1、商 法 学,2018年5月5日星期六,1,学习商法的几个建议,一、要注意民法和行政法的学习二、要掌握一定的经济学知识三、要注意把握时代的脉搏四、商法的实践性要求大家要勇于实践,2018年5月5日星期六,2,商法总论,2018年5月5日星期六,3,第一章 商法概述,本章主要阐述商法的概念、调整对象、性质与特点、法律地位、商法的基本原则等有关商法的基础范畴。,2018年5月5日星期六,4,商法学,第一节 商法的概念及其调整对象,本节从商法发展历程、商在我国的处境、商事范围、商法的调整对象等界定商法的概念,2018年5月5日星期六,5,商法学,一、正确理解“商”、“商事”和“商人”,（一）商人的产生
2、与发展1.社会化大分工的发展，出现市场2.市场中专门从事交易的人，就是商人3.商人产生并不意味着商法的产生“一种显见的秩序并非人的智慧预先设计的产物。” 哈耶克自由秩序原理历史是过去的现实，现实是未来的历史；历史的现实造就现实的现实，现实的现实成就未来的历史。“它们的系统化过程不是由于民法学者的传播，而是由于推行者的努力。”（丹尼斯特伦法）（二）商事的含义,2018年5月5日星期六,6,商法学,（三） “商”的含义1、一般意义的商：指买卖或交易。辞海对商的注解为：贩卖货物。或经商，亦指经商的人，如商贾。将买卖或交易称为商，在古已有之。汉书食货志中有注：“通财鬻货曰商”，鬻（yu），即是卖的意思
3、；白虎通义更进一步阐释：“商其远近，度其有无，通四方之财，故谓商。”,2018年5月5日星期六,7,可见，“商”之概念古老而具有相对稳定的含义，其原始含义即买卖或交易，是人们对商这一概念的最朴素理解，而且，这种理解是建立在物物交换的基础上的，这种对“商”的狭义、简单的理解，虽然不能含括近现代意义经济学上“商”的全部内涵，但却反映了“商”最一般、最基本的属性即商是一种交易行为。,2018年5月5日星期六,8,2、经济学意义上的商：沟通生产与消费的中间桥梁。 社会化大生产与社会分工，导致商品经济、市场经济的巨大变化，使人类生活由谋求基本生存条件为主向优化资源配置，追求财富增殖和生活的高需求发展，“
4、商”的内涵极度扩充。,2018年5月5日星期六,9,3、法律意义的商。指经商业登记的商主体，在法律规定的范围内，所从事的一切营利性营业活动。对法律意义上的商，学者多有不同的解释，大致有以下几种观点：(1)梁慧星、王利明：商是以营利为目的的各种商品交换行为；(2)苏惠祥：商是以买卖方式使商品流通的的经济活动；(3)董安生等：商事概念本质上是对社会生活中生产经营活动性质之概括；在现代社会经济条件下，它是对营利性主体从事的营利性营业活动之性质概括,2018年5月5日星期六,10,（三）商在我国的发展商在我国没有受到应有的重视1.封建社会；2.近代；3.建国后；4.改革开放后,四、商的本质,无论是经济
5、学意义上还是法学意义上的商，一般说都具有如下本质：第一，“商”反映的是近现代商品经济中的经常性营利活动（不管是买卖、制造还是投资服务等均属于商的范畴）。第二，凡以营利为目的的营业主体，均是商。,2018年5月5日星期六,12,五、构成商的几个要素,（1）经登记的商主体；（2）以营利为目的；（3）以商业方法进行营业；（4）从事规定范围内的事业。,2018年5月5日星期六,13,六、商事的范围,（一）商事的范围非常广泛（二）商事理论上对商事的四种划分1.固有商：又称为“第一种商”，或“买卖商”，即直接媒介财物交易的商事活动或传统上被纳入基本商事活动。2.辅助商：又称为“第二种商”，指间接媒介货物交
