1、论企业登记公示制度论企业登记公示制度作者：董洪之/华国强商业经营，种类繁多，其目的均在于营利。对于交易上的往来，均涉及到第三人的利益。尤其对于社会经济秩序的稳定，关系重大，所以现代各国的法律，都有企业登记或商业登记（注：企业登记为我国通行提法，国外一般称之为商业登记。两词之间显然存在差别，但为行文需要，本文中企业登记与商业登记意义相同。 ）的规定。所谓企业登记公示制度是指企业在获准登记以后，通过一定的方式或媒介将登记事项对外界加以公告和通知的制度。它在企业登记制度中具有极其重要的地位，其内容主要包括两个部分：其一为商业登记簿的建立与公开；其二为登记事项公告制度。本文将从下列几个方面进行详述：一
2、、企业登记公示制度的由来企业登记公示制度是随商业登记法的产生而确立的一项制度，而企业登记法则是商品经济发展到一定阶段的产物。在古罗马时代，商店都必须悬揭一定的牌号，以公示其营业状态，可以说是商业登记制度的滥觞。中世纪时期，意大利及地中海沿岸各国，商业繁兴，有所谓商人组合，凡是欲取商人资格者，必须登记于组合员名簿，除组合员姓名外，组合员所用的营业牌号，辅助人及学徒等，均应记载。后来又变更其组合员名簿之意义，而改为公示商人营业上的状态，嗣后逐渐进化，成为今天的企业登记制度（注：张国键：商事法论 ，三民书局 1970 年版，第 85 页） 。但真正意义上的企业登记法则最早出现于欧洲，其中又以德国为最
3、。德国于 1861 年颁行的德国商法典，已规定在地方法院设置商业登记簿，由地方法院办理。随后，日本及欧洲诸国，均加以仿效。日本于明治 32 年 3 月颁布的商法， 其商业登记由商业营业所在地的法院设置商业登记簿，办理登记。法国于 1867 年修正了商法典，但对于商业登记，并未作规定，到了 1919 年 3 月，才以特别法规定， 在地方商事法院或民事法院，设置“地方商业登记簿” ，办理一般商业登记，1935 年 10月又以命令增设“中央商业登记簿” ，关于公司设立，法院于受理登记后一个月内，应另检原申请书件一份，移送全国性的工业所有权局，办理商业登记。其商业登记，由法院及行政机关分别办理。我国传
4、统轻视商业，对于商业的监督与保护，一概不予重视。清末虽有某种商业必须报部领帖，方准开业，但也只是以征收牙税为目的。直至清末颁行的大清商律中商人通例，才开始有商业注册的规定。国民党的政府于 1928 年颁行商业注册暂行规则，共 35 条，1937 年正式制定商业登记法，共 29 条。 对经营商业者， 保护与监督并重（注：张国键：商事法论 ，三民书局 1970 年版，第 56页） 。1950 年我国颁布了新中国成立后的第一部企业登记法规私营企业暂行条例 ，1962 年颁布了工商企业登记管理试行办法 。十一届三中全会之后，我国实施改革开放政策，先后制定一系列的企业登记法规，主要有企业法人登记管理条例
5、 ， 公司登记管理条例 ， 企业名称登记管理条例和合伙企业登记管理办法等。随着改革的深入，我国企业登记制度也处于不断的变革之中。二、企业登记公示制度的法律效力企业登记具有创设效力，是其基本的作用。世界发达国家的商业登记法都规定，登记事项经公示之后，即可产生两种法律效力，即对抗力和公信力。通过赋予公示的登记事项以对抗力来保护登记人的合法权益，通过赋予公示的登记的事项以公信力来保护善意第三人，从而维护交易安全。而我国企业登记法规则对此缺乏明确规定。1.对抗力 登记事项公示之后，具有对抗力。所谓对抗力，是指对于某种权利的内容，可以向第三人有法律上主张的效力。凡应登记及公告的事项，而未经登记和公告，则
