1、,劳动合同法修正案、最新司法解释深度解读及企业用工风险控制,主讲人：孙智俊律师,主要内容, 劳动合同法修正案新规解读、劳务派遣典型劳动,争议、企业应对方案建议, 最高院司法解释四新规解读,劳动合同法第五十七条 劳务派遣单位应当依照公司法,的有关规定设立，注册 （三）有符合法律、行政法规规定的资本不得少于五十万元。 劳务派遣管理制度；（四）法律、行政法规规定的其他条件。经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。,一、修正案新规解读劳动合同法修正案,（2013年7月1日起施行）第五十七条 经营劳务派遣业务应
2、当具备下列条件：（一）注册资本不得少于人民币二百万元；（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；,第六十三条,被派遣劳动,者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。,第六十三条,被派遣劳动者享有与用,工单位的劳动者同工同酬的权利。用,工单位应当按照同工同酬原则，对被,派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用,单位无同类岗位劳动者的， 工单位无同类岗位劳动者的，参照用,工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被
3、派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。,第六十六条 劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。,第六十六条,劳动合同用工是我国的企,业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代,性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。,第九十二条,劳务派遣单位,违反本
4、法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。,第九十二条 违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。,劳动合同法实施条例,第三十五条,用工单位违反,劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每位被派遣劳动者1000元以上5000元以下的标准处以罚款；给被派遣
5、劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。,劳务派遣单位、用工单位违反,本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。,本决定自2013年7月1日起施行。, 本决定公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满，但是劳动合同和劳务派遣协议的内容不符合本决定关于按照同工同酬原则实行相同的劳动报酬分配办法的规定的，应当依照本决定进行调整；本决定施行前经营劳务派遣业务的单位，应当在本决定施行之
6、日起一年内依法取得行政许可并办理公司变更登记，方可经营新的劳务派遣业务。具体办法由国务院劳动行政部门会同国务院有关部门规定。,劳动合同法,第九十二条,给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与,用工单位承担连带赔偿责任。劳动争议调解仲裁法,第二十二条第二款,劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发,生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。,劳务派遣协议2009年1月签署劳动者王某,用工单位（A单位）2010.1月起实际为A单位服务2010.5 将王某退回至B单位,劳务派遣公司（B单位）2010.1为王某办理了社保登记手续，此后以B单位名义发放工资。2010.5月王某拒绝签署B单位提供的劳动合
7、同，后B单位出具解雇通知，,理由为拒签合同。,仲裁请求：确认与A单位建立劳动关系，支付双倍工资及违法解除赔偿金。,目前涉及劳务派遣的典型争议 （案例1）合同签署：劳务派遣单位未及时签订劳动合同，劳动关系归属？,劳动者主张：A单位实际用工，而B单位未与其签订劳动合同，不成立劳务派遣。其有权拒绝非劳动关系主体的劳动合同，A单位退回属违法解雇。,用工单位辩称：A与B有派遣协议，且员工社保、工资均由B发放缴纳。成立劳务派遣。其劳动关系与B建立，A单位没有实施解雇行为。,（案例1）合同签署：劳务派遣单位未及时签订劳动合同，劳动关系归属？仲裁观点？,（案例2）合同履行：用工单位与派遣劳动者另行约定的津贴如
