1、,第五章 合同的担保,第一节 担保概述,第二节 几种常见的担保方式,第一节 担保概述,一、担保与担保关系,担保是债权人与债务人或第三人根据法律规定或合同约定而实施的，以保证债权得以实现为目的的民事法律行为。,理解：甲乙，订立合同，对双方的履约情况没有信心，提供担保，双方订立担保合同,贷款合同,设计合同,基础合同,担保合同,从合同,主合同,二、担保的形式,担保法规定，保证、质保、质押、留置、定金。,“定金订金”,三、无效担保合同,无民事行为能力或限制行为能力的公民,企业法人没有法人资格的分支机构没有取得法人书面授权许可或事后追认而提供担保的，或虽取得书面授权但超出授权范围而提供担保的；,法律明确
2、禁止从事担保活动的单位，如国家机关。,主体,担保的内容不合法，担保无效。,凡未采用书面形式所订立的担保合同均属无效合同。,内容,形式,四、担保责任的免除,不可抗力,不能预见、不能避免、不能克服,债权人在法定期间没有主张债权，即超出了法定的担保时效。,主债权以全面、正确履行。,债权人许可债务人转让债务。,债权人与债务人协议变更主合同内容。,第二节 常见的几种担保方式,一、保证,概念：指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。,例如：某人向银行贷款，银行对其资信状况不了解，找个担保人进行担保,所以五种担保方式中，保证还叫做人保，以某人的信誉作保，包括自然
3、人、法人。,保证人,债务人,债权人,甲,乙,委托,保证合同,（被代保证人）,（一）、保证担保合同的法律特征,（二）、保证合同注意事项,1、被保证的主债权的种类和数额,2、债务人履行债务的期限,3、保证的方式,一般保证、连带责任保证,4、保证的范围,5、保证的期间,6、保证人的选择,主债权及利息、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用。,解决保证人在多么长的时间范围内承担保证责任。,保证的方式,一般保证：债务人不“能”履行债务时，由保证人承担责任。,银行,你,朋友,一般保证,贷款,到期未还款,找朋友催还,仲裁,法院起诉,强制执行,你,都不行，确实无偿还能力,才能找,保证人先诉抗辩权,连带责任保证：保
4、证人与债务人对债务承担连带责任,担保法明确规定：当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，则按照连带责任保证承担保证责任。,保证的期间,一般保证的保证人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。,连带责任保证也是6个月。,保证人,债务人,一般保证,连带保证,寻找或起诉,债权人,届满,6个月,保证人的选择(资格),担保法没有着更多笔墨：具有代为清偿能力的法人、其他组织和公民。,不能做担保人：,企业法人的分支机构、职能部门。,法人的分支机构属于其他组织，不是法人，不能以自己的财产独立的承担责任，如有书面授权，可以在授权范围内进行保证。,国家机关。,立法机关、执法、司法机关，资金来源是
5、行政经费、办公用的，县政府被拍卖了。,学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体。,此点为了保护公共利益。,二、抵押,（一）、抵押担保合同的法律特征,抵押的概念：,指债务人或第三人向债权人以不转移占有的方式提供一定的财产作为抵押物，用以担保债务履行的方式。,当事人的称谓： 抵押人：债务人或第三人 抵押权人：主合同中的债权人 抵押物：提供的财产（房子、汽车）,要点： 与保证不同，保证人必须是主合同债权债务人以外的第三人。 把房子抵押，但还住着。 保证是人保，这个是物保。因此，抵押在担保中被称为担保之王。,（二）、抵押事务注意事项,三、质押,质押的概念：,指债务人或者第三人将其动产或权利
6、 移交 债权人占有 ，用以担保债权履行的担保。（与抵押对比着看）,动产质押：与抵押比较，不能抵押的动产，做质押。电视、手机、手表，抵押有禁止，但质押没有限制。 权利质押：将一般的权利凭证交给质押人担保，可以质押的权利，质押的效力和抵押同，必须通过折价拍卖不能直接取得所有权。,质押事务的注意事项,四、定金,约定担保形式，金钱担保、既非人保、物保,当事人双方为了担保债务的履行，约定由当事人一方先行支付给对方一定数量的货币作为担保。,建设工程领域最常见的是设计合同。建设单位通常给设计单位支付一定的定金最为担保。应当以书面合同约定，与质押类似，合同签订，还要把钱付了，才生效，数额不超过主合同标的的20
7、%。,重点把握定金罚则：履行后，抵作价款或者回收给付方违约，定金不返还。收到定金的一方违约，双倍返还。,定金和订金的主要区别？,五、留置,前面所讲的保证、抵押、质押和后面的定金属于约定担保。债权人和保证人、抵押人、质押人约定的，而留置是法定担保形式，不需要约定，只要法律规定的情况出现，留置权人就可以行使。,概念：债权人按照合同约定占有对方（债务人）的财产，当债务人不能按照合同约定期限履行债务时，债权人有权依照法律规定留置该财产并享有处置该财产得到优先受偿的权利。,合法占有 动产 财产,运输合同、铁路合法占有了货物,留置的财产必须与债权人的债权有牵连关系。,甲,乙,购销合同,租赁合同,水泥,未付款,卡车,留置？,不行：货款与卡车之间没有牵连关系，是两个独立的合同,债权以届留置期,财产必须是动产,留置权的适用范围：保管合同、仓储合同、运输合同、加工承揽合同,