6、其事实存在与否，第三人很难知悉，假如没有特别的理由，法律上推定其不知情，那么在登记之前，不能以之与善意第三人对抗。在登记以后公告之前，对于知情第三人，可以以之对抗，但不能对抗不知情的善意第三人。在公告之后，登记事项对第三人发生效力，第三人应尽注意责任，否则，即使不知情，也可与之对抗。但不同国家对公告的登记事项何时产生对抗效力的规定不一。德国商法典规定只有在登记并公告 15 天之后，才可对第三人发生效力。而日本商法则规定公告之后即可对抗善意第三人。由此可见，登记及公示的对抗力，是在于经公示的登记事项，可以与第三人对抗。登记与公告，是对抗力的形式要件，实为向社会宣示其权利而排斥其他权利和防御侵害，
7、从而保护登记人的合法权利。2.公信力 所谓公信力，亦称公信原则，是指对企业登记及公告等方法仅依其登记及公告的内容赋予法律上的公信力，即使该内容有瑕疵，法律对信赖该内容的第三人也将加以保护。对经公告的登记事项在正常情况下具有当然的公信力，但是在登记及公告有误的情况下，是否赋予以绝对的公信力，各国立法有所不同。错误原因主要有：一、因故意或过失而登记不实事项。二、登记事项发生变化，而未予以登记及公告。三、公告与登记不符。德国商法典赋予经公告的登记事项的公信力，不仅为第三人对商业登记的积极信赖提供保护：如果官方的公告宣布某一事项已在商业登记簿中进行了登记，那么信赖这一公告的第三人将受到保护，即使官方的
8、公告或有关的登记事项虚假不实，只要有关的商人对此既无责任也不知情就够了。而且还对消极信赖即信赖消极公示也加以保护：对于商业登记簿中未有记载的事项，第三人也有权加以信赖（注：罗伯特霍恩等：德国民商法导论 ，中国大百科全书出版社 1996 年版，第 247 页） 。其公信力在于使不正当登记及公告对于应受保护的善意第三人视为正当。少数国家（如日本）对此规定有所不同。日本商法第 14 条规定，因故意或过失而登记不实者，不得以该事项的不实对抗善意第三人。虽赋予了登记事项以公信力，但不是绝对的公信力，如日本商法第11 条第 2 项规定：公告与登记不符时，视为未公告。对政府错误而导致公告失实则公告不具公信力
9、和对抗力。本文以为公告的企业登记事项应具有绝对的公信力，否则不仅有害交易安全，也有害于登记的对抗效力而有害于经济秩序的稳定。三、企业登记公示制度的价值分析企业登记公示制度，在于公示企业的营业状态，其目的不外两种：其一是为了保护社会公众利益，将其营业状态，登记在商业登记簿，公告于社会，使公众周知企业的营业内容，在与企业进行交易时，有所取舍和注意，以保护交易安全；其二是为了保障企业的合法权益及提高其信用，企业依其登记事项，对抗善意第三人。因此，企业登记公示制度通过其法律效力在以下方面发挥作用：1、保护交易安全 社会经济的运行过程是由生产、分配、 交换和消费四个环节组成的，交易则是交换这一经济概念的
10、法律用语。社会经济秩序的理想状态，就是创新活力与稳定有序的统一。一方面在有序中力求创新，于稳定中保持活力；另一方面由创新获得有序，靠活力实现稳定（注：王卫国：论合同无效制度载法学研究 ，1995 年第 3 期） 。而保持交易安全则实现了社会经济交换秩序。这是因为，一方面个体交易的安全能为其后手交易提供有效保障，如果后手交易因其前手交易瑕疵而不安全，其后手交易也会受到影响而不安全，则整个交易链条将被切断；另一方面，社会交易由个体交易构成，个体交易安全必然集合成整个社会交易的安全，所以交易安全的保护对实现社会经济秩序具有强烈的社会意义，交易安全也就成为社会公共安全（注：江帆、孙鹏：交易安全与中国民
11、商法 ，中国政法大学出版社 1997 年版，第 36 页） 。企业登记公示制度对交易安全的保护，集中表现在公示的效力上，即对抗力与公信力。公示的对抗力表现为“已经公示，可以对抗；非经公示，不能对抗”两个方面。 “已经公示，可以对抗”是对静的安全（即登记事项公示人）的保护，而“非经公示，不能对抗”是为保护交易安全（交易第三人）的措施。因此，公示的对抗力是对静的安全与交易安全的调节。公示的公信力表现为一旦公示，外界即可信赖该公示的内容，即使有瑕疵，对信赖该公示的善意第三人也将加以保护，公信力对交易安全的保护直接、彻底，并以牺牲登记人的利益（静的安全）为代价。公示的公信力与对抗力，二者在保护交易安全
