1、第一编 商法总论,商法概述 商事主体 商事行为 商业名称,第一章 商法概述,第一节 商法的概念和特征,一、商法的概念 商法，又称为商事法（Commercial Law/Business Law),是指调整有关商事关系的一系列法律规范的总称。一方面，它说明商法是以商事关系作为自己调整对象的法律部门；另一方面，商法是由一系列法律规范所构成的一个法律体系。,（一）商法的调整对象是商事关系。 任何法律都以一定的社会关系作为自己的调整对象。商法的调整对象是商事关系。商事关系（commercial relationship),是指商事主体按照商事法律的规定从事各种以营利为目的的营业活动所发生的财产关系。
2、1、商事关系是一种财产关系 传统上，法律有公法与私法之分。,公法调整的是公共管理关系，私法调整的是私人之间的关系。商法是一种私法，自然它所调整的是一种私人关系。但商法不调整全部私人关系，它只调整私人财产关系。 私人财产关系，是指人们在物质资料生产、分配、交换和消费过程中所形成的经济利益关系。私人财产关系具有平等性、自愿性和有偿性。,所谓平等性，是指在这种关系中，当事人之间的法律地位是平等的，不存在一方当事人支配或者命令另一方的问题。 所谓自愿性，是指当事人之间的一切交易关系必须建立在自主自愿的基础之上，任何一方均不得强迫他方与之进行交易。 所谓有偿性，是指任何交易的进行都必须遵守等价交换的原则
3、，不得无偿剥夺他人财产。 私人财产关系的这些特征反映了商品经济关系的客观要求。,一切商事主体均享有一定范围的人身权，但商事主体的人身关系并不为商法所调整，而由民法来调整。商法之所以不调整人身关系，是因为商法所调整的商事关系是以营利为目的的经营关系，人身关系不具有营利性特征。,2、商事关系是一种经营性财产关系。 商法所调整的商事关系是一种私人财产关系，但商法并不调整全部私人财产关系。 区分商事财产关系与非商事财产关系的标准： 该财产关系是否具有营利性。 营利性是商事关系的本质特征。非商事关系不具备营利性特征。,商法所调整的商事关系是商事主体以追求利润为目的而营运其财产所形成的财产关系，是一种商事
4、经营关系。这种商事经营关系的核心在于它的营利性。 所谓营利，是指以金钱、财物、劳务等为资本而取得经济上的利益。 商事经营关系的核心在于它的营利性。 商事关系的营利性特征 使得商事财产关系不同于非商事财产关系，进而使得这种财产关系由特殊的法律调整。,3、商事关系是一种独立的社会关系。 商事关系是否为一种独立的社会关系涉及到商法能否成为一个独立的法律部门。而要说明商事关系的独立性，主要在于廓清它与，民事关系的关系。 （1）商事关系与民事关系的联系性 商法与民法的关系最为密切，人们常常以“民商法”称之。这是因为商法与民法同属于私法，二者所规范的社会关系具有同一性 ，即私人间的财产关系。,由于商事关系
5、与民事关系同属于私人关系，这就决定了民法上的一些基本原则同时也是商事主体实施商事行为所应遵守的基本行为准则，如自愿原则、等价有偿原则、公平、诚实信用等。 在具体商事法律制度中，商法与民法也有紧密的联系。商法中的公司制度与民法中的法人制度；保险制度与民法上的合同制度；破产制度与民法上的法人解散制度等等，均有很强的关联性。,由是观之，商法与民法的关系，在某种意义上也可以说，是一种特别法与一般法的关系，它是对民法所调整的社会关系的再调整或者分工调整。 因此，在法律适用上，商法虽然具有优先的效力，但民法仍然起到一般和补充的作用。商法有规定的，首先应当适用商法的规定；商法没有规定的，可以适用民法的规定，
6、尤其是适用民法的基本原则。,（2）商事关系与民事关系的差别性 商事关系毕竟有自己的本质特性。即是说,商事关系是一种独立于民事关系的社会关系。商法有自己独立的调整对象，有自己固有的规则内容和调整方法。应该强调的是，商法与民法调整着共同但却有差异的社会关系。商法与民法的关系类似与行政法与宪法的关系。,商法的独立性表现在：民法是关于一般市民社会关系的共同行为规范，而商法是对这种一般市民社会关系的进一步调整。民法调整的是静态的财产关系，如财产所有关系；商法调整的则是营运中的财产关系，这是动态的财产关系。静态中的财产关系是一种财产权利的确定状态；动态中的财产关系是一种财产的变动关系。可以说，民法是权利法