6、易的商事活动，辅助第一种商。3.第三种商：指虽不具有直接或者间接媒介货物交易活动的目的，从事与商品交易有关的资金融通，但其行为性质与固有商和辅助商有密切联系或者为其提供商业条件的营业活动。4.第四种商：是指与媒介货物并无直接关系，仅提供服务的各种行业。（三）世界各国在商事范围上立法的不同规定方法,2018年5月5日星期六,14,商法学,1.概括主义 2.列举主义 3.折衷主义,2018年5月5日星期六,15,七、商法的调整对象,（一）商法调整对象的三个特点1.商主体地位平等性2.商主体目的营利性3.内容上包括商组织和商行为（二）商法调整的对象是市场交易关系，具体包括：1.商法调整营利主体即各种
7、营利性组织；2.商法只调整营利主体的营利性行为。,3.商法所调整的营利主体在经营活动中所形成的关系：包括企业的对外关系和企业的对内关系。4.商法所调整的营利主体的活动必须发生在持续的营业之中。,2018年5月5日星期六,16,商法学,八、商法的概念,（一）从商法的几个分类来理解商法概念1.广义商法和狭义商法2.形式意义商法和实质意义商法3.中国商法和外国商法（二）商法概念：商法是指调整商主体在其商行为中所形成的商事关系的法律规范的总称。,2018年5月5日星期六,17,商法学,第二节 商法的性质与特点,本节主要是对商法的性质及特点进行介绍，从而能使我们能更好的理解商法,2018年5月5日星期六
8、,18,一、商法的性质,（一）商法是私法 1.公法与私法的划分（1）公法是调整国家与社会组织和个人之间关于公权利义务关系的法律规范（2）私法是调整社会组织和个人之间以及相互间关于私权利义务关系的法律规范。 2.商法本质上 属于私法“商法是基于个人主义的私法本质，为那些精于识别自己利益并且毫无顾忌地追求自身利益地极端自私和聪明的人而设计的” 拉德布鲁赫德国,2018年5月5日星期六,19,商法属于私法的依据：（1）调整主体的平等性；（2）直接目的是保护私人利益；（3）调整方法：民事责任的设定和民事责任的承担 3.私法公法化在商法上的表现原因：（1）交易安全；（2）公共利益；表现：（1）商事组织方
9、面：某些组织的成立需要政府的批准、公司设立要符合法定条件等（2）商事行为方面：公司章程的必须记载事项等。,2018年5月5日星期六,20,（二）商法是实体法 1.实体法与程序法的区别实体法一般是规定法律主体主要权利和义务的法律程序法一般规定保证法律主体权利和义务得以实现的法律。 2.商法是实体法主要规定商事主体的权利和义务关系3.某些程序性规定比如登记，主要是从管理角度来说的。（三）商法是商品经济的法,2018年5月5日星期六,21,二、商法的特征,（一）商法是私法与公法的融合，具有兼容性（二）强制性规范与任意性规范的结合（三）组织法与行为法的结合（四）商法规范的具有较强的操作性和技术性（五）
10、调整行为的营利性特性（六）商法的国际性,2018年5月5日星期六,22,第三节 商法的地位,本节从商法与民法、商法与经济法、商法与行政法、商法与劳动法的关系来具体讲述商法在整个法学体系中的地位。,2018年5月5日星期六,23,一、商法与民法,（一）商法与民法关系存在的类型1.民商合一模式2.民商分立模式3.商法作为民法的特别法（二）民法与商法的区别见课本,2018年5月5日星期六,24,（三）我国采用民商合一的立法体例1.我国采取民商合一模式（1）商法作为民法的特别法而存在；（2）合同法集中体现民商合一。2.法律适用上应遵守特殊规则（1）民法的一般适用和补充适用（2）商法的适用优先于民法（3
