1、1第二节 民事审判权一、民事审判权的概念及其特点民事审判权是法院对民事案件进行审理并作出裁判的权力。特征上：1、行使主体的专门性，即民事审判权只能由人民法院代表国家统一行使。2、行使对象的特定性，即民事审判权是针对各类民事案件以及法律规定适用民事诉讼程序审理的其他案件行使的。3、行使内容上的专业性，即民事审判权行使的内容是运用专门法律知识和技能对案件进行审理，然后在此基础上作出裁判。二、民事审判权的权能所谓民事审判权的权能，是指民事审判权的运作所具有的功能和发挥的作用，它是民事审判权价值的体现，而且从中也能反映出民事审判权运作的全貌。（一） 吸收与接纳司法保护请求受诉的权能：具体表现是 A 民
2、事诉讼一审程序当中接纳原告的起诉请求，B 第二审程序当中接纳上诉人的上诉请求，C 再审程序当中接纳再审申请人提出的再审请求。（二） 认定纠纷事实为了实现这一目的，审判权的运作将围绕着组织双方当事人主张和举证、质证、辩论来进行，并且根据当事人举证、质证的结果对全案证据进行认证，而后在此基础之上对案件事实作出认定。（三） 适用法律，确认双方当事人之间的权利义务关系将相关的实体法律适用于该纠纷事实，由此使双方当事人的权利义务关系得到法律上的最终确认。三、民事审判权的运行特征（一） 启动上的被动性这种被动性是由司法的消极性决定的。民事审判权的启动必须与当事人诉权的行使相结合。（二） 运作的独立性这种独
3、立性的含义是指民事审判权的行使只服从于法律，不受外界力量的干涉。（三） 运行过程的公开性和透明性一是法庭裁判过程的公开，二是裁判结论的公开。（四） 运行结果的权威性民事审判权运行的结果一般以裁判的形式展现，这种结果以国家强制力为后盾，并且2经历了法定程序而形成，因而具有权威性。四、我国民事审判树的具体形态1、 立案审查权立案审查权是指法院对当事人的起诉进行审查，以决定是否将其作为民事案件进行审理和裁判的权力。2、 诉讼指挥权诉讼指挥权是指法官引导、调控诉讼的进行，以保证诉讼活动有序开展的权力。3、 调查取证权指民事诉讼过程当中针对当事人因客观原因无法收集证据的情况，根据当事人申请，依职权调取相
4、关证据；或者根据法律规定对某些程序事项依职权主动进行调查取证。4、 特定事项处理权5、 调解主持权6、 案件裁判权第三节 审判组织一、独任制独任制是指由一名审判员对案件进行审理并作出裁判的审判组织制度。二、合议制所谓合议制，是指由三名以上的审判人员组成审判庭，代表法院行使审判权，对案件进行审理和裁判的审判组织制度。民事诉讼当事人第一节 民事诉讼当事人概述一、民事诉讼当事人的概念及其称谓民事诉讼当事人，是指发生民事争议之后，以自己的名义要求法院对该争议作出裁判的人及其相对人。（一） 以自己的名义起诉或应诉、实施诉讼行为（二） 向法院提出对其争议进行裁判、以确认某种民事权利的归属或者某种民事法律关
5、系存在与否的请求。3（三） 接受法院裁判的拘束广义上的当事人包括原告、被告、第三人、共同诉讼人以及诉讼代表人，狭义上的当事人仅指原告和被告。二、当事人诉讼权利能力（一） 当事人诉讼权利能力的概念当事人诉讼权利能力又称当事人能力，是指成为一般意义上的民事诉讼当事人所必须具备的诉讼法上的能力和资格。（二） 民事诉讼权利能力与民事权利能力之间的关系民事诉讼权利能力与民事权利能力：一致性主要表现在：享有诉讼权利能力的主体，一般应具有民事权利能力；有民事权利能力的人，一定享有诉讼权利能力。分离的情形主要包括：1、在极其特殊的情况下，有民事权利能力的人却不具有诉讼权利能力。2、在某些情况 下，一些不具备民
6、事权利的人却能够成为民事诉讼当事人。三、当事人适格（一） 当事人适格的概念及其意义当事人适格是指对于具体的诉讼作为当事人起诉或应诉的资格。意义在于，一是通过排除不适当的当事人而避免无意义的诉讼程序发生，从而促进司法资源得到充分合理的运用；二是承认当事人的纯粹程序意义使得正当当事人的范围不断扩大，从而扩大了司法解决纠纷的机能。（二） 判断当事人适格的标准正当当事人的确定标准在理论上主要包括两者，一是管理权，二是诉的权益。1、 以管理权为基础的诉讼实施权民事诉讼中只要发生争议的权利或者法律关系的主体享有诉讼实施权，则属于正当当事人，即当事人适格。包括实体法律上的利害关系人，又包括基于实体法上的权利