7、，是确认权利归属的法律；商法是财富法，是促进财富增长的法律。商法的这种财富法性质反映在整个商法中。,第一，财富的增长与所有权的分离。在民法的物权规则中，原则上所有权与使用权是统一的，一个物上只能存在一个所有权；而在商法中，财产的所有权与财产的经营权或控制权是分离的。 典型的例子是公司。在公司财产关系中，投资者将资金或财产投入公司后，该资金或财产形成公司财产，属于公司所有，而投资者则从投资人的身份转换为股东，仅对其投资入股的资金和财产享有股权。,另一个典型的例子是信托。在信托法律关系中，委托人将财产转移给受托人之后，受托人获得对信托财产的所有权，受益人则享有对信托财产的受益权。 权利分离的根本原
8、因，是因为商事关系是一种经营关系，其目的在于营利。以所有人的身份去管理财产较之于单纯地利用他人财产所产生的激励是完全不一样的。,总的来说，民法上的物权制度的基本功能只在于确认权利的归属，而商法上的产权关系则在于最大限度地扩张财富。二者目的和功能各不相同。,第二，财富增长与权利转让。 在民法的权利转让规则中，一般体现为实物转让，而实物转让受到诸多限制。在商法中，法律使权利证券化，并使转让的自由程度最大化。如证券交易、支付手段票据化。 商法中使权利证券化以及因此所采取的一系列措施，是为了加速财产的流转，以使财产在流通中增值。财产的流通性越高，增值的概率越大。（储蓄与股票）,第三，财富增长与投资者责
9、任。 商法在对待投资责任问题上采取的是以有限责任为原则，无限责任为辅助。商法中也存在投资者的无限责任，如合伙人对合伙债务的责任，个人独资业主对独资企业的债务等。但从商法的基本价值取向看，以有限责任为主导已经成为现代商法的显著特征。,最典型的例子是公司中股东只以其投资额为限对公司承担责任。投资者有限责任的采用是为了刺激投资者的积极性，如采无限责任，势必使投资者裹足不前，不利于企业筹集资本，尤其是风险投资。 投资责任有限性的另一个例子是破产制度的采用。在企业破产的情况下，企业只以其现有实际财产对债务人承担责任。,无论是股东有限责任还是企业破产制度，实质上都是以牺牲债权人利益为其存在前提。债权人承担
10、了一部分投资风险责任，投资者的投资积极性得到最大限度的激发。 采用无限责任，虽然商业信用增加，但却抑制投资；采用有限责任，虽然债权人的风险增加了，但却刺激投资。,（二）商法是由一系列法律规范所构成的一个法律体系。 在采用民商合一的体例下，除了有关商法的一般性规则纳入民法典之中外，其他具体商事法律均采用单行法形式。在采用民商分立的体例下，在商法典之外，仍然有许多商事单行法存在。此外，无论是民商合一，还是民商分立，都存在着相关商事法律的实施细则，这些都是商法的有机构成。,1、商法的不同含义 （1）广义的商法 是关于商事法律的总称，包括国际商法和国内商法。 国际商法是指国际间关于商事的法律规范，又可
11、分为商事公法和商事私法。,（2）狭义的商法 仅指商事私法，通常所说的商法仅针对这种狭义的商事私法而言。 （3）实质意义的商法 是指一切以商事关系为其规范对象的各种法律规范，就法律形式而言，不采用专门的“商法典”形式，凡是有关商事关系的法律规定，或者分别编入民法典，或者另行制定商事单行法规。这是民商合一的国家所采取的商事立法形式。,（4）形式意义的商法 是指在民商分立的国家所制定的以“商法典”命名的商法。商法典是经过制定法程序而颁布的法典化的商法。至于其单行的商事法规，则以坦特别法的形式出现，而不一定以商法命名。,2、商法体系的结构 商法体系的构建服从于商法所调整的社会关系商事关系。商事关系由商
12、事主体和商事行为两大要素构成。因此，商法体系相应地由商事主体法和商事行为法两大部分构成。,商事主体法是商事主体资格的取得、变更或消灭的规则。 在现代社会，商事主体主要表现为某种形态的商事组织。在我国，有关商事主体方面的法律主要有：公司法、合伙企业法、个人独资企业法、外商投资企业法等。 破产法是关于商事主体的解散与清算的特殊规则。,商事行为法是关于商事主体从事各种商事经营活动的行为规则。由于商事行为又体现为各种形式的商事交易，所以又称为商事交易法。 我国调整商事交易方面的法律主要有：合同法、证券法、保险法、票据法、证券投资基金法、信托法、以及海商法等。,我国的商事立法具有明显的民商合一的特征。
13、有关一般性的商事行为都被规定在合同法中，我国合同法所规定的15种有名合同，除赠与、无偿性保管、委托、居间以及个人消费买卖等合同外，其他均具有商事合同性质。由于在我国的法学概念中，合同法属于民法的一部分，所有的合同都被视为民事合同，人们往往忽略合同也是商事行为的一种，而且是一种基本的商事行为。,说明：商事主体法和商事行为法的区分只是一种逻辑上的分析，实际上往往商事主体法中有行为内容，如公司并购交易、公司发行证券等行为。但这些交易行为必定与商事组织本身有着密切的联系性。如果只是单纯的商事交易活动，如公司与第三人订立的普通商事合同，自然不属于公司法的调整范畴，而应当由合同法或一般交易法调整。,另一方