11、）商法的效力优于民法,2018年5月5日星期六,25,二、商法与经济法,（一）经济法概念的简单介绍1.资本主义经济危机的频繁发生要求国家干预政府2.经济法分为狭义经济法和广义经济法（1）广义的解释认为经济法是调整全部经济关系的法律规范的总称（2）狭义的经济法概念的解释，认为所谓经济法，“是调整在国家协调本国经济运行过程中发生的经济关系的法律规范的总称”,2018年5月5日星期六,26,（二）商法和经济法关系的代表性主张1.商法和经济法分离说2.商法和经济法合一说3.为我国台湾学者张国键所主张，认为经济法为促进民商合一而代替商法总名称的法。,2018年5月5日星期六,27,（三）商法与经济法的共
12、性1.二者都是规范经济活动的法律；2.两者性质也有相同之处。（四）商法与经济法的区别1.二者的调整对象不同2.二者法律规范的属性的不同3.二者的调整方法不同4.二者的规范内容不同,2018年5月5日星期六,28,三、商法与行政法1.行政法的概念2.商法与行政法的联系具体见课本,2018年5月5日星期六,29,3.商法与行政法的区别（1）行政关系是根据国家意志产生的；商事关系是基于商主体的自由意志产生的。（2）行政关系中的法律主体，必须一方或双方为国家行政管理机关；商事关系中的双方一般都是公民、法人或其他经济组织。（3）行政关系是一种不平权关系；商事关系是一种平权关系。（4）行政法以强制性规范为
13、主；商法以任意性规范为主。（5）行政主体的权力是国家授予的，不可任意放弃和转让；商事主体的权利可依自己的意志合法处置。,2018年5月5日星期六,30,第四节商法的基本原则,一、商主体法定原则（一）商事主体类型法定（二）商事主体内容法定（三）商事主体程序法定,2018年5月5日星期六,31,二、促进交易简便快捷原则（一）充分尊重当事人意思自治（二）交易规则的定型化（三）短期时效主义三、维护交易公平原则（一）平等交易原则（二）诚实信用原则（三）情事变更原则,2018年5月5日星期六,32,四、确认和保护营利原则五、保护交易安全原则（一）公示主义（二）强制主义 （三）外观主义（四）严格责任主义,2
14、018年5月5日星期六,33,第二章 商主体,一、商主体的概念（一）初步界定 商事主体在传统商法上又称为商人，是指依据商事法的有关规定，参加商事活动，享有商事权利并承担相应义务的自然人和法人组成。（二）各国的立法例,2018年5月5日星期六,34,二、商主体的特征,（一）商事能力 （二）以营利商事主体必须性活动为其营业内容 （三）注册特征 （四）职业特征 （五）产权特征 （六）组织特征,2018年5月5日星期六,35,三 商主体和民事主体的区别,（一）商主体所享有的权利能力和行为能力具有特殊性。这种特殊性主要表现在能力的形成上，即商主体的形成一船须经过国家的特殊授权程序，如履行工商登记等。 （
15、二）商主体是从事以营利为目的的经营性活动的主体。即商主体只能是特定商行为的主体，商主体能力的存在与其历实施的经营性活动密切相连。 （三）商主体是商事法律关系中的当事人，即在商法上李有权利并承担义务。,四、商人资格的取得和终止及其限制,（一）资格取得1.一般情况下，正式登记；2.某些国家规定只要实施商行为就可以成为商主体。（二）营业准备行为是否属于实施商行为？（三）资格终止（四）商人资格取得的限制1因职务或权利能力上的限制2因营业性质的限制3由于竞业禁止的限制4因人身的限制,2018年5月5日星期六,37,五、商主体的分类,（一）我国的两种划分标准（二）商个人、商法人与商合伙 （三）法定商人、注
16、册商人和任意注册商人（四）依照经营种类，商主体可以分为制造商、加工承拢商、销售商、供应商、金融证券商、保险商、代理商、行纪商、居间商和信托商等等。,2018年5月5日星期六,38,六、 商个人,（一）商个人的概念在传统商法中，商个人又称“商个体”、“商自然人”、“个体商人”、“个人商号”，是指按照法定构成要件和程序去的特定的商主体资格，独立从事商行为，依法享有权利和承担义务的个体。按照现代商法的观念，它可以表现为一个自然人，也可以表现为一个户，还可以表现为自然人投资设立的独资企业。（二）商个人的特征1.双重身份：商个人与自然人的个人属性密切相联。如商个人常常以自然人的个人名称为其商业名称，如自