7、人的意思或者基于法律规定的管理权而获得正当当事人地位的人。2、 诉的利益原告具有请求司法救济的利益，亦即具有诉的利益，那么也视为本案正当当事人。不同类型的民事诉讼中，诉的利益各自有其判断标准，就给付之诉而言，现在给付之诉的诉的利益是债务清偿期届满，对于将来给付之诉的诉的利益， “有预先提出请求的必要”或者4“有不履行之虑” 。就确认之诉而言，一般规定只有在原告对通过裁判来即时确定的事项存在法律上的利益时，方可提起确认之诉；对于形成之诉，只有在同时具备法定性和现实性这两个条件的前提下，方可提起。（三） 当事人的变更当事人的变更是指在诉讼过程当中基于法律的直接规定或者当事人的意思，将原诉讼当事人予
8、以更换或变动，从而由新的当事人承担原当事人的诉讼权利义务继续进行诉讼的制度。当事人变更包括法定的当事人变更和任意的当事人变更两种类型。前者主要发生在诉讼中一方当事人死亡或者法人或者非法人团体合并的场合，此时由继承人或新成立的法人取代原来的当事人地位继续进行诉讼，原当事人在诉讼中已经实施的诉讼行为对更换后的当事人有拘束力；后者指的是在当事人不适格时进行当事人的更换。四、当事人诉讼行为能力1、 当事人诉讼行为能力的概念当事人诉讼行为能力是指能够以自己的行为实际实施诉讼的能力。2、 当事人诉讼行为能力的判断标准在民事诉讼当中判断诉讼行为能力在无的标准与完全民事行为能力的判断标准相一致，对于自然人而言
9、，一是年龄要求，必须是年满 18 周岁，或者年满 16 同岁不满 18 同岁，以自己的劳动收入作为主要生活来源；二是智力和精神状况要求，即能够辨认自己的行为。法人和其他组织的诉讼行为能力始于合法成立，终于撤销或解散。3、 欠缺诉讼行为能力的当事人所为诉讼行为的后果产生的法律后果包括三个方面：其一，其实施的诉讼行为无效；其二，基于维护对方当事人的信赖利益，对方当事人对其实施的诉讼行为也无效；其三，无诉讼行为能力人实施的诉讼行为若经过其法定代理人或者本人取得诉讼行为能力后的追认，则可以产生法律效力。第二节 民事诉讼当事人的诉讼权利和诉讼义务一、当事人的诉讼权利5当事人的诉讼权利是当事人在诉讼中享有
10、的各种程序性权利，它们是当事人的诉权在诉讼过程中的具体演化和展现，其具体表现形态与诉讼的阶段性有关。1、 起诉权和应诉权2、 委托诉讼代理人的权利3、 申请回避的权利4、 收集和提供证据的权利5、 陈述、质证和辨论权6、 自主选择调解的权利7、 自行和解的权利8、 撤诉的权利9、 查阅、复制本案有关材料和法律文书的权利10、 申请财产保全和先予执行的权利11、 提起上诉的权利12、 申请执行的权利13、 申请再审的权利14、 提出异议的权利二、当事人的诉讼义务当事人的诉讼义务是指在诉讼过程中对当事人“必须做什么”和“必须不做什么”的一系列程序上的行为要求，其产生源于一定的公共诉讼秩序要求。1、
11、 遵守法庭纪律2、 出庭诉讼3、 正确实施诉讼行为4、 缴纳诉讼费用5、 履行法院生效裁判6、 不滥用诉讼程序所谓滥用程序，是指当事人（包括其律师）利用其占有的诉讼资源，使用诉讼伎俩，操纵诉讼程序，不正当地获得诉讼优势地位，从而损害对方当事人的程序利益。滥用诉讼、滥用具体程序，前者指的是滥用所获取的司法救济权，主要表现为恶意起诉；后者则是指合理提起诉讼之后存在于各个程序环节当中的、不按其本来目的行使其权6能和各种行为。在对当事人的诉讼义务的理解上，必须将其与当事人的诉讼负担区分开来，所谓当事人的诉讼负担指的是当事人为避免败诉的风险而在诉讼当中必须承受的某些行为负担。主要反映在当事人举证和证明这
12、几个方面。诉讼义务与诉讼负担的区别主要是，诉讼义务的设定与某种公法秩序的维护有关，违反了该义务将导致一定的法律制裁；而诉讼负担仅仅体现为当事人在避免败诉这一压力之下而产生的某种作为或者不作为的必要性。第三节 共同诉讼人一、共同诉讼概述（一） 共同诉讼的概念及其历史沿革共同诉讼是指一方或双方当事人的人数为两人或两人以上的诉讼。（二） 共同诉讼制度的意义其意义主要体现在两个方面：可以节省法院与当事人的时间与劳动，由此达到诉讼经济的目的；可以避免出现分开审理时法院裁判彼此发生矛盾的情况；能够促进诉讼法与实体法的协调，使得实体法当中规定的共有制度、连带责任制度能够通过相应的诉讼程序得到贯彻实施。二、共
13、同诉讼人的概念及其分类必要的共同诉讼人和普通的共同诉讼人必要的共同诉讼，是指当事人一方或双方为两人或者两人以上、诉讼标的共同的多数人诉讼。所谓诉讼标的的共同，是指各共同诉讼人与对方当事人争议的是共同的实体权利义务关系，亦即各共同诉讼人在争议当中存在共同的利害关系。存在以下几种情形1、 民法上规定存在财产共有关系的情形2、 民法上规定的存在连带债权或连带债务关系的情形3、 基于同一事实或法律上的原因而产生实体法上的共同权利义关系的情形在必要共同诉讼人的内部关系即必须一同起诉或应诉；若只有部分必要共同诉讼人参加诉讼，则法院应当对其他必要共同诉讼人进行追加，追加的方式是法院经申请人的追加申请而通知或