14、面，在我国的各种商事交易法中，除了合同法属于单纯的交易法之外，其他交易法均存在着有关主体的内容，如证券法中关于证券投资者、证券发行人、上市公司、经纪公司等方面的规定，保险法中关于保险公司、保险代理人、保险经纪人的规定，商业银行中关于商业银行组织的规定。采取这种立法模式主要是为了保持法律结构的完整性。,3、商法的渊源 商法的渊源是指商事法律规范借以表现的形式。行为规范只有表现为某种形式的法律规范时才具有法律效力。因此，商法的渊源就是指能够通过执法程序予以执行的法律规范形式。 商法的表现形式多种多样。,商事行政法规是我国商法的另一类重要的制定法渊源。国家工商总局、证监会、保监会、银监会等制定的行政
15、性规则。 地方法规是商法的又一制定法渊源。 不同层次的商法渊源有不同的法律效力。,（2）判例法 判例法是英美法系国家最为重要的商法渊源。 （但其制定法的单位越来越重要。） （3）司法解释 在大陆法系国家，司法解释是对制定法的重要补充和阐释，对我国商法的实施起着重要的补充作用。,（4）自治性规则 商法本身是一种高度的自治性法律。早期的商人法完全是一种商人自治法。 商法的自治性表现在两个方面：一是商事组织制定的自治性规则，证券交易所制定的规则是自律性监管规则；另一方面是法律赋予商事主体一定的自主权。如在公司法中，公司章程就是公司治理的重要自治性规则。,（5 ）国际条约与国际惯例 WTO规则 在解决
16、相关纠纷时，如果既没有加入国际条约，国内法律又没有相关规定时，可以适用国际惯例。国际商业社会中形成和使用的商业惯例一直是商法的重要渊源。早期的商人法是自治法，这种自治法主要表现为商业惯例，商业惯例对商法具有重要影响，许多商事法律规则就是由商业惯例演变而来的。,二、商法的特征 （一）商法的私法性与公法性(兼容性 ) 商法本质上属于私法。它所调整的私人关系主要采用的是自由主义（意思自治、企业自治、合同自由）。 虽然现代商法以私法规定为其中心，但为了保障其私法之规定的实现，又多采取强制干涉主义，从而导致了商事法的公法化倾向。,商事法公法化倾向表现在： 商事组织方面：公法化倾向比较明显。公司的设立条件
17、、公司股票的发行、上市等。 商事行为方面：原则上法律采取自由主义，但强制性规范也随处可见。 现代各国在其商事立法中兼采自由主义和强制主义。商法具有二元性，它是一切法律中方式最为自由，同时又是最为严格的法律。,总体来说，在涉及商事组织方面，强制性规范居多，而涉及商事行为方面，则任意性规范居多。商事交易行为本身追求的是交易的简便、快捷和弹性。在这种商业活动中，特定人相互之间的法律行为所产生的后果，其利害关系仅及于当事人本身，这种情况下，应当由当事人自治自决，所以，法律采取自由主义而多任意性规定。,在商事交易的基础方面，追求的是交易的安全，这样，其营业组织是否健全，直接或间接地与第三人发生利害关系，
18、影响及于社会公众利益，所以，法律采取干涉主义而多强制性规定。,（二）商法的国内性与国际性 商法属于国内法范畴，自无疑问。但是商法的国际化倾向日趋明显。 （三）商法的实体性与程序性 商法当然是实体法，但同时亦具有非常强烈的程序性。在商法中，实体规范与程序规范并重，几乎每一个实体权利都会跟进相应的程序规范。,（四）商法的冲突性与协调性 商业社会，是一种经济自由社会，可以说，没有经济自由，就没有商业或者说商业将受到抑制。因此，自由主义是商法的基本原则。 商业社会，一切交易行为都显露出纯粹的利己主义色彩，一切的商业组织和商业活动，其目的均在于追求利润。法律一方面要承认个人私利的存在，另一方面，法律还要
19、维持交易的公平。这是商法中的公平原则。,商业社会，一切以营利为目的，效率越高，获取利润的机会就越多。因此，商业交易力求简便快捷。这是商法中的效率原则。 商法不仅要保障交易的自由、公平和效率，而且还要兼顾交易的安全。这是商法中的安全原则。,显然，这些不同的原则之间具有冲突性和排斥性。商法就是要对这些原则进行协调，以保持他们之间的和谐。 不妨把法律比作是一种交通规则，如果认为其他法律是普通道路交通规则的话，商法则是一种高速道路的交通规则。（公平、自由、效率、安全等如何协调？）,法律采取自由主义原则以促进交易自由。法律所确认的平等原则、诚实信用原则以及情事变更原则，其目的就在于维持交易的公平性。法律