17、然人发生变化，商个人则相应发生变化。2.适法性3.责任承担上，要承担无限责任,2018年5月5日星期六,39,（三）商个人的分类1.个人独资企业（1）定义（2）个人独资企业的特点（3）与一人公司的比较（4）与个体工商户和农村承包经营户2.个体工商户：指公民以个人财产或家庭财产作为经营资本、依法核准登记并在法定的范围内从事非农业性经营活动的个人或家庭。3.农村承包经营户：指农村集体经营组织的成员，在法律允许的范围内按照农村承包合同的规定，使用集体所有的土地和其他生产资料，独立从事商事经营活动的个人或农户。,2018年5月5日星期六,40,七、商合伙,（一）概念：是指自然人、法人和其他组织依照本法
18、在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。 普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。本法对普通合伙人承担责任的形式有特别规定的，从其规定。 有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。（二）特征1.以合伙协议为基础；2.以共同出资为前提；3.除有限合伙人之外，普通合伙的各合伙人须向合伙企业的债务承担无限连带责任。4.合伙事务可以授权部分合伙人执行；5.极强的人合性和延续的可能性。,2018年5月5日星期六,41,（三）合伙企业成为商主体的依据1.具有相对独立的财产。2.经
19、营管理上具有相对独立性。一般而言，涉及合伙企业不动产、其他重要财产处分以及变更名称等事项，都需要全体普通合伙人一致同意的意思表示。3.在经营责任承担上具有独立性。先以合伙企业财产清偿合伙企业债务。,（四）合伙企业的财产制度（1）合伙企业财产的法律性质（2）合伙企业财产责任的承担（3）合伙企业债务清偿：合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。 （4）清偿合伙企业债务与合伙人个人债务的顺序,2018年5月5日星期六,43,八、 商法人,（一）商
20、法人的概念1.概念：是指按照法定构成要件和程序设立的，参与商事法律关系，依法独立享有权利和承担义务的法人。是一种集体商人，主要是营利性社团法人。（二）商法人的分类1.国有、集体、合资或合营、私营、外商投资2.民法通则的分类,2018年5月5日星期六,44,（三）商法人的特征,2018年5月5日星期六,45,1.通过法定设立程序，履行工商登记，取得主体资格；2.具有独立的财产和财产权，与公法人区别；3.具有统一的组织机构和意思机关；4.是独立的责任主体，以全部财产为限对外承担法律责任；5.只能从事商行为，并在其法定授权范围内从事这种行为。,九、商辅助人,一、商辅助人的概念商辅助人又称商使用人，是
21、指在商事交易中，从属于商主体，受商主体委任或支配，辅助商主体开展营业的人。商辅助人本身不是商人，它以商主体的名义为法律行为，并且其行为的全部后果由商主体承担。二、商辅助人的类型1.代理商代理商是受其他商事主体(被代理人)的委托，在代理权限内，以被代理人的名义从事商事法律行为的商事主体。2.居间商居间商指的是向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介，由此受领报酬的商事主体。3.行纪商是指以自己的名义为委托人从事贸易活动，并因此领受报酬的商事主体。,2018年5月5日星期六,46,4.承揽运送商5.仓储营业商6.商业银行7.经理人8.代办人三、商辅助人与商主体的关系1.委任关系2.雇佣关系