8、何主张?,劳务派遣公司（B单位）,用工单位（A单位）,劳动者李某,劳务派遣协议,2010.1签订上岗协议，约定岗位津贴3000元（由A每月直接支付）。2012年1月合同到期，退回B单位并终止合同。,2010年1月签订劳动合同，约定工资5000元，其余未约定。,仲裁请求：请求B单位支付经济补偿按照8000元的标准。,劳动者主张：B单位属于用人单位，应当承担连带责任。,派遣单位辩称：与李某未约定岗位津贴，差额部分应向A单位主张。,（案例2）合同履行：用工单位与派遣劳动者另行约定的津贴如何主张?仲裁观点？,（案例3）工龄计算：劳务派遣调整至自主用工，工龄是否连续计算？,2011年1月与实际用工单位A
9、签订2年合同，后因提前解雇,（2011.7.31离职）发生纠纷,2006,2010,2011,注：2006-2011王某实际为A单位服务,2008年与C派遣公司续签两年合同,2010年与D派遣公司签1年合同2008,2006年与B派遣公司签订两年劳动合同,仲裁请求：支付违法解雇赔偿金，按6年工龄计算。,劳动者主张：用工单位一直是A单位，故工龄应连续计算。,A单位辩称：ABCD均系独立法人。BCD单位的工龄不应连续计算。且四家单位均未承诺工龄连续。,（案例3）工龄计算：劳务派遣调整至自主用工，工龄是否连续计算？仲裁观点？,（案例4）员工退回：退回被证实违法后，是否要收回员工，期间劳务派遣单位是否
10、支付最低工资？,劳务派遣协议,用工单位（A单位）2009.7 A单位以不胜任工作为由将员工退回至B单位。B单,劳务派遣公司（B单位）2008.1签订劳动合同，约定工资3300元,位遂解除劳动关系。劳动者李某仲裁请求：请求恢复与B单位的劳动关系，与A单位的用工关系，并按3300元标准支付工资损失。,劳动者主张：非法退回，应当恢复原状。按原工资支付恢复劳动关系的损失,B单位辩称：即使非法退回，也应按最低工资标准支付。按照相关法律规定，被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬，,（案例4）员工退回：劳务派遣单位可否约定退回条件？违法退回后是否支
11、付最低工资？仲裁观点？,（案例5）解雇与补偿：劳务派遣协议终止履行可否解雇？,劳务派遣协议劳动者,用工单位（A单位）2010.2市商委同意A单位终止经营实施清算。A单位通知B单位派遣协议终止,劳务派遣公司（B单位）2008.3.1签订劳动合同。2010.3.1通知员工因派遣协议终止而不得已终止双方劳动合同，愿意支付经济补偿金。,履行。仲裁请求：支付违法解除劳动合同赔偿金。,劳动者主张：B单位未终止经营，可另行安排工作。B单位解除理由不成立，属违法解除。,B单位辩称：A单位终止经营，解雇是合情合法的。且公司愿意支付经济补偿金。,（案例5）解雇与补偿：劳务派遣协议终止履行可否解雇？仲裁观点？,（案
12、例6）女职工保护：无工作期间是否支付最低工资？,劳务派遣公司（B单位）,用工单位（A单位）,劳动者,劳务派遣协议,2010.1 以不胜任为由退回。2009.9 员工怀孕,2009.3.26签订劳动合同，工资5000元。2010.1.19通知员工解除劳动合同。,仲裁请求：恢复劳动关系支付工资损失（5000元每月）。,劳动者主张：退回是违法的，且本人在孕期。应支付原工资。,B单位辩称：即使违法，也应按照劳动合同法规定，支付最低工资。,（案例6）女职工保护：无工作期间是否支付最低工资？仲裁观点？,劳动合同法修正案带来的新挑战, 对劳务派遣公司的调整 对用工单位的挑战我们为什么选择派遣,解决编制限制
13、降低工资总额人事管理便捷专业 从琐碎事务解脱出来方便人员流动 减少与员工正面冲突 减少无固定期限 调动员工主观能动性, 符合岗位及比例要求的，继续派遣 转“完全直接雇佣”, 转“直接雇佣 + 人事代理” 转“劳务承包、业务外包” 减员、裁员, 违法继续派遣,企业针对新规定的可能动作,劳务派遣和业务外包的区别：, 性质区别基于劳动关系形成的对人的指挥管理权是否转移：劳务派遣管理权转移给用工单位；业务外包管理权不转移，由外包公司组织劳动给付，实施工作现场管理。 形式区别：劳务派遣签订派遣协议，主要内容涉及派遣人数、劳动报酬、社会保险、管理权转移、服务费结算等，均与派遣员工相关；业务外包签订服务外包
14、协议，主要内容涉及业务项目、服务要求和标准、项目开始和终结、外包费用结算等，均与人无关。, 法律适用区别：劳务派遣劳动法，劳动争议调解仲裁法；业务外包民事法，民事诉讼法。, 成本的区别：劳务派遣适用特别规定，刚性化的程度大幅度下降；业务外包适用一般规定，刚性化的程度大幅度提高。劳务派遣税收成本低于业务外包税收成本。 主体区别, 劳务派遣领域的劳动争议将大量增加 出现新类型的劳务派遣劳动争议 对“法治”的质疑, 劳务派遣公司的业务转型,新规定可能会带来的影响, 如违反三性或比例用工，劳务派遣协议是否无效，,劳动关系如何处置？是否直接视为用工？要求双倍工资，补缴社会保险等？是否坚持连带责任？, 劳