20、使交易自由化、权利证券化，以此促进交易的效率。法律采取强制主义、公示主义、严格责任主义、禁止欺诈或者不正当竞争等措施以保护交易安全。,（五）商法的伦理性与技术性 一切法律，就其规范本身的性质而言，可区分为两大类：伦理性规范与技术性规范。 这种划分并不是绝对的，商法中也存在着伦理性规范，只不过与其他法律比较，商法的技术性更加突出。（票据、保险、证券等）保险法中道德危险不保严原则、保险利益原则均是伦理性规范的体现。,（六）商法的稳定性与进步性 商法必须保持其稳定性，这样可以使人们对法律的适用效果进行合理的预期。但商法也必须随着已经发生了的经济变化或者出现的新的经济现象相应地做出调整以适应现实的需要
21、。（与时俱进，我国很多法律不能适应现实的需要）,商法的进步性首先体现在商法随时代的进步而丰富发展自己。突出表现在： 第一，从海商到陆商。早期海商法最发达。第二，从传统的商业领域到金融商业领域。早期商法主要局限于商品的制造、贸易、加工等传统商业领域，而现代商法更加专注于资本市场与金融市场的投资和交易活动。（全球金融危机）现代商法就是一部关于资本与金融的法律。,第三，从“身份”到“契约” 就商事主体而言，早期商法只限于“商人”，随着法律的现代化，现在任何人都可以从事商事活动，没有特殊的身份限制；在商事主体资格的取得上，早期的商法采取政府许可制，而现代商法原则上采取准则主义，在市场准入方面，早期的商
22、法采取严格的许可制度，许多领域为国家垄断，不许私人进入。而现在在一些自由化程度较高的国家，国家几乎不涉足任何商事领域，所有的商事都由私人从事经营。（我国的现状、问题）,第四，商事交易手段和交易方式的进步。 传统的交易方式主要局限于面对面协商，而随着科技的发展，新的交易方式、手段不断出现。（电子商务、网上交易、网络银行等） 第五，从个别交易到集体交易。（格式合同） 第六，商法的修改频率较高。（经济、社会发展变化快）,三、商法与相关法律的关系 （一）商法与民法 1、概说 在现代市场经济国家中，有采取民商分立体制的国家，也有采取民商合一体制的国家。在民商分立的体制中，商法是私法领域中独立于民法的一个
23、部门法；在民商合一体制中，商法为民法所包含，不是一个独立的部门法。,2、民商分立制及其成因 所谓民商分立，指在立法形式上，于民法典之外另外制定商法典以规范商事组织和调整商事关系。代表性的国家有法国、德国、日本、比利时、西班牙和葡萄牙等。 民商分立体制的成因，并非出于理性的认识与选择，而是由于历史传统的既成事实，即欧洲大陆各国在资本主义早期发展中形成的商人特殊阶层及其特殊利益，以及商人阶层自身创造的商事习惯法和商事法庭。,3、民商合一制及其缘由 所谓民商合一，是指由民法统帅商法，在民法典中吸收基本商事规范，于民法典外不制定商法典，只根据需要制定单行商事法规的立法体制。代表国家包括瑞士、意大利等。
24、 由于市场经济的发展和社会进步，导致商法独立存在的经济与社会根基逐步丧失。所以，自1847年摩达尼利提出“民商二法统一论”后，许多国家相继采取民商合一的立法体制，民商合一已经成为当代私法发展的趋势。具体来说，,（1）人的商化和商化的人。人的商化促成了民事主体与商事主体的相互融合，中世纪的商人阶层独立失去了合理存在的社会经济依据。 （2）商业职能与生产职能的融合。商业职能不再仅仅专司买卖，已从交换过程向生产领域深入，商人已经独立组织生产经营活动。商业职能和生产职能的融合趋势，导致了立法上民事法律行为和商事法律行为难以区分，民法关于商品经营的一般准则，完全可以适用于商事行为。,（3）从身份到契约的
25、法律进步趋势的影响。随着商人阶层独立性之根基的丧失，以及人的商化不再使商人成为独立的阶层，如果仍然以人的职业不同而保留传统商法的“身份”色彩，则有悖于“从身份到契约”的立法趋势，与法律面前人人平等的原则相违背。,4、我国民法与商法的关系 坚持民商合一原则，是认识和处理我国民法和商法关系的基础和前提。此外，在立法文件的制定上，应选择在民法典之外另行制定商事单行法规的体例。而在法律的适用上，应遵守以下原则：（1）民法的一般适用和补充适用。即民法的权利能力、行为能力等制度当然适用于商事事项。同时，凡商事法规对某些商事事项未设特别规定者，民法规定均可补充适用。（2）商事法的适用先于民法。（3）商事法的