22、,2018年5月5日星期六,47,第三节 商行为概述,2018年5月5日星期六,48,一、商行为制度概述（一）商行为的概念 商行为是指商主体所从事的以营利为目的的经营行为。它是相对于民事行为而言的一个概念。二、商行为的特征1. 主体的商人性；2.行为的法定性；3.行为营利性；4营业性5行为的技术性6司法特殊性,2018年5月5日星期六,49,三、商行为与民事行为的区别和联系,商事行为是指商事主体从事的以营利为目的的营业行为。民事行为是指以意思表示为要素，发生民事法律后果的行为。 商行为与民事行为的联系是（一）两者都属于私法调整的范围；（二）两者都以意思表示为必要条件；（三）两者都以意思表示的内
23、容而发生效力；（四）两者部以行为人具有民事行为能力为生效要件。,商行为与民事行为的区别是：（一）商行为的主体是商人。民事行为的主体是一般的人；（二）商行为是以营利为目的而实施的行为。民事行为则是民事主体以达到一定民事法律效果为目的的行为；（三）商事行为是一种经营行为，即行为人以营利性经营为业。经营行为除具有营利性以外，还具有计划性、独立性、公开性以及正当合法性的特点。民事行为是一种非经营性行为行为的施行与否完全取决于行为主体的个人愿意；（四）商事行为是持续性的行为，即行为人的营利性经济活动具有反复性不是偶尔为之。商行为的营业性，要求主体至少在一段时间内连续不断的从事某种同一性质的营利活动。民事
24、行为的实施不要求具有持续性和反复性的特征。,三、商行为的分类,（一）单方商行为与双方商行为（二）绝对商行为与相对商行为（三）基本商行为与附属商行为（四）纯然商行为与推定商行为,2018年5月5日星期六,52,四、代理,（一）立法上的民商二元制1民事代理2商事代理（二）代理概念的二元性1民事代理2商事代理,2018年5月5日星期六,53,（三）有关代理的学说1手足延伸说2信义说3特殊权利说4同意说5公共政策说,2018年5月5日星期六,54,（四）几种主要的商事代理制度,1代理商（1）定义：又称商务代理，是在其行业惯例范围内接受他人委托，为他人促成或缔结交易的一般代理人。（2）特点职责主要是为本
25、人促成交易和缔结交易；必须固定地从事受他人委托的活动；是独立的商事经营者；代理对象不必是商人，也可以不以营利为目的,2018年5月5日星期六,55,（3）类型总代理独家代理一般代理商单一商号代理商区域代理商特许代理商,2018年5月5日星期六,56,2房地产代理人（1）概念和资格取得（2）房地产代理协议3经纪人（1）概念(2)种类一般经纪人和交易所经纪人民事经纪人和商事经纪人民营经纪人、合伙经纪人、公司经纪人和企业经纪人直接经纪人和间接经纪人城市经纪人、乡镇经纪人和边贸经纪人地上经纪人和地下（黑市）经纪人,2018年5月5日星期六,57,六、商业买卖概述,（一）概念（二）买卖的一般特征（三）商
26、业买卖的特征（四）商业买卖的原则（五）几种特殊买卖制度1期货买卖（1）概念、特点和功能（2）期货交易的主体,2018年5月5日星期六,58,2拍卖概念特征种类拍卖当事人拍卖程序3分期付款买卖概念特点,2018年5月5日星期六,59,4招投标买卖（1）概念（2）特点（3）形式 公开招标 邀请招标（4）程序 准备阶段 招标阶段 投标阶段 监督履约阶段,2018年5月5日星期六,60,第四章 商事登记,本章通过对商业登记的概念与特征、商业登记的基本制度等进行介绍，使大家对商业登记有初步了解,2018年5月5日星期六,61,本章要明白以下几个问题：1.什么是商事登记？它的性质是什么？2.历史上有关商事