12、上相辅相成，而公信力对交易安全的保护，强于对抗力的保护。当法律明定公示仅具有对抗力而不具有设权作用时，其公示不能获得公信力，即对抗力与公信力呈二律背反的矛盾关系。与此同时，凡有公信力，必具备对抗力，其公示则具创设权利的作用，未为如此的公示，则无可供公示的权利，无交易安全对抗的静的安全。2、降低社会成本，优化资源配置 社会经济运行过程中， 存在社会成本。法律应该在权利界定上使社会成本最低化，社会资源配置达到最优点（注：理查德a波斯纳：法律的经济分析（上） ， 中国大百科全书出版社 1997 年版，第 17 页） 。一种一致的、可靠的法律能节约很大的社会成本。企业登记公示制度正是在界定当事人的权利
13、上而发挥其社会价值。公示制度的对抗力和公信力使当事人权利义务确定化、稳定化。与企业交易的第三人不必花费过量的时间和金钱去辨别公示内容的真伪，不会受到急剧变化的影响而难以对未来作出安排。加上企业登记可以收集和传递部分市场信息，起到“信息中介”的作用，信息的内容又以法律和政府的权威为后盾，从而提高了企业的商业信用。因此，公示制度大大降低了市场交易成本，即信息收集，进行谈判，订立契约并检查，监督契约实施的费用。另外，公示制度明确了当事人的责任，无论在登记过程中，还是在交易过程中均需尽注意义务，在使当事人谨慎从事的同时，也可以提高其守法的意识，从而减少纠纷，降低当事人的市场交易成本和整个社会的司法成本
14、。四、我国企业登记公示制度的现状我国现生效的企业登记法规数量繁多，法律效力不一，而有关企业登记公示制度的规定更是散见于众多法规中。我国企业登记具有创设效力，表现为：一是赋予公司等企业以企业法人资格，使其能以自己的名义和财产，独立承担民事责任。我国民法通则 、 公司法 、 企业法人登记管理条例对此均作了规定。二是赋予所有企业和个体工商户以营业能力。营业能力即营业资格。我国采取强制注册主义，企业登记机关通过赋予公民、法人和其他经济组织以市场主体资格，允许其在经营范围内从事经营活动，在未经登记或尚未领取营业执照前，不具备营业能力。三是赋予企业名称权。企业名称是经营者所经营的企业的名称，或商号，厂商名
15、称（注：刘春茂：中国民法学知识产权 ，中国公安大学出版社 1997 年版，第 824 页） 。 一经登记即获得企业名称专用权，受到法律保护，具有排他效力和救济效力。我国对企业登记不仅赋予其具有创设的效力，还逐步建立了企业登记公示制度。我国企业登记公示制度主要通过以下方式确立：一是建立公司登记簿，供社会公众查阅，复制；（注：公司登记管理条例第 47 条）二是建立企业登记公告制度。无论是企业的开业、变更和注销登记，还是被企业登记机关吊销营业执照，均需公告。企业法人登记管理条例第 23 条规定：企业开业、变更名称、注销由登记主管机关发布企业法人登记公告。 公司登记管理条例规定，公司合并、分立的，应在
16、报纸上登载公司合并、分立公告至少三次。股份有限公司应当在其设立、变更、注销登记被核准后的 30天内发布设立、变更、注销登记公告。但是，我国企业登记公示制度还不健全，也没有得到充分的重视，存在许多漏洞和缺陷，没有发挥其应有的作用，主要表现在以下几个方面：1、 我国有关的企业登记法规没有对企业登记及其公告的法律效力作出明确规定，因此企业登记公示制度无法产生对抗力和公信力。在登记或公告出现错误时，也只是予以当事人行政处罚或更正了事。如我国主要的企业登记法规都对虚假登记行为规定了行政处罚。 公司登记管理条例第 48 条规定股份有限公司发布的公告与登记不一致的，公司登记机关有权要求公司更正。善意第三人因