26、效力优于民法。,（二）商法与经济法 商法和经济法“分离说”和“合一说”各有其理，难以笼统地肯定和否定。“合一说”的合理性在于强调两者的共性：商法和经济法都是关于企业经济活动的法域；同时，经济法和商法都具有不同程度的公法性质。但是，“商经合一”的主张试图将属于私法和公法两个不同法域的法律合而为一，是不合理的。相反，“商经分立”说，则较为合理的强调两法的区别，但该说又模糊了两者之间的共同性，失之偏颇。而“等同说”是南斯拉夫特殊的提法，名为经济法实际就是商法。,1、商事法与经济法之法理上的互异 我国学者一般认为，商法和经济法为两个法域，商法和经济法各有其存在的理由。归纳起来： （1）从两者历史发展阶
27、段的原因来看：民法、商法、经济法相继出现。对经济活动的法律调整，是由于经济活动从个体性而社会化、从私益性而公序化、从局部活跃到整体平衡的发展过程，而使法律调整呈现多元和完整。商法是经济活动中的基础性、前置性法律，经济法是经济活动中的平衡性、后续性法律。,（2）从两者的基点和作用过程来看：商法的基点是确认和保护商人（经营者）地位和利益，由此出发，而作用于商人（经营者）利益与社会利益的平衡过程；经济法的基点是确保社会化、多元化的经济结构和资源的理性分配，因而要反对垄断，限制不正当竞争，由此作用于社会利益与商人利益的平衡过程。,（3）从两者的性质和理念来看：商法属于具有公法因素的私法，其中自由、平等
28、、公平、效益、安全等法律理念被侧重于从私法方面来理解和阐释。经济法是具有私法因素的公法，自由、平等、公平、效益、安全等法律理念被侧重于从公法角度阐释，强调社会整体效益和交易安全而反对个体暴利和私权绝对。,（4）从两者的内容和制度来看：商法主要规定了商人、经营者的地位、组织形式、商事交易行为规则和行为后果、商事行为的技术性规定和营利性规范，这些内容形成了公司法、破产法、票据法、保险法、海商法等法律制度；经济法主要规定了商事活动（经营性活动）中竞争行为的规范、商事组织对市场的占有关系以及政府如何调整此种关系等等内容，这些内容形成了反垄断法、反不正当竞争法、消费者权益保护法、资源保护法、投资法、生产
29、振兴法等。,2、商法与经济法之立法上的互融 在当今社会结构和社会因素越来越综合化的时代，法律之间的交叉性正好满足了综合化的要求。各法律部门之间部分兼容发展，是法律体系完善的表现。商法中含有经济法规范，而经济法中也含有商法的内容。商法和经济法在某些规范交叉兼容，是立法技术和法律适用所必要的，这正是私法公法化在商法上的表现和结果。,3、市场经济条件下商法与经济法的制度安排 商法和经济法都是市场经济条件下的重要法律。商法通过对经营者（商个人、商法人）、经营行为（商事行为）的规范和保护，丰富并活跃了市场投资、市场交易活动。而经济法则是体现国家意志对经济活动介入，防范市场缺陷和商法不足，随时纠正自由过度
30、的垄断和限制竞争行为以及资源的非理性耗用，并两者互补。对市场经济来说，因商法而活跃，因经济法而完善。所以，商法不能替代经济法，经济法也不能完全涵盖商法，更不能互相否定。,（三）商事法与行政法 行政法调整对象是行政关系，表现为隶属层次，采取行政调解机制，保护的第一利益是国家利益。而商法的调整对象是商事关系，表现为主体平等，采用营利性调节机制，保护的第一利益是商事主体的合法利益。商事法与行政法的区分很明显，分属于不同的法律部门。,但是两者亦有联系，尤其是在现代市场经济条件下，国家对社会经济的干预渐强，国家不仅从行政的角度对商事交易实施行政管理，而且从宏观调控的角度介入商事自治领域进行行政干预。由此
31、出现了商事法公法化趋势，甚至大量的商事法规定被纳入对商事进行管理的行政法中。,（四）商事法与企业法 商法和企业法的关系存在争论，代表性学说主要有： 1、转化说，主张商法应转化为企业法，用企业法代替商法。该说流行于日本； 2、等同说，认为商法即企业法，该说主要流行于德国； 3、分离说，该说认为商法中不应包括公司法，该说以美国为代表。但是，总的趋势是企业法融合在商法中。,（五）商法与消费者保护法 现代消费者保护法是基于对消费者弱者地位的充分认识，为给消费者特殊保护而进行的立法。消费者保护立法对现代商法产生了重要影响，要求现代商法对消费者权益给予特殊保护，本质上是对单方商事行为的某种特殊控制。单方商