27、登记的原则有哪些？3.商事登记的对象是什么？4.商事登记由哪些管理机关进行管理？5.商事登记的种类有哪几种？6.商事登记要经过哪些程序？,第一节 概述,一、商事登记的概念与特征（一）概念 是指商主体或商主体的筹办人，为了设立、变更或终止其主体资格，依照商事登记法规定的内容和程序，向登记机关提出申请，经登记机关审查核准，并将登记事项记载于登记簿的法律行为。,2018年5月5日星期六,63,（二）发展1.古罗马时代，其时商店开业需悬挂一定之牌号，此即今日俗称之招牌，以公示其营业之状态，此即商事登记制度之起源。2.中古时代，商人组织行会，欲取得商人资格，必须注册登记在会员名簿上，是谓商事登记法之摇篮
28、。3.近世以降，德意志率先垂范，开制定法规制商事登记活动之先河，并以其绝对强势拓展全球，此后法、日等国争相效仿，使商事登记法律制度日趋完善。,（三）商事登记的特征（性质）,1是创设、变更或终止商事主体资格的法律行为；2是一种要式行为；3本质上属于公法行为；4是依申请的行为；,2018年5月5日星期六,65,二、商业登记制度的作用和意义,1对从事商业活动的组织和个人的开业和经营实行国家监督，以保持社会经济秩序的稳定。2便于国家取得统计核算资料，以便实现经济宏观调控措施。3便于征税。4便于向其他企业界人士和社会公众提供有关商人重要的法律和经济信息。5保障营利性主体营业活动的规范化实施。,2018年
29、5月5日星期六,66,第二节 商业登记的基本制度,一、商事登记对象（一）三分法1.公司，登记主要适用公司法、公司登记管理条例、公司注册资本登记管理暂行规定、企业法人管理若干问题的规定等；2.非公司企业，其中又分为非公司的法人企业和非法人企业两类；3.外商投资企业（二）两分法：法人企业和非法人企业二、商业登记的主管机关（一）行政管理模式（二）司法监督模式（三）民间自治模式三、我国商事登记主管机关,2018年5月5日星期六,67,第三节、商业登记的种类,（一）开业登记1概念：又称设立登记，是指商主体的创设人为设立商主体而向登记机关提出申请，并由登记机关办理登记的法律行为是所有登记中最基础、最重要的
30、登记类型。2 主要内容（1）名称登记（2）出资人登记,（3）住所登记（4）法定代表人登记（5）注册资金登记（6）章程登记（7）企业的类型和经济性质（8）经营范围登记3应提供的法定文件4、完成,2018年5月5日星期六,68,(二)变更登记1概念：指商事登记机关对已成立的商事主体，因其自身情况发生变化，变更已登记事项的法律行为。2变更原因：改变名称、住所、经营场所、法定代表人、经济性质、经营范围、经营方式、注册资金、经营期限、增设或撤销分支机构，以及企业的分立、合并、迁移等3要求,(三)注销登记1概念：登记机关依法对被终止经营的商主体，收缴营业执照、公章、撤销其登记注册号，取消其商主体资格或经营
31、权的法律行为。2原因：解散、歇业、被撤销、宣告破产、公司僵局。3程序,第四节、商业登记的程序,（一）申请：指商主体创办人或商主体提出的创设、变更商主体或变更商主体已登记的有关事项的行为。（二）受理（三）审查1、形式审查；2、实质审查；3、折中审查（四）核准发照（五）公告,2018年5月5日星期六,70,实例实例1、居民甲要搬家，在街边上出售自己家的旧家具、衣物等，问题是：偶尔的经营行为是否应当办照？实例2、律师丙到工商局要求查一公司书式档案，特别提出要看年检资料中资产负债表和损益表，但被工作人员告知，必须有法院的立案证明方可查阅，再说年检资料资产负债表和损益表是商业秘密，不允许查询。但律师提出