14、者主动通知。如果的必要共同诉讼人是共同被告，该被告不愿意参加诉讼，而且又不能适用拘传的，可以对该未参诉的共同被告作出缺席判决；如果追加的必要共同诉讼人是共同原告，而该原告不愿意参加诉讼，又没有明确表示放弃实体权利的，法院仍应将其列为共同原告。7行为具有牵连性，其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人有益的，其效力及于全体；对其他共同诉讼人不利的，对全体不发生效力。对各个必要共同诉讼人的判决必须合一进行。3、 普通的共同诉讼人、普通共同诉讼是指当事人一方或双方为两人或两人以上，其诉讼标的为同一种类，人民法院认为可以合并审理，并且当事人同意合并审理的多数人诉讼。（1）实体上的条件：诉讼标的为同一种类。两
15、种情形，一是存在两个或两个以上互不关联但是属于同一种类的法律关系争议。二是基于同一法律事实而在各自不相同的当事人之间产生相同种类的法律关系争议。（2）程序上的条件：人民法院认为可以合并审理，双方当事人同意合并审理；审理法院对各个案件都享有管辖权并且各个案件能适用同一种诉讼程序审理。内部关系：各共同诉讼人各自独立实施诉讼行为，其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生法律效力。对于各个普通共同诉讼人，法院必须分别进行判决。第四节 诉讼代表人在代表人诉讼当中，经人数众多的一方当事人推选或者法院与当事人设定而产生的、代表该方当事人进行诉讼的人即为诉讼代表人。一、代表人诉讼制度概述（一） 代表人诉讼的概
16、念及其立法背景所谓代表人诉讼，是指当纠纷一方当事人人数众多、同时起诉或应诉比较困难或不可能时，由人数众多一方推选出诉讼代表人进行诉讼的多数人诉讼形态。（二） 代表人诉讼制度的机理一方面，代表人诉讼可以视为共同诉讼在人数上的扩张，诉讼代表人所代表的一方当事人必须是共同诉讼人，另一方面从诉讼代表人产生的机制来看，诉讼代表人经推选产生之后，除了代表他本人进行诉讼之外，更重要的是必须以其代表的众多当事人的名义、并且为了维护被代表的当事人的利益参与诉讼并实施各种诉讼行为。因而诉讼代表人又具有了诉讼代理人的某些重要特征。（三） 代表人诉讼的分类我国民诉法将代表人诉讼分为两类，一类是起诉时人数众多一方当事人
17、人数确定的代表人诉讼，另一类是起诉时人数众多一方当事人人数不能确定。二、诉讼代表人的产生机制81、 诉讼代表人产生的前提条件（1） 一方人数众多，一般为 10 人以上。（2） 人数众多的一方具有一定的，共通性的利益关系。这种利益关系或是表现为诉讼标的相同，或是表现为诉讼标的同种类。（3） 多数当事人的诉讼请求或者抗辨方法相同。2、 诉讼代表人的人数多数当事人一方可以推选诉讼代表人 2-5 人进行诉讼，并且每位代表人可以委托 1-2人作为诉讼代理人。3、 诉讼代表人的基本条件（1） 必须是他所代表的一方当事人中的一员，与该方其他成员具有共同的利害。（2） 具有诉讼行为能力（3） 能够正确履行其代
18、表人职责，并能善意维护被代表人利益。4、 诉讼代表人产生的程序（1） 在起诉时多数当事人一方人数确定的场合。（2） 在起诉时多数当事人一方人数不确定的场合。三、诉讼代表人的诉讼地位诉讼代表人在诉讼当中代表己方当事人进行诉讼，享有当事人的诉讼地位。诉讼代表人在诉讼中实施的诉讼行为对其代表的当事人发生法律效力；但是如果牵涉到对被代表的当事人的实体权利和程序权利的处分，比如放弃自己的诉讼请求、承认对方的诉讼请求、进行和解等，须取得被代表的当事人的特别授权或者征得其同意方可实施。被代表的当事人有权对该诉讼代表人进行更换。第五节 第三人一、第三人诉讼制度概述1、 第三人的概念、分类及其制度意义民事诉讼第
19、三人是指对他人争议的诉讼的具有独立的请求权，或者虽然没有独立请求权，但与他人案件的处理结果具有法律上的利害关系，因而参加到他人已经开始的诉讼当中来，以维护其合法权益的案外人。2、 第三人诉讼的法律特征（1） 第三人参与的、他人之间的诉讼已经开始。（2） 第三人参与诉讼的理由在于与本案有着某种法律上的利害关系。9（3） 第三人参与诉讼的动机是出于对自身利益的关心并产生了通过参与他人诉讼程序自身权利的需要。（4） 第三人参加进来之后，在本诉之外形成了另外一个参加之诉。二、在独立请求权的第三人（一） 在独立请求权第三人的概念有独立请求权的第三人是指对他人争议的诉讼标的有独立的请求权，为了维护自己的利