32、事行为是商人与非商人的交易行为，其本身具有营利性行为与非营利性行为双重属性，适用商事特别法或民事普通法，但根本上遵循私法自治的原则。,但是学者们发现，完全以意思自治为基础的单方商事行为会造成消费者利益的侵害。因为：1、消费者的经济力量微弱，不可能与大企业平等协商交易，只能接受对方的交易条件。2、消费者不具备专业商品知识，受到商业宣传的摆布。3、消费者不具有团体性，单个人无力与企业抗衡。于是，许多国家大幅度地修正了商法原则，以公法规则对单方商事行为加以直接控制，其核心在于单方商事行为中的商人负有特别法的义务，以实现对消费者权益的特殊保护。,第二节 商法的基本原则,一、促进交易自由的原则 （一）交
33、易自由原则的意义 交易自由原则源自于经济学上的经济自由主义，而经济学上的自由主义又源自于哲学上的个人主义。依照个人主义哲学，人人生而平等，个人自由、追求幸福与获取财富是个人不可剥夺的天赋人权。,以亚当斯密为代表的自由经济学家认为，每一个“经济人”在追求自己的利益时，都受到一只“无形的手”（Invisible hand)的牵引，即受到市场力量的控制和支配，因此，最好的经济政策就是自由经济主义。自由经济学家反对政府干预。,交易自由原则就是这种自由经济主义在商法中的体现。交易自由的规范性特征表现为法律中的任意性规范，即赋予当事人自由选择的规范或者仅具有指导性的规范，通常表现为，只要不违反公共政策或者
34、强制性法律规范，当事人可以自由决定其商业事务。,私法自治反映在商法的各个方面和各种制度中，如公司法中，可以通过公司章程进行公司治理安排，票据法中的任意记载事项、保险法中当事人对保险价值的约定等。 交易自由在商法中主要反映在三个方面：合同自由、企业自主和市场自律。 私法自治原则在现代商法中得到了较大程度修正，同时受到商法其他原则的影响和冲击。,（二）自由主义的表现形式 1、合同自由 合同自由，又称契约自由，合同自由原则是私法自治原则在商事交易法中的具体体现。内容：第一，决定是否订立合同； 第二，选择相对人的自由；（与谁订立合同） 第三，决定合同内容的自由； 第四，选择合同形式的自由。,2、企业自
35、治 经济自由主义在商事组织法中的反映就是企业自治。现代企业的一个重要标志就是它的自治性。反映在： 第一，企业设立自由。现代商法所确立的原则是，企业自由设立，即对企业的设立采取准则主义。所谓准则主义指的是，设立企业只要符合法律规定的条件和依照法律规定的程序申请注册登记，即可设立企业。,第二，企业自主经营。 典型的现代企业为公司型法人企业。这种企业具有自己独立的人格，能够独立享有权利和承担义务，能够以自己的名义对外从事经营活动。企业享有独立的经营自主权，这种权利是脱离了所有者直接控制的一种独立的权利。我国实行的对企业的股份制改造，其中主要是对国有企业进行改造，最终目的就是将企业改造成为具有独立人格
36、的自主性经营实体。,第三，企业自我管理。 企业自由主义在商法中不仅体现为外部的经营自主权，而且表现在企业内部的自主管理。这种内部管理的形式就是通过公司章程自我治理。公司章程是公司内部治理的基本文件，是一种合同式安排，它对公司股东、董事、经理和监事具有拘束力。公司章程被认为是企业的“大宪章”。,3、市场自律 市场自律指的是由市场的参与者自己组织起来并对自己进行监管。商法中涉及到对市场监管的体制有三种模式：一种是政府监管模式；第二种是自律型监管模式；第三种是，或者在政府监管主导下的自律模式，或者是在自律监管主导下的政府监管。纯粹的政府监管模式或者自律监管模式很少，主要是第三种。我国属于政府监管主导
37、下的自律模式。,无论是哪种模式，市场自律均具有非常主要的意义。市场经济本质上说自由经济，商人的事情应当由商人自己解决，但是，市场如果没有“看护者”（watchdog)，市场又会“失灵”(market failure) 市场自律的方式就是由商人自己组织起来，自己制定规则，自己约束自己。,二、维护交易公平的原则 在商业社会中一切交易行为都显露出纯粹的利己主义色彩，因此，法律有必要采取措施以维护交易的公平竞争。交易公平主要体现在商事交易的主体方面： （一）当事人的法律地位一律平等。 在商事交易活动中，首要的是法律应保障交易主体处于平等的地位，只有地位平等，才能发生平等交易和公平竞争。,1、商事主体须
38、具有独立的人格。 商事主体须具有独立的人格是平等原则的前提和保障。 2、商事主体在交易活动中的地位平等。 3、商事主体的合法权益平等地受到法律的保护。,4、我国商法存在的问题 （一）不平等待遇 一是私人企业与国有企业处于不平等地位；二是内资企业与外资企业处于不平等地位；三是企业内部的投资者与国家股东处于不平等地位。 如私人企业与国有企业在信贷、发行股份、发行公司债券等方面存在歧视对待。,（2）不公平竞争 由于国家仍然在相当多的领域实行垄断经营，因此，法律上和政策上对私人资本或外国资本进入特定行业进行了限制或禁止。表现在： 一是立法限制。 二是行政垄断。,（二）当事人应当依照诚实信用原则从事交易