15、务派遣公司如未获得行政许可，劳务派遣协议是,否无效？劳动关系如何处置？是否直接视为用工？要求双倍工资，补缴社会保险等？是否坚持连带责任？, “法不溯及既往”究竟应如何理解？,新规定可能会引发的新争议, 同工同酬=同岗统筹？, 岗位梳理、细化，岗位职责说明 薪酬结构细化、完善, 建立、完善岗位薪酬制度、绩效考核制度,同工不同酬问题的避免,是否继续使用劳务派遣的思考, 法律上的障碍能否解决？如果不能解决，违规的,风险是否可控？, 使用劳务派遣的“利”在哪里？ 使用劳务派遣的“弊”有哪些？, “利”大于“弊”还是“弊”大于“利”？,应对新规定的建议, 看进一步的政策细则, 看大的央企、国企怎么做,
16、分析梳理现有岗位，界定“临时性、辅助性岗位”，明确,各岗位特征，根据不同岗位灵活选用用工模式, 完善配套的薪酬制度、绩效考核制度，定义“工”与,“酬”，避免“同工”不“同酬”, 根据自身实际，谨慎统筹，不宜盲目跟风 其它雇佣模式的考虑与筹划, 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的,解释（法释200114号）, 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的,解释（二）（法释20066号）, 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的,解释（三） (法释2010 12号)（2010年9月14日施行）, 最高人民法院民一庭庭长杜万华就关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的
17、解释（三）答记者问（2010年9月14日）, 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的,解释（四） (法释2013 4号)（2013年7月1日施行）,二、司法解释四解读,1、劳动争议案件受理中的裁审衔接规则, 第一条 劳动人事争议仲裁委员会以无管辖权为由对劳动争,议案件不予受理，当事人提起诉讼的，人民法院按照以下情形分别处理：,（一）经审查认为该劳动人事争议仲裁委员会对案件确无管辖权的，应当告知当事人向有管辖权的劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁；,（二）经审查认为该劳动人事争议仲裁委员会有管辖权的，应当告知当事人申请仲裁，并将审查意见书面通知该劳动人事争议仲裁委员会，劳动人事争议仲裁委
18、员会仍不受理，当事人就该劳动争议事项提起诉讼的，应予受理。,2、“一裁终局”案件中的裁审衔接, 第二条 仲裁裁决的类型以仲裁裁决书确定为准。,仲裁裁决书未载明该裁决为终局裁决或非终局裁决，用人单位不服该仲裁裁决向基层人民法院提起诉讼的，应当按照以下情形分别处理：,（一）经审查认为该仲裁裁决为非终局裁决的，基层人民法院应予受理；（二）经审查认为该仲裁裁决为终局裁决的，基层人民法院不予受理，但应告知用人单位可以自收到不予受理裁定书之日起三十日内向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销该仲裁裁决；已经受理的，裁定驳回起诉。, 第三条 中级人民法院审理用人单位申请撤销终局裁决的案件，应当组
19、成合议,庭开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。,中级人民法院可以组织双方当事人调解。达成调解协议的，可以制作调解书。一方当事人逾期不履行调解协议的，另一方可以申请人民法院强制执行。,终,“一裁终局”案件的种类,小额的“四金”案件,“四金”当地最低工资标准12月工资之和四金：劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿、赔偿金注：有金额限制,标准确定的案件,劳动基准案件：工作时间、休息休假、社会保险等注：无金额限制,一裁局,第13条 劳动者依据调解仲裁法第47条第（一）项规定，追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，如果仲裁裁决
20、涉及数项，每项确定的数额均不超过当地月最低工资标准12个月金额的，应当按照终局裁决处理。第14条 劳动人事争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项，当事人不服该仲裁裁决向人民法院提起诉讼的，应当按照非终局裁决处理。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）法释2010 12 号）,单位不服一裁终局案件裁决的救济措施, 救济措施：申请撤销案件, 申请时间：在收到裁决书之日起30日内, 申请条件：单位证明仲裁机构具有下列情形之一：, 1、适用法律、法规确有错误的；, 2、劳动争议仲裁委员会无管辖权的； 3、违反法定程序的；, 4、裁决所根据的证据是伪造