20、益而主动参与到他人已经开始的诉讼当中来的人。（二） 有独立请求权第三人的参诉根据和参诉方式对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。1、 参诉根据认为自身对本诉争议的诉讼标的有独立的请求权。这里所谓“有独立的请求权” ，是指依据实体法上的规定对本诉当事人所争议的诉讼标的可以主张全部或部分的权利。2、 参诉方式参与诉讼只能通过起诉这一主动方式来进行，而不能以法院追加的方式参与。（三） 有独立请求权第三人的诉讼地位在诉讼中的地位相当于原告，而将原来诉讼的双方当事人作为共同被告。（四） 第三人主动参加诉讼时其诉讼地位的处理对于在民事诉讼过程当中发生的第三人主动加入进来的情形，是
21、否一律按照有独立请求权第三个对待，如果第三人主动参加进来之后提出的诉讼请求与本诉的原、被告的诉讼请求均形成对抗，那么应将其列为有独立请求权的第三人；但如果该第三人参加进来后，只否认本诉一方当事人的请求而同意另一方当事人的请求，那么在这种情况下他就不是有独立请求权的第三人，而应将其列为必要的共同诉讼人。三、无独立请求权第三人（一） 无独立请求权第三人的概念无独立请求权第三人是指与他人争议的诉讼标的没有独立的请求权，但是却与该案的处理结果有着法律上的利害关系，因而参与到他人已经开始的诉讼当中来的情形。（二） 无独立请求权第三人的参诉根据和参诉方式可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。1、
22、 参诉根据无独立请求权第三人参加诉讼的根据是与案件的审理结果有法律上的利害关系。102、 参诉方式一种是申请参加诉讼，另一种是经法院追加而参加诉讼，追加的方式是法院经一方当事人的申请或者依职权主动进行通知。（三） 无独立请求权第三人的诉讼地位无独立请求权第三人只有在人民法院判决其承担民事责任的情况下，才有当事人的诉讼权利义务。由此可见，在我国民事诉讼当中，无独立请求权第三人在诉讼中是不具有完全独立的当事人的地位的。无独立请求权的第三人在判决其承担民事义务时有权提出上诉，在调解时需要其承担义务的，对该调解协议有同意和签收权；无独立请求权的第三人在一审中无权提出管辖权异议，无权放弃、变更诉讼请求或
23、者申请撤诉。（四） 无独立请求权第三人制度的具体适用在下列情况下不得进行此种追加其一，受诉人民法院对与原被告双方争议的诉讼标的无直接牵连和不负有返还或者赔偿义务的人，以及与原告或被告约定仲裁或有约定管辖的案外人，或者专属管辖案件的一方当事人。其二，人民法院在审理产品质量纠纷案件中，对原被告之间法律关系以外的人，有证据证明其已经提供了合同约定或者符合法律规定的产品的，或者案件中的当事人未在规定的质量异议期内提出异议的，或者作为收货方已经认可该产品质量的。其三，人民法院对已经履行了义务，或者依法取得了一方当事人的财产，并支付了相应对价的原被告之间法律关系以外的人。经商检局检验出口的商品被退回，当事
24、人以经济合同商品质量纠纷起诉的，人民法院不得将商检局列为被告或第三人。针对一些特殊案件当中可以追加无独立请求权第三人的问题。（五） 我国无独立请求权第三人制度的缺陷无独立请求权第三人在诉讼当中处于相当 被动的地位，其诉讼权利没有得到就有的重视与尊重。首先，从无独立请求权第三人参加之诉的判决实质上是经历了两个独立的诉进行合并审理之后而形成的。但我国民诉法作出的处理却是把这两个诉予以混同，仅仅注重本诉当事人诉讼权利的完整性，而忽略了身为另一个诉的当事人的无独立请求权第三人其诉讼权利的完整性。11其次，立法上虽然也确立了无独立请求权第三人申请参加这一参诉方式，但是并没有将申请参加与无独立请求权第三人
25、为维护自身利益主动参与诉讼、通过法院在本诉当中作出的判决来确定其与本诉一方当事人之间的法律关系这一需要真正联系起来。将来修订我国民事诉讼法时，有必要重新审视无独立请求权第三人的诉讼地位，并将尊重其应有的诉讼主体地位及意思自治的权利和便于纠纷的统一解决、实现诉讼经济有机地结合起来，从而使我国的第三人诉讼制度进一步趋向成熟和完善。第八章 诉讼代理人第一节 诉讼代理人概述一、民事诉讼代理人的概念和沿革民事诉讼代理人，是指根据法律的规定或者当事人的委托在一定权限内代替或协助当事人，并且以当事人名义进行民事诉讼的人。二、民事诉讼代理人的特征第一， 代理活动只能发生在民事诉讼过程中第二， 始终是以被代理人