39、活动。 1、诚信原则的意义 所谓诚实信用原则，简称为诚信原则，是指商事主体在从事商业活动时，应当以“善意的方式”（in good faith)行为，不得有欺诈行为或者滥用权利。广义的诚信原则还包括立法或者法院对商事主体之间的利益的平衡。现代私法上的最高指导原则，被奉为“帝王规则”。,2、诚信原则的适用 （1）诚信原则在合同法上的适用 （2）诚信原则在公司法上的适用 （3）诚信原则在信托法上的适用 （4）诚信原则在证券法上的适用 （5）诚信原则在票据法上的适用 （6）诚信原则在保险法上的适用,（三）情事变更 1、情事变更原则的意义 商事合同成立后至履行前，如因情事变迁或不可归责于当事人的事由而导
40、致发生非当事人所能预料的情事，该当事人得请求对方将该合同内容为适当的变更或由法院判令加以变更，从而使交易获得公平的效果。,情事变更原则实际上是诚实信用原则的另一种表现，但它比诚信原则要晚得多。 该原则最早可见于汉谟拉比法典，该法典中有这样的规定：一个人在穷困潦倒时，所借60价之谷物，返还50价就可以了。 情事变更原则的正式确立是一战之后的事情。自一战后，世界各国经历了经济大衰退，物价暴涨，货币贬值。19291933年的经济危机使西方国家的经济遭到毁灭性的打击。二战再次将西方经济拖入泥潭。,这种破坏性的社会经济大动荡不仅动摇了资本主义国家的经济基础，而且也深刻影响到了其法律思想。在这种情况下，法
41、院面临着大批不能依照现行法律或者先例进行裁判的案件，这种现象被称为“法律不足”。在这种历史条件下，学者发展了情事变更理论，并经法院采用作为裁判理由，使情事变更原则具有法律拘束力。,情事变更原则的本质 情事变更原则的本质是赋予法院以直接干预合同关系的“公平裁量权”，使法律能够适应社会经济情况的变化，更好地协调当事人之间的利益冲突，维护经济流转的正常秩序。,2、情事变更原则的构成要件 （1）须有情事之变更 这里所谓情事，是指合同成立时可以作为其基础或者环境的一切情况。情事变更就是指合同成立时作为其基础或者环境的情况发生了变化，如和平情况变为战争而使货币贬值、物价暴涨。,（2）须情事变更发生在合同成
42、立后至履行完毕前。 （3）情事变更须非当事人所预料，且不具有可预料的性质。如为当事人始料所及，本应避免订立合同，如仍然订立合同，则属于明知不可为而为之，其后果综属不利，亦应自负其责，不得援引情事变更原则。如果合同当事人一方已经预料有情事变更，而他方没有预料时，则只有未预料的一方可以主张适用情事变更原则。,（4）情事变更须因不可归责于当事人的事由而发生。情事变更如为可归责于当事人的事由时，则应该由当事人自己承担风险，不得适用情事变更原则。 如可归责于第三人，则可向第三人请求损害赔偿而获取救济，无适用情事变更原则的必要。,（5）须情事变更后仍然履行合同则显失公平。 如果仅仅为某种程度之得失，乃是现
43、代经济竞争条件下的当然结果，是当事人本应承担的风险，不足以适用情事变更原则。 3、情事变更原则的效力 情事变更原则适用的目的在于排除法律关系因情事变更所发生的显失公平的结果，所以，其效力首先在于维持既存的法律关系，,而仅仅变更其内容即可。如增减给付、延期或分期给付等。如仍不能排除不公平的结果时，才能采取使合同解除、终止或者消灭的办法。所以，其第二效力在于解除或者终止合同，除去责任，拒绝履行。,三、提高交易效率的原则 商事交易以营利为目的，时间就是金钱，机会就是金钱，交易越迅速敏捷，获取利润的机会就越大。然而商事交易错综复杂，交易机会瞬息万变，如果法律程序和方式过于繁杂，势必影响交易效率，增加交
44、易成本。有鉴于此，法律尽量简化交易程序，弱化交易方式，以求交易的简便、易行、迅速、敏捷，以此提高交易的效率，保障当事人的营利时间和机会。商法在这方面主要措施有：,（一）时效短期化 交易后果确定上的短期消灭实效主义，指法律对于基于商事交易行为所生之债的法律保护期间特别予以缩短，从而迅捷确定其行为之效果。因此，商法对各类商事请求权普遍采取不同于民法时效的短期时效，如票据法规定的票据权利的特殊时效。,（二）交易定型化 这是保障交易迅速的前提。包括交易形态定型化和、交易客体定型化和交易方式定型化三个方面。 1、交易形态定型化 指商法通过强行法规则预先规定若干类型的典型交易方式，使任何个人或组织，无论何