21、的；, 5、对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；, 6、仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决,行为的。, 申请法院：劳动仲裁机构所在地中级法院,3、劳动争议调解中的调审衔接新规则, 第四条 当事人在人民调解委员会主持下仅就给付义务达,成的调解协议，双方认为有必要的，可以共同向人民调解委员会所在地的基层人民法院申请司法确认。,4、经济补偿金中的“工龄”认定规则, 第五条 劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位,未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔
22、偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。,用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：,（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；,（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。,经济补偿金“工龄”认定新规下的用工成本测算 兼并、重组、收购等应注意目标企业员工工龄成本 合资、合作等新成立企业应考虑被派员工工
23、龄成本 集团企业、关联企业之间调动员工应考虑工龄成本,劳动合同法实施条例第10条,劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人,单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。,5、竞业限制新规则, 未约定竞业限制经济补偿金的处理 约定竞业限制和经济补偿的处理 用人单位不支付经济补偿的处理 用人单位单方解除竞业限制的处理 劳动者违约的责任承担,未约定竞业限制经济补偿金的处理, 第六条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限,制，
24、但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。, 前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工,资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。,约定竞业限制经济补偿的处理, 第七条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。,单位不支付竞业限制经济补偿金的处理, 第八条 当事人在劳动合同或者
25、保密协议中约定了竞业限制,和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。,单位单方解除竞业限制协议的处理, 第九条 在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制,协议时，人民法院应予支持。,在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。,劳动者违约的责任承担, 第十条 劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约,金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。,6、劳动合同变更新规则, 第十一条 变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行
26、了口头变更,的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。,劳动合同法第35条 用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。,7、解除劳动合同时工会程序新规则, 第十二条 建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳,动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正