26、名义进行诉讼活动第三， 必须在诉讼代理权限范围内进行活动第四， 进行诉讼活动的最终后果由被代理人承担第五， 必须具有诉讼行为能力和一定的诉讼基本知识第六， 民事诉讼代理人区别于刑事辨护人、民事代理人第二节 诉讼代理人分类一、法定诉讼代理人（一） 概念法定诉讼代理人，是指依照法律规定代理无诉讼行为能力的当事人进行民事诉讼的人。（二） 法定诉讼代理权限的取得和消灭法定诉讼代理权的取得与监护权的取得同步。法定诉讼代理权的消灭与监护权的丧失同步。法定诉讼代理权消灭的情形有：A 被监护人取得或恢复行为能力，B 监护人丧失行为能力，C 基于婚姻关系而发生的监护权因解除婚姻关系而使一方丧失监护权，D 监护人
27、或被监护人死亡，E 收养关系解除。12法定诉讼代理人在诉讼中与被代理的当事人的诉讼权利义务大体相同，其法律地位相当于被代理的当事人。虽然法定诉讼代理人相当于当事人，但不等于当事人。事实上，法定诉讼代理人与被代理的当事人之间也存在某些区别。二、委托诉讼代理人（一） 概念所谓委托诉讼代理人，是指受当事人、法定代理人委托并以委托人名义在授权范围内进行民事诉讼活动的人。委托诉讼代理人具有下列特点：首先，代理诉讼的权限、范围和事项不由法律直接规定，而由被代理人委托和授予；其次，委托诉讼代理人与被代理人之间不存在监护与被监护关系；最后，委托诉讼代理人进行诉讼须向人民法院提交被代理人的授权委托书，而法定代理
28、人进行诉讼只需提交表明监护关系的证明文件。下列人员可以被委托为诉讼代理人1、 律师2、 当事人的近亲属3、 有关的社会团体推荐的人4、 当事人所在单位推荐的人5、 经人民法院许可的其他公民。无民事行为能力的人、限制民事行为能力的人或者可能损害被代理人利益的人以及人民法院认为不宜作诉讼代理人的人，不能作为诉讼代理人。（二） 委托诉讼代理权的取得、变更和消灭委托诉讼代理权基于当事人、法定代理人的授权委托而产生。授权范围，由当事人、法定代理人自行决定。委托代理权限因下列情况而消灭：1、诉讼代理任务完成，诉讼结束；2、委托诉讼代理人辞去代理职务；3、委托人解除委托；4、委托诉讼代理人在诉讼中丧失诉讼行
29、为能力或死亡。（三） 委托诉讼代理人的权限和诉讼地位委托诉讼代理人的权限由委托人授予。第九章 其他诉讼参与人第一节 证人一、证人资格13民事诉讼中的证人，系指知道案件实情而向人民法院作出陈述的人。1、 证人的客观要件（1） 必须知道案件实情。（2） 能正确表达意志。2、 证人的主观要件是必须向人民法院陈述。一是口头，二是书面。二、证人的诉讼权利、义务三、证人作证法官判断证人证言时应遵循原则是：首先，要认真审查证人的资格。其次，要审查证人证言的内容。再次，要审查证人证言的形成过程。最后，要综合权衡证人证言与其他证据之间的统一之处与矛盾之点。第二节 鉴定人一、鉴定人资格在民事诉讼中，由具有相关专门
30、技术或知识的人对民事案件疑难问题进行科学地比较、实验、论证，并作出权威性结论的人便是民事诉讼中的鉴定人。鉴定人至少具备下列条件：第一， 鉴定人必须是自然人。目前，国家只承认单位的鉴定权。第二， 鉴定人必须是成年的公民。第三， 鉴定必须具备较充分的专门知识。第四， 鉴定人必须具有客观、公正的品格。第五， 鉴定人必须遵守鉴定纪律。二、鉴定人的诉讼权利义务三、鉴定人的回避四、鉴定程序第十章 人民检察院第一节14人民检察院的职能一、我国民事检察监督立法之历史回顾二、检察机关的职能定位检察机关在民事诉讼中的基本职能有二:一是对人民法院的民事审判活动实施法律监督；二是保护国家、社会和公民个人的合法权益不受
31、损害。（一） 民事审判监督职能第一，确立检察机关的民事审判监督职能，有助于实现司法公正及提升法院审判的权威性。第二，有利于保障和实现当事人的合法权益。（二） 保护国家利益和社会公共利益不受损害的职能。第三节 人民检察院与公益民事诉讼一、检察机关提起民事诉讼的考察二、建立检察机关提起民事诉讼制度的设想检察机关与审判机关之间是一种监督与被监督的关系，检察机关对审判机关的错误裁判有提起抗诉要求其进行再审的权力。但这些规定并未赋予检察机关提起民事诉讼的权力，也就是说法律没有对检察机关就国家利益、公共利益案件提起诉讼的主体地位作出规定，即按现行法律的规定，检察机关作为原告提起诉讼属于“不适格”的原告。所