45、时从事该类交易行为都可获得同样法律效果。例如合同法中关于货物标定卖价的规定。,2、交易客体定型化 （1）交易客体的商品化，即交易客体属有形物品时，给与其统一的规格或特定的标记，使交易者易于识别。例如商标法上所规定的商标就是使交易当事人表彰自己商品的标示，它使顾客对于该商品容易识别并可以大量交易、迅速成交。,（2）交易内容上的权利证券化，即当交易的客体为无形的权利时，则通过一定的方式将权利证券化，证券的流通实现权利的大转移，从而简化权利转让程序；例如公司法上股票和债券的规定、票据法上关于各种票据的规定、保险法上关于保单的规定，就是使各种证券上所表彰的权利得以定型，从而方便辨认和交易。又因为其可以
46、背书转让，所以其流通非常方便，这就使得交易非常敏捷。,3、交易方式定型化 是指在交易中由交易当事人一方事先拟订出一般交易条款，对方只能表示同意或者不同意的一种交易方式，亦即他方当事人要么从整体上接受交易条款，要么交易就不成立。这 在合同法上叫定型合同（或者标准合同、格式合同、附合合同、定式合同）。,（三）交易效力要求上的行为要式性规则，即商法对商事契约及有价证券的款式，多实行定型化要求，因为商事行为具有大量性、反复性和同一性，采取要式性规则利于行为当事人迅速辨认，实现交易的敏捷； （四）责任豁免手段上的简便性规则，指商法的免责条件和免责程序都较民法简单，目的在于迅速了结其法律关系，促进交易的迅
47、捷。,四、确保交易安全的原则 作为私法的商法逐渐改变了以往的自由放任主义，而采取积极的干涉主义，从而使商法具有公法化的趋势。这一趋势表现为商行为法律控制的强制主义和严格主义。商法一方面要以商主体自由活动为要旨，另一方面也要注重安全。具体表现为：,（一）强制主义 商法为了维持社会公共利益与保护交易安全，往往采用强制性措施，因而使得商法具有很强的强制主义色彩。所谓强制主义，是指法律对商事组织和商事交易予以强行干预，其规范特征表现为强制性法律规则(mandatory rules).,（二）公示主义 商事活动的公示主义，指商事活动的交易当事人，对于涉及利害关系人利益的所有营业上事实，需进行登记并负有公
48、示告知义务的一种法律要求，主要为了保护交易相对人或不特定第三人的合法权益；例如公司法上，公司决议合并或减少资本时应向各债权人公告、公司召集股东会时应将其召集事由予以公告。,公示主义在证券法上体现为信息披露。所谓信息披露(information disclosure),是指证券发行人或上市公司按照法定要求将自身财务、经营等情况向证券管理部门报告，并向社会公众投资者公告的活动，又叫做信息公开。信息披露的内容包括招股说明书、债券募集办法、股票上市报告书、年度报告、中期报告、季度报告或临时报告。（股票市场）,在商业登记法上有关商业登记（如商事企业的创设、变更、合并、增资、减资、解散等事项，非经登记不发
49、生法律效力）的规定就是借助于当事人的登记行为以达到公示的目的。,（三）告知或通知主义 是指交易当事人一方应将特定的交易事项告知或通知对方当事人，否则有可能发生不利的效果。 保险法上，如投保人不履行如实告知义务，则可能使得保险人有权解除合同；保险事故发生后，投保人、被保险人或受益人应当尽快通知保险人；当危险增加时，投保人也应及时通知保险人。合同法中瑕疵担保的规定。,（四）外观主义 商行为效力确定上的外观主义，指以交易当事人行为的外观为标准，从而确定其行为所产生的法律效果。纵使公示于外表的事实与真实情形不符，对于依该外表事实所进行的商行为，亦须加以保护，以维护交易安全。德、法国学者称其为外观主义，英美法系称为禁反言(estoppel by representation)。,外观主义采用主要是为了谋求交易的安全而赋予行为外观上的优越性。如我国合伙企业法第38条规定：合伙企业对合伙人执行合伙事业以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗不知情的善意第三人。票据法上关于票据的文义性与要式性、背书连续性的证明力等规定都是外观主义的体现。,这种做法在民法上虽然也承认，如表见代理制度，但是作为对个别问题的解决办法而存在的。而商法特别注重外观主义，与民法中较为强调行为人的真实意思表示有所不同。例如，公司法中的公司设立登记的事项有应登记未登记或事项变更未进行变更登记时，不得以其事项对抗第三人。,