27、有关程序的除外。,劳动合同法第43条 用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。,单位未建立工会组织的，怎么办？,8、单位经营期限届满导致合同终止的经济补偿金 第十三条 劳动合同法施行后，因用人单位经营期限届满不再继续经营导致劳动合同不能继续履行，劳动者请求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。,劳动合同法第46条 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第38条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第36条规定向劳动
28、者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第40条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第41条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第44条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第44条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。,劳动合同法第44条,有下列情形之一,的，劳动合同终止：；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。公司法第181条
29、公司因下列原因解散：（一）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由现, 双方都同意签合同，只因特殊原因无法签订，单位是,否要承担责任？, 双方都有签订合同的意向，但因合同条款的沟通，超,出的签订合同的一个月时限，单位是否要承担责任？ 合同期满，双方同意续签，但员工主张提高工资待遇，,单位可否按“劳动者不与用人单位订立书面劳动合同”处理？, 因为疏忽，未签合同，事后补签，合同时间是否追溯,到入职？落款时间呢？, 未订立书面劳动合同的追溯时效,（一）劳动合同订立问题,非因单位原因未签订劳动合同的处理, 一、如果确系不可归责于用人单位的原因导致未签订书面劳动合同，劳动者,能否要求用人
30、单位支付二倍工资？, 签订书面劳动合同系用人单位的法定义务，但确系不可归责于用人单位的原因导致未签订书面劳动合同，劳动者因此主张二倍工资的，可不予支持。下列情形一般可认定为“不可归责于用人单位的原因”：, 用人单位有充分证据证明劳动者拒绝签订或者利用主管人事等职权故意不签,订劳动合同的；, 工伤职工在停工留薪期内的；, 女职工在产假期内或哺乳假内的；, 职工患病或非因工负伤在病假期内的，, 因其他客观原因导致用人单位无法及时与劳动者签订劳动合同的。,事后补签劳动合同的处理, 二、用人单位超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同，但在一年内,又补订了劳动合同的，是否应该向劳动者支付二倍工资？, 用人
31、单位超过一个月未与劳动者签订书面劳动合同，后在一年内又与劳动者补订了劳动合同，用人单位应向劳动者支付用工之日起满一个月的次日至补订劳动合同的前一日期间的二倍工资。实际补订日期，应根据补订的劳动合同落款日期及其他情形综合认定。,法定顺延期间劳动合同的处理 六、劳动合同期满后，依照劳动合同法第四十二条的规定双方合同关系依法延续，劳动者能否请求用人单位支付延续期间未签订劳动合同的二倍工资？ 按照劳动合同法第四十二条的规定劳动合同关系依法延续的，在延续期间双方未订立书面劳动合同，劳动者请求用人单位支付二倍工资，不予支持,。,劳动合同期满后继续用工未签订合同的处理, 七、劳动合同期满后，劳动者继续在用人
32、单位工作，用人单位超过一,个月不与劳动者订立书面劳动合同的法律后果是什么？, 签订书面劳动合同系用人单位的法定义务，用人单位应该规范用工。劳动合同期满后，劳动者继续在用人单位工作，用人单位超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，劳动者请求用人单位支付二倍工资的，应予支持。用人单位超过一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为双方已订立无固定期限劳动合同。,未签合同2倍工资支付期限与时效起算, 三、未订立书面劳动合同的，二倍工资的最长支付期限是多少？, 依据劳动合同法第十四条第三款和劳动合同法实施条例第七条的规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为双方已订立无固定期限
33、劳动合同。因此，未订立书面劳动合同情形下二倍工资的支付最长不超过11个月。劳动者请求用人单位支付一年届满后的二倍工资的，不予支持。, 四、二倍工资的仲裁时效应该如何理解？, 劳动合同法第八十二条所称的“二倍工资”中加付的一倍工资并不属于劳动报酬，劳动者申请仲裁的时效为一年。用人单位自用工之日起超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同，劳动者要求用人单位支付二倍工资的，仲裁时效应从用人单位与其补订劳动合同之日或者视为双方已订立无固定期限劳动合同之日起计算。,新口径 新思路, 虽然新口径降低了单位风险，但仍不能掉以轻心, 劳动者拒绝订立劳动合同的，应当及时固定证据, 事后补订劳动合同仍有风险，细节掌控