32、“其查档的目的是为了立案，查完档案才能决定是否起诉解决，同时了解一下履行判决的能力有多大？所以没有立案证明。商事登记簿应当是公开的，查询不应当设条件。”但工商局拒绝查档。问题是：商事登记簿的性质是什么？是否允许不问原因查询？,案例答案1.（1）法定经商权；（2）不属于商人2.根据企业档案查询办法第七条规定“律师事务所代理诉讼活动，查询人员出示法院立案证明和律师证件，可以进行书式档案查询。”“书式档案中涉及的机密事项，须经工商行政管理机关批准方可查询”。但是，律师查档就是为了查完后根据情况决定是否起诉立案，因为，没有证据或证据不足，不符合立案条件，法院可能不受理。此时尚没有取得法院的立案证明，这
33、时查档怎么办？不给查？如果不是为了立案，而是为了交易或其他原因，比如查查年检中的资产负债表、损益表，以确定交易风险或执行能力。请求查档怎么办？国家工商局的上述规定本身就不符合商事登记簿的法律属性和设立功能。另外，书式档案中还有机密事项？哪些事项属于机密事项不能暴露在阳光下呢？ 商事登记簿是公众资料，设立的目的之一就是向公众提供相关信息，应当允许不问原因查询。只要交费就可查询。商事档案的属性决定其没有秘密可言。,第四章 商号,2018年5月5日星期六,73,本章要明白以下几个问题：1.什么是商号？2.商号与其他商事标记有什么区别？3.商号取得要符合哪些要求？4.对商号取得有什么限制？5.什么是商
34、号权？如何进行保护？,第一节 商号概述,一、商号的概念及地位,（一）概念1界定：又称商事（商业）名称，是指商主体在从事商行为时所使用的名称，即商主体在商事交易中，用以署名或其代理人与他人进行商事交往时使用的名称。2、构成要素：“核心要素（字号）+添加（注册地或营业地、所属行业性质、组织形式）”对于核心，主体享有专有权和专用权；对于添加，主体仅有使用权，而不能垄断。例子：天津长通运输有限公司（二）法律渊源民法通则、企业名称登记管理规定以及工商登记的单行法规,2018年5月5日星期六,75,（三）地位1体现的是一种特殊的权利，兼有人身权和财产权的性质；2是主体营业时用以代表自己的名称，依附于主体的
35、营业；3（商誉）是一种重要的商业和市场资源；4是特定营业的无形资产，可以继承和转让，也可以用于投资。,2018年5月5日星期六,76,二、与相近概念的区分,（一）商号与商标1联系：都属于绝对权，都具有财产性，都可以有偿转让，现实中存在重叠性；2区别（1）性质不同：前者表征主体，属名称权，后者表征商品，属知识产权；（2）年限限制：前者无时间限制，后者有，一般十年，可以续期；,2018年5月5日星期六,77,（3）地域效力不同：前者限于一个地区，后者及于全国；（4）形式不同：前者只能用文字，后者可以选用文字、图形或者二者的结合；（5）法律制约不同：前者强制注册，后者分为自愿注册和强制注册两种形式；
36、（6）效力不同：前者具有宣示效力和创设效力，后者仅具有宣示效力。,（二）商事名称、商业名称与商号（三）商号与商店招牌商店招牌是指商主体挂在营业所门前作为标志的牌子。,（四）商业名称与产地名称 产地名称：是区分一地产品与另一地同类产品的标志，主要体现产品的质量。WTO已经通过原产地规则，作为法律框架文件之一。有些国家把产地名称放在商标法中进行保护，但是在权利性质上，产地名称不能为某人或某企业私有或垄断，而是属于该地区一切企业共有。,第二节 商业名称的取得与转让,一、名称的选定及其原则1可以用自然人的姓和名表示2、可以用经营对象表示3、任意或虚构二、名称选定的立法主义1自由主义；2真实主义；3折衷