17、此受到的损害则在所不问，也无法获得保护。另外，在我国司法实践中常常出现法院并非在充分考虑当事人合法权益的基础上，无视企业登记及公告内容而只是根据企业的真实情况作出裁判。这必然导致社会公众无法根据企业登记及公告的内容行事。公示不具有对抗力和公信力，公示制度本应产生的社会效益无法产生。2、我国有关企业登记的立法分散、标准不一，且层次较低， 权威性不够。有关企业登记公示制度的规定更显零散，且存在法律上的矛盾和冲突，以至适用混乱。据统计，涉及企业登记的法律、行政法规和规章约有二十几部。 （注：企业登记管理 ，工商出版社1996 年版，第 3840 页）法规数量众多，并未使制度趋于完美无缺，其效果却适得
18、其反，使企业登记制度显得肢离破碎。3、企业登记公示制度不健全，存在重大缺陷。首先， 我国商业登记簿，仅在公司登记管理条例中规定公司登记簿。但如何设置、管理、使用等方面没有规定，缺乏具体的法律依据。对于其他类型的企业，如合伙企业等根本没有设置登记簿。社会公众在向企业登记机关查询有关企业登记内容时，又受到严格限制、困难重重。商业登记簿向社会公众提供了有关企业的主要法律和经济事实，是公示制度中的一部分，其作用不容忽视。其次，公告机关不一致。 企业法人登记管理条例规定只能由企业登记主管机关批准，其他单位不得发布。而公司登记管理条例第 48 条规定股份有限公司应在登记被核准后的 30 天内发布公告，并应
19、自公告发布之日起 30 日内报送公司登记机关备案。由企业自身发布公告，其可信程度终究有限，也会影响公示制度对抗力和公信力的发挥。再次，企业登记机关对企业登记公告发布时间不及时。最后，发布公告的费用较高，无疑增加了投资者进入市场和企业经营的困难。五、建立我国的企业登记公示制度我国现行的企业登记制度是计划经济体制向社会主义市场经济体制转变过程中的产物，其滞后性显而易见。随着我国市场经济体制的建立，必须遵循市场规律的内在要求，借鉴西方发达国家成功的经验，建立一套既有中国特色，又能与国际惯例接轨的企业登记公示制度，既考虑到公平、正义，又能顾及到效率。（一）制订一部统一的企业登记法 ，消除我国目前企业登
20、记法规众多、杂乱无章、存在法律间冲突的状况，解决各法规层次不一、权威性低、适用困难等问题，赋予所有投资者进入市场以平等的法律地位，取消以投资者的身份而给予的差别待遇，营造公平竞争的法律环境。（二）通过法律明确确立企业登记公示制度的法律效力，赋予经公示的登记事项以对抗力和公信力，维护交易安全，维护整个社会的经济秩序。（三）建立和完善商业登记簿。1、建立完善的商业登记簿， 日本商法规定了从商号登记簿到外国公司登记簿共九种类型的商业登记簿（注：日本商法第 6 条） 。 德国的商业登记簿由两部分组成：a 卷登录个体商人和合伙，b 卷登记公司（注：罗伯特霍恩等：德国民商法导论 ， 中国大百科全书出版社
21、1996 年版，第 245 页） 。 根据我国的实际情况目前可对不同类型的企业设置商业登记簿：公司登记簿、合伙企业与个体工商户登记簿、国有与集体企业登记簿、外商投资企业和外国公司登记簿。2、确立商业登记簿公开制度， 任何人都可以在交纳手续费后查阅登记簿；请求交付登记簿的誉本或节本；或请求登记机关提供关于证明登记事项无变更、某事项未登记，登记簿的誉本或节本记载的事项无变更的文件；在另交邮费情况下，请求邮寄登记的誉本、节本或有关的证明文件。另外，在条件成熟时，可通过电脑网络以有偿方式公开登记簿的内容。（四）完善企业登记公告制度。1、企业登记公告统一由企业登记机关发布。这样一来， 既可防止企业利用企业登记公告弄虚作假欺骗公众，提高企业登记公告的可信度，又可最大限度降低公告费用，减轻企业的负担。2、法律应明确要求企业登记机关及时发布公告， 以维护当事人的合法权益。审稿 何永祺