32、以，必须从制度层进行必要的完善。（一） 检察机关法律监督权的重新定位检察机关的法律监督地位，是检察机关提起民事诉讼的一大障碍，所以必须对检察机关的法律监督地位予以重构。关于检察机关的法律地位问题，我国懂事诉讼制度已基本建立起了当事人主义诉讼构造。当事人主义诉讼构造中，双方当事人具有实质性平等地位是至关重要的，检察机关以法律监督者的身份提起诉讼，无法满足这一构造要求，也不符合审判规律。 “实践证明，这种监督影响公正审判，根本的出路是实行公诉人当事人化。我们认为，为建立检察机关提起民事诉讼的制度，必须从以下几个方面着手改革：1、 立法应当规定检察机关的民事诉权。2、 改革检察机关对法院民事审判活动
33、的监督权。检察机关的审判监督权是构成其提起民事诉讼的主要障碍，所以，在赋予检察机关提起民事诉讼的权力时，我们必须注意调15整其监督职能与其诉讼地位的冲突。我们建议，对于检察机关提起诉讼的案件中，其不再享有对法院审判活动的法律监督权。3、 检察机关提起诉讼后享有当事人的权利和承担相应的义务。检察机关提起民事诉讼后，实际上由此成为一个“公诉人“的角色，检察机关“当事人化”或者“公诉人当事人化” ，是保证与对方当事人平等诉讼的一个重要条件。所以，检察机关提起诉讼后，应当作为当事人确立其诉讼法律地位。（二） 检察机关提起民事诉讼的范围从各国立法规定及实践来看，检察机关主要对以下案件提起民事诉讼：第一类
34、是涉及公共利益的案件；第二类是与法人有关的案件；第三类是与婚姻家庭有关的案件。其他国家有关检察机关提起民事诉讼的相关规定，为我国确立检察机关提起民事诉讼的立法提供了重要的参考依据。必须明确以下两点：第一，在民事诉讼领域，绝大多数案件属于“私人问题” ，当事人在这一领域内享有受法律保护的自治权利。这就要求必须对检察机关提起诉讼的案件进行限制。第二，检察机关是以“公诉人”即代表公益的身份参与民事诉讼的，因此，检察机关提起民事诉讼的案件应当具有公益性。根据以上两点，我们赞同按照以下标准来确定检察机关提起民事诉讼案件的范围:(1)符合起诉的一般条件；（2）涉及国家、社会重大利益；（3）无具体受害人或受
35、害人不能或不愿提起诉讼。以下三类案件：1、 国有资产流失案件。2、 环境污染案件3、 市场垄断案件赋予检察机关提起民事诉讼的权力，是我国检察制度改革的一项重要内容，由于现行民事诉讼法没有规定检察机关提起民事诉讼的权力，严重限制了检察机关在保护国家利益、社会和公共利益方面所应发挥的作用。所以，在我国尽快建立检察机关提起民事诉讼的制度，具有重要性和紧迫性。第二编 程序架构第十一章 诉讼行为第一节 诉讼行为概述16一、诉讼行为论的沿革二、诉讼行为的概念、性质诉讼行为是指诉讼主体实施的，能够使民事诉讼法律关系发生、变更或消灭的行为。为了更好地理解诉讼行为的性质，我们需要注意以下几个问题：1、诉讼行为是
36、由诉讼主体实施前行为。对于诉讼主体的范围，主要包括当事人（含第三人） 、法院。2、诉讼行为必须能够引起诉讼法上的后果。3、诉讼行为的认定不因当事人行为于开始以前，或于诉讼外为之而受到影响。三、诉讼行为的要件所谓诉讼行为的要件，就是诉讼行为的有效所必须具备的不可缺少的事实。诉讼行为的要件分为实质要件和形式要件两种：实质要件根据其内容的不同，还可以分为一般要件和特殊要件。一般要件，就是所有的诉讼行为都必须具备的要件。特殊要件，就是当事人和法院的诉讼行为都必须遵守诉讼行为方式的要件。形式要件是指诉讼行为的方式必须符合诉讼法的规定。即诉讼行为的外部表现应符合诉讼法的规定。第三节 当事人的诉讼行为一、当
37、事人诉讼行为的分类当事人的诉讼行为，是当事人就特定的诉讼所为的诉讼行为的总称。以效力为标准，当事人的诉讼行为，可以分为裁判上的诉讼行为与裁判外的诉讼行为。在诉讼程序中，当事人对法院所为的诉讼行为，称为裁判上的诉讼行为。裁判外的诉讼行为，是当事人相互间或当事人一方与第三人之间所为的诉讼行为。以诉讼行为的性质和内容为标准，当事人的诉讼行为可以分为：1、要求法院为一定行为，具有意思通知性质的行为。2、报告具体事实或法律上的事项，具有观念通知性质的行为。3、对当事人以一定效果意思为内容，诉讼法对该效果意思，赋予相应的法律效果的诉讼行为。以诉讼行为机能为标准，当事人的诉讼行为可以分为：取效行为和与效行为