37、主义,2018年5月5日星期六,81,（三）我国法律对商号选定的要求1.商号应依次由字号、行业或经营特点、组织形式三部分组成；2.商号应当冠以商主体所在地的省、自治区、直辖市或市（州）或者县（市辖区）行政区划名称；3.某些商主体不能冠以所在地行政区域的名称；4.商号中的字号应当由两个以上的字组成。,2018年5月5日星期六,82,（四）商业名称权的限制1.原则上只允许有一个商号，在同一工商行政管理机关辖区内，新登记的商号不得与已经登记注册的同行业的商号相同或近似。2.禁止使用事项：（1）有损于国家和社会公共利益的商号；（2）有可能对公众和社会造成欺骗或误解的商号；（3）以外国国家（地区）名称、
38、国际组织名称作为内容的商号；（4）以党政名称、党政机关名称、群众组织名称、社会团体名称及部队番号作为内容的商号；（5）以汉语拼音字母（外文名称中使用的除外）、数字作为文字的商号；（6）其他法律、行政法规禁止使用的商号,3.遵守语言文字的要求4.分支机构的特殊要求：（1）使用“总”字的，下设三个以上分支机构（2）不能独立承担民事责任的分支机构；（3）能独立承担责任的；（4）独立承担责任的再设立分支,第三节商号权,一、概述（一）商号的概念和性质1概念：是指商主体依法享有的对商号的专有使用权，它主要包括专有权和使用权两个方面。2性质：兼人身权与财产权于一体的混合权利。,2018年5月5日星期六,85
39、,（二）法律特征1.具有区域性限制：除驰名大企业可在全国受保护外，一般只在所登记地区受保护；2.公开性：必须公开为他人所知晓；3.可转让性：可以随商主体 的经营同时转让。,二、商业名称权的内容和效力（一）内容 1使用权：在营业活动中使用；2转让权：依法转让名称; 3独占权：排他效力，禁止他人使用; 4变更权：因生产经营需要，可以按规定程序变更; 5请求保护权：受到不法侵害，可以要求行政保护或司法保护。（二）效力1宣示效力; 2创设效力; 3排他效力; 4救济效力,三、对商业名称权的保护,（一）依据：民法通则、反不正当竞争法、商标法等法律法规（二）先决条件：在一定区域内，注册或使用的名称不得与第
40、三人早已享有这种标志权的名称完全相同或相似（三）保护方法1.商号管理机关行使商号保护区；2.商号权利人行使商号保护权。（四）主要制裁措施1民事责任：责令停止侵害、赔偿损失；2行政责任：没收非法所得、罚款、吊销执照；3刑事责任；,2018年5月5日星期六,88,案例,11994年初，某市一家有限公司开业，公司登记名称为“市红都时装有限责任公司”（以下简称甲公司）。同年11月，与该公司地理位置仅隔100米远的另外一条马路上，又有一家有限责任公司登记注册，名称为“市红都制衣有限责任公司”（以下简称乙公司）。这两家虽然相隔很近，但行政区划上却不属于同一个区，因此，均分别向各自所在的区工商机关办理了公司
41、名称注册登记。为此，甲公司与乙公司打起了名称权官司。甲公司主张，该公司自1994年初经工商局批准开业以来，就一直以“红都时装公司”名称营业至今；而乙公司在此之后却用“红都制衣公司”名称，与它的名称相似而且乙公司也兼营时装，而两公司相距不远在社会上造成了一定的影响。甲公司据此认为乙公司侵犯了甲公司的名称专用权，因此请求法院判令乙公司停止使用“红都制衣公司”这一名称，并承担赔礼道歉及消除影响的民事责任。乙公司主张，该公司名称与甲公司名称不相同，登记机关也不相同，并且行业不同。根据国家有关法规规定，公司名称登记有行业之分，其属服装加工业，而甲公司属于商品零售业，行业不同，字号可以使用同一名称，因而不存在侵权问题。,2018年5月5日星期六,89,答案乙公司没有侵犯甲公司名称专用权。按照我国企业名称登记管理规定对商号的选定作出的限制规定，商主体原则上只允许使用一个商号，在同一工商行政管理机关辖区内，新登记的商号不得与已登记注册的同行业的商号相同或近似。在本案中，甲乙公司分别在不同辖区的工商行政管理部门注册登记，其登记机关不同，行业不同，不存在侵权问题。,2018年5月5日星期六,90,