34、可避赔偿, 遇到双倍工资劳动争议情形，注意正确运用时效, 两次固定合同期满，单位是否能够选择终止劳动合同？ 应签无固定期限，协商一致签定了固定期限，新的固定,期满可否终止？, 单位调动，“买断”工龄，可否规避无固定期限劳动合,同？, 法定顺延导致劳动者工作满10年的处理, 无固定期限劳动合同，可否配套有固定期限的岗位聘用,协议书？,（二）无固定期限劳动合同问题, 王某是某公司员工，2008年后先后与公司签订过两份劳动,合同，最近的劳动合同至2012年12月31日期满。王某由于平时人缘还不错，被大家选为工会主席，主席任期至2013年2月28日。, 2012年12月初，公司给王某发了一份合同期满不
35、再续签的,通知书。王某拒绝。并在次日，给公司发了一份要求订立无固定期限劳动合同的通知书。, 讨论：公司该怎么办？,典型案例分享,无固定期限劳动合同订立的规定,第14条第2款 有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。,劳动合同法,劳动合
36、同法实施条例, 第11条 除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。对劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定；对协商不一致的内容，依照劳动合同法第十八条的规定执行。,最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）（征求意见稿）（2012年前）,第四条【续订劳动合同的理解】劳动者与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有劳动合同法第三十九条和第四十条第(一)项、第(二)项规定的情形，第二次固定期限劳动合同期满后，双方同意续订
37、劳动合同，劳动者请求确认与用人单位之间形成无固定期限劳动合同关系的，应予支持。,法定顺延导致劳动者工作满10年的处理, 五、劳动合同期满，但因特殊情形延续导致劳动者在同一用人单位连续工,作满10年的，劳动者能否请求与用人单位订立无固定期限劳动合同？, 劳动合同期满，因劳动者有下列情形之一而续延，因此达到劳动者在同一用人单位连续工作满10年，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同：, 从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职,业病病人在诊断或者医学观察期间的；, 患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的； 女职工在孕期、产期、哺乳期
38、的。,规避无固定期限合同的处理, 第35条 用人单位为规避劳动合同法第十四条而采取下列行为的，应认定,无效，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数应连续计算：, （一）采取迫使劳动者辞职后重新签订劳动合同的方式，将劳动者工龄“清,零”的；, （二）采取注销原单位、设立新单位的方式，将劳动者重新招用到新单位，,且工作地点、工作内容没有实质性变化的；, （三）通过设立关联企业，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的,；, （四）通过非法劳务派遣的；, （五）其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。,新口径 新思路, 无固定期限劳动合同仍有不少模糊地带, 单位对无固定期合同也有不少模糊认识,
39、 无固定期限合同终将成为无法回避问题, 重点应由合同种类向用工过程管理转变, 管理实践中应有制约无固定期合同措施,（三）社保问题, 十一、劳动者不愿意缴纳社会保险费，并书面承诺放弃参加,社会保险的法律后果是什么？, 劳动者不愿意缴纳社会保险费，并书面承诺放弃参加社会保险的，该书面承诺无效。劳动者可以此为由解除劳动合同，但要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。,（四）工伤问题, 工伤赔偿与民事赔偿竞合的新口径, 停工留薪期原工资福利待遇的新口径, 同一员工同一单位多次受工伤赔付标准新口径,工伤赔偿与民事赔偿竞合的新口径, 十五、因第三人侵权导致工伤的，采用何种赔偿模式？, 社会保险法实施后，因