38、。所谓取效的诉讼行为，就是要求法院为一定的行为（即裁判）并为证明其要求有理由提出资料的行为。所谓与效的诉讼行为，就是直接发生诉讼法上效果的诉讼行为。换句话说，就是取效17的诉讼行为以外的诉讼行为。三、诉讼契约与当事人诉讼行为诉讼契约，是指当事人之间以直接或间接发生诉讼法上效果为目的的合意。在我们看来，既然诉讼契约是以诉讼法上的效果为合意的根本目的，而民事诉讼法所解决纠纷的私权性又决定了诉讼契约有存在的空间，因此，对于诉讼契约来说，只要其不违背法律的强制性规定，又不违反某种程序上的当事人意志自由，就应对其诉讼法效力予以认可，即视其为当事人的诉讼行为。第四节 法院的审判行为法院诉讼行为即审判行为，
39、具有国家行为的性质。一、法院审判行为的分类法院的审判行为可以分为裁判行为和裁判以外的行为。（一） 裁判行为裁判行为是指法院依据审判权对本案当事人之间争议的民事纠纷作出最终判断的行为，它是法院主要的审判行为。法院裁判行为必须建立在根据事实并依据法律进行公正裁判的基础上。对于法院的裁判行为，根据裁判对象的不同分为判决行为、裁定行为、决定行为和调解行为。（二） 诉讼指挥行为诉讼指挥行为是人民法院在与当事人以及其他诉讼参与人发生诉讼法律关系时所具体实施的与审判有关的诉讼行为。总体上，我们认为法院诉讼指挥行为应包括以下内容：1、指挥程序运作，即通过指定期间等方法以保障诉讼在合理恰当的时间内得以完成；2、
40、对某些程序性内容进行指挥；3、指挥法庭辨论；4、进行释明行为。（三） 证据调查行为证据调查行为是法院为了查明案件事实，而对当事人提交给法庭的证据进行调查，以形成对案件事实心证的手段。三、法院审判行为与当事人诉讼行为的关系诉讼程序的基础是诉权和审判权的集合，当事人的诉权是法院行使审判权的前提，审判权是诉权行使的应有条件。我们在研究这两种行为的关系时，应当根据诉讼内容来确定究竟是当事人的诉讼行为18还是法院的诉讼行为占有主导地位。在程序进行层面，应强调法院的诉讼行为对程序进行的支配力；而在诉讼事项的确定等方面，应以当事人的诉讼行为为主导。总之，当事人的诉讼行为和法院的诉讼行为都是程序运动的动力；它
41、们的相互作用和相互交错，才促成了民事诉讼程序的逐步发展和深入。第四节 诉讼行为的瑕疵及其救济诉讼行为违背诉讼法规定的诉讼程序时，叫作诉讼行为的瑕疵；该诉讼行为即为瑕疵的诉讼行为。一、当事人诉讼行为的瑕疵及其救济当事人诉讼行为的瑕疵主要是在当事人的诉讼行为违反诉讼法的规定是产生的。1、对主体或管辖法院的错误认识造成的瑕疵。一般是采取撤回有瑕疵的诉讼行为的做法或补正瑕疵的方法。另外，对下面两种有瑕疵的诉讼行为，也可以用补正的方法补正。（1） 、起诉违背诉讼程序的瑕疵，因其瑕疵的补正而被补正；（2） 、法定代理权、诉讼代理权、被选定当事人资格的欠缺，因其补正，其瑕疵也就被补正。2、当事人与其代理人意
42、思沟通不畅所造成的瑕疵。一般采取追认其效力的方法进行处理。3、某些程序生事项的瑕疵。做有效处理的做法。二、法院诉讼行为的瑕疵及其救济（一）裁判外法院诉讼行为的瑕疵认定其无效不过 ， 在法院裁判外行为出现瑕疵时，有时也可做有效处理。这种情形一般在法院诉讼行为违反了诉讼法规定的方式、顺序等，而当事人又依法放弃其程序上的监督权。（三） 裁判的瑕疵裁判的瑕疵是指违背程序法的规定而成立的裁判的瑕疵。对于瑕疵的裁判外行为，如果承认其原有的效力而进行裁判时，也可造成裁判的违法，使裁判成为瑕疵裁判。主要有两种处理方法。第一， 通过新的诉讼行为来取消有瑕疵的诉讼行为。第二， 对瑕疵裁判做无效处理。第十二章 民事
43、诉讼法律关系19第一节 民事诉讼法律关系概述一、民事诉讼法律关系概念民事诉讼法律关系是指：在民事诉讼中，人民法院与当事人以及除当事人之外的所有诉讼参与人之间发生的受到民事诉讼法调整的社会关系。有三个突出的特点：第一， 民事诉讼当事人始终是民事诉讼法律关系的重要主体。第二， 人民法院在民事诉讼法律关系中始终居于重要地位。第三， 民事诉讼法律关系是一种多面系列关系。所谓“多面”是指法院与原告、法院与被告、法院与第三人、法院与证人、法院与鉴定人、法院与勘验人、法院与翻译人员等“面”结成的关系分别是民事诉讼法律关系。每一个“面”的民事诉讼法律关系又是独立存在的。三、民事诉讼法律关系学说评析（一） 一面
44、关系说民事诉讼法律关系只是当事人双方之间的关系。法院始终处于中立的第三者地位。（二） 两面关系说原告与法院要产生一定的关系；被告也要和法院产生一定的关系。这种发生在民事诉讼中的法院与原告一面、法院与被告一面的“关系”就是民事诉讼法律关系。（三） 三面关系说民事诉讼法律关系不仅仅是法院与原告、法院与被告之间的关系，还应包括原告与被告之间的横向关系。（四） 法律状态说当事人对未来判决预测的状态。（五） 多面系列关系说民事诉讼法律关系是“发生在法院同原告人、法院同被告人、法院同检察机关、法院同国家管理机关、法院同当事人的代理人、法院同每个诉讼参加人之间的。法院同所有上述个人和机关关系，是法律性质的，
