制在一定意义上需要具有开放性。换言之，法律规则的含义在特定情况下完全可能不随立法机关制定法律程序的完结而明确固定下来，这需某种特定方式(如立法解释或司法解释 )使之不断明确与清晰，而且只要法律解释结论尚未出现，解释涉及的行为是否自由就是不能断定的。所以，将法律规则的禁止性规定局限在法律条文的明文规定之中是片面的。如果说立法机关制定的法律规则是我们理解法律规定的必要前
4、提，那么适用法律的实践则是我们理解法律规定的必要补充。从我国的法律实践中可以看出，法律适用者并不认可“法不禁止便自由”是法律的一个原则，相反，这些适用者时常在法律规则的明文规定之外寻求其他的法律渊源(如立法精神、法律原则 )或非法律的规范渊源 (如政策、道德、公平或情理) ，以确定法律规则未明确禁止的行为是否自由。因此，正像法律解释过程没有结束就不能断定所涉及的行为是否自由一样，在法律审判结果没有确定之前，某些行为是否自由也是不能断定的。“法不禁止便自由”的观点对法律内容的理解是十分形式化的。在其看来，没有明文规定的规范不能认为是法律规范。于是，从立法或法律精神和目的推论出的具体法律规范便被认
5、为不具有法律的约束力，法律的概念从而被视为只具有静态意义的形式概念。事实上，随着法学理论的不断发展，人们已经意识到法律的内容或构成不是单纯条文化的内容或构成，法律在一定意义上是静态具体式的规定与动态灵活式的规定的有机结合，而精神及目的等方面的规定便属于动态灵活式的规则。这样，坚持“法不禁止便自由”的观点显然是墨守成规。对于权力来讲，应当而且必须慎重地认为在一般情况下只有法律明文规定才能具有某种权力，因为权力的滥用极易导致对人们的各种权利的损害。如果坚持“法不禁止便自由” ，就会认为在法律没有明文禁止的情况下国家机关及其工作人员可以任意使用权力，这样，在现实中也势必会造成各种越权或破坏法治的局面。所以，更多的情况下，人们说起“法不禁止便自由”是对权利来讲的。对权利而言，我国民法通则第 6 条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策” ；第 7 条规定：“民事活动应当尊重社会公德” 。在这些规定中，法律规范并未明确指出政策及伦理的规范内容是什么，但是却指出了在法律规定之外还应遵守政策规范和伦理规范。这样，在法律没有明文规定的情况下，所涉及的政策或伦理必然会发挥其规范作用。因此，在思考行为能否自由时，仅关注法律的明文规定而忽视政策或伦理的规范内容，显然是不正确的。