40、第三人侵权导致工伤的，仍继续适用浙政发（2009）50号通知的规定。职工因劳动关系以外的第三人侵权造成人身损害，同时构成工伤的，依法享受工伤保险待遇。如职工获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任相对应项目中应扣除第三人支付的下列五项费用：医疗费，残疾辅助器具费，工伤职工在停工留薪期间发生的护理费、交通费、住院伙食补助费。,工伤赔偿与民事赔偿项目对照列表,停工留薪期工资待遇的新口径, 十六、工伤保险条例第三十三条规定的工伤职工在停工,留薪期内“原工资福利待遇不变”的计算标准是什么？, 工伤职工在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，其中“原工资”按照工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月
41、的平均月工资计算，包括计时工资或者计件工资、奖金、津贴和补贴等，但不包括加班工资。,同一人在同一单位多次发生工伤的赔付标准新口径, 十七、职工在同一用人单位多次发生工伤并形成多个伤残等,级的，应该如何确定一次性工伤保险待遇的等级标准？, 职工在同一用人单位多次发生工伤，形成多个伤残等级，在与用人单位解除或终止劳动关系时，应按最高伤残等级确定劳动者应当享受的工伤保险待遇。,（五）加班工资问题, 保安、门卫、仓管等特殊岗位加班认定, 计件工资加班工资计算,保安、门卫、仓管等特殊岗位加班认定, 八、对保安、门卫、仓库保管员等特殊岗位劳动者主张加班工资的，加班事,实应如何把握？, 全天24小时吃住在单
42、位的保安、传达室门卫、仓库保管员等人员，其工作性质具有特殊性。如确因工作所需和单位要求，不能睡眠休息的，应认定为工作时间；如工作场所中同时提供了住宿或休息设施的，应合理扣除可以睡眠休息的时间，即劳动者正常上班以外的时间不应计算为工作时间，对超出标准工作时间上班的，用人单位应支付加班工资。审判实践中，可以综合考虑以下因素：用人单位是否就该岗位向劳动行政部门申请办理过综合计算工时工作制、不定时工作制的审批手续（应注意审批的有效期和审批人数）；用人单位是否在工作场所内为劳动者配备必要的休息设施；用人单位的工作制度或规章制度中对劳动者具体工作内容、工作强度的要求（以判断劳动者按照该制度工作是否将导致事
43、实上无法休息）；用人单位安排值班的人数（即考虑同一时段劳动者是否有轮换休息的可能性）。,计件工资的加班费计算, 九、实行计件工资制的加班工资如何认定？, 用人单位实行计件工资制，劳动者主张加班工资的，认定加班事实应主要审查计件工资劳动定额是否合理。劳动合同对计件工资劳动定额有约定的按照约定的定额审查，无约定的按行业规定审查。对劳动定额明显不合理或无行业规定的，按标准工时折算定额后再计算加班工资。,（六）劳动合同法第38条的运用, 十三、用人单位未及时、足额支付劳动报酬或未依法缴纳社会保险费的，能,否作为劳动者单方解除劳动合同的理由？, 用人单位因过错未及时、足额支付劳动报酬或未依法缴纳社会保险
44、费的，可以作为劳动者解除劳动合同的理由。但用人单位有证据证明确因客观原因导致计算标准不清楚、有争议，或确因经营困难、具有合理理由或经劳动者认可，或欠缴、缓缴社会保险费已经征缴部门审批，劳动者以用人单位未“及时、足额”支付劳动报酬或未依法缴纳社会保险费为由解除劳动合同，要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。,（七）竞业限制的问题, 十、用人单位一次性向劳动者支付了竞业限制经济补偿，劳动者违反竞业限制义务时，用人单位能否向劳动者主张违约金？, 劳动合同法第二十三条仅规定了用人单位“在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿”的补偿方式。用人单位如果在解除或终止劳动合同时，一次性向劳动者支付了竞业限制
45、补偿金的，劳动者违反竞业限制义务时，用人单位可以向劳动者主张违约金。,（八）违法解雇问题, 十二、用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求撤销解除劳动合同的决定，,继续履行劳动合同的，应如何处理？, 如果在一审宣判前，原劳动合同期限已经届满的，则一般不支持劳动者关于继续履行劳动合同的请求。对劳动者主张停发工资日至劳动合同届满日期间的工资损失，应按劳动者被停发工资前十二个月的平均工资确定。, 如果在一审宣判时，原劳动合同期限尚未届满的，则对劳动者主张继续履行劳动合同的请求予以支持。对停发工资日以后的工资损失，应按劳动者被停发工资前十二个月的平均工资确定。,（九）调解问题, 十四、用人单位与劳动者就工伤待遇、加班工资、经济补偿金等达成和解或经调解组织调解后，劳动者能否再以数额过低要求用人单位补足差额？, 用人单位与劳动者协商或经调解组织调解，就工伤待遇、加班工资、经济补偿金等达成和解或调解协议后，劳动者以数额过低要求用人单位补足差额的，不予支持。但劳动者有证据证明协议签订存在受胁迫、欺诈而违背自己真实意思表示，或协议内容显失公平等情形的除外。,