45、也就是法律关系，因为它们都是由民事诉讼法律规范调整的。（六） 审判法律关系加争讼法律关系说所谓审判法律关系是指，在人民法院与当事人及其他诉讼参与人之间形成的由民事诉讼法、法院组织法等法律调整的以审判权利和审判义务为内容的社会关系。所谓争讼法律20关系，是指在当事人及其他诉讼参与人之间形成的由民事诉讼法、律师法及其他诉讼法规调整的以诉讼权和诉讼义务为内容的社会关系。我们不同意把民事诉讼法律关系简单地界定为一面关系、两面关系或三面关系。四、民事诉讼法律关系发生的条件（一） 民事诉讼法律规范（二） 民事诉讼行为民事诉讼行为是法院和当事人以及所有诉讼参与人在民事诉讼法律规定的情况下所为的能引起民事诉讼
46、法律关系发生、变更和消灭的行为。民事诉讼行为是诉讼法律关系主体的行为。民事诉讼行为是诉讼法律关系主体的合法行为。并不是一方法律关系主体的诉讼行为就能引起民事诉讼法律关系的发生、发展、变更或消灭的，它要求当事人和所有诉讼参与人的诉讼行为与法院的行为相结合，即构成法律事实后，才能使民事诉讼法律关系发生、发展、变更或消灭。(三)事件能导致民事诉讼法律关系变更、消灭的不依人们的主观意志为转移的客观情况称为事件。第二节 民事诉讼法律关系的构成一、民事诉讼法律关系主体民事诉讼法律关系主体是指在民事诉讼中享有诉讼权利并承担诉讼义务的人。人民法院、当事人、全体诉讼参与人和人民检察院。三、民事诉讼法律关系的内容
47、民事诉讼法律关系的内容，是指民事诉讼法律关系主体在诉讼中所享有的诉讼权利和承担的诉讼义务。民事诉讼权利是指主体在民事诉讼中依法可以这样行为或要求他人这样行为或不这样行为的可能性。民事诉讼义务是指主体在民事诉讼中应从事一定行为或不应从事一定行为的责任。任何民事诉讼法律关系主体都享有与其身份相适应的民事诉讼权利和民事诉讼义务。四、民事诉讼法律关系的客体民事诉讼法律关系的客体是指民事诉讼法律关系主体的诉讼权利义务指向的对象。应当认为“民事案件”是民事诉讼法律关系的客体。21第十三章 民事诉讼模式第一节 民事诉讼模式概述一、当事人主义与职权主义民事诉讼模式是指民事诉讼法律关系主体在诉讼中气息的地位、作
48、用以及它们相互关系的外在表象在理论上的高度概括。质言之，重在强调代表国家行使审判权的法院与当事人的诉权在诉讼中的地位与作用方式。民事诉讼模式的划分问题，当事人主义和职权主义。当事人主义民事诉讼模式，是指在民事诉讼中，当事人居于核心的地位，诉讼请求的确定、诉讼资料和证据的收集和证明由当事人负责。当事人主义是当事人自由意志和行为自由在程序中的反映和体现。当事人主义的优越之处是：第一，能体现当事人的权利，当事人享有的诉权可以制约法院的审判权。第二，能较充分地实现程序公平和程序正义。第三，当事人的自由性能得到较大范围的展示。告什么法院处理什么，不告的内容法院无权处理。职权主义又称职权进行主义或职权诉讼
49、进行主义。职权主义的核心内容是法官的职权高于当事人的意志。职权主义的典型表现是中国的民事诉讼模式。主要表现在下列方面：其一，证据材料收集完全由法院包揽，当事人举证责任落空；其二，诉讼调解居于首位。其三，不尊重当事人的诉讼权利尤其是处分权利。其四、在诉讼中，承审法官包打包唱，当事人的辨论权形同虚设，其五、法院的判决内容可以超越当事请求的范围。也有其优越性：首先，它的诉讼效率较高。其次，在实现实体公正方面有其独到之处。三、民事诉讼模式发展趋势最新迹象表明，奉行当事人主义模式的英、美法学家和奉行职权主义的大陆法学家们，都在认真地审视对方、检讨自己，并正在采取实际步骤向对方靠拢，尽管靠拢的速度有限且最终结局难以预测，但毕竟在相向运动。第二节 中国协同型民事诉讼模式的建立协同型民事诉讼模式是民事诉讼中应最大值地发挥法官与当事人的主观能动性及其作用，法官与当事人协同动作、协同推进民事诉讼程序的一种诉讼模式。它是在充分尊重当事人辩论权和处分权的前提下，针对因诉讼程序复杂化和专业化所造成的当事人行使诉讼22权利的困难和不便以及因主体滥用程序权而导致的诉讼迟延和高成本等弊端，为促进案件真实的发现，为节约有限的司法资源，而确定法官与当事人必须协同行使诉讼权利和履行诉讼义务的一种诉讼模式。第一，建立协同型民事诉讼模式有利于弥补诉讼制度的内在缺陷。首先，当事人诉讼能力上的不平等，决定了诉讼中
