1、（中研院審判史研讀會講稿，台北：中研院史語所，2004/10/30）1唐宋时期法律形式的传承与演变戴建国上海师范大学古籍整理研究所唐宋时期，中国社会的法制建设，进入了一个新高潮，唐代成熟完备的律令体系对当时以及后来的王朝都产生过积极作用。关于唐代法律研究，中外学术界积累了丰厚的学术成果，宋代的法律研究，近年来也取得了一系列成果。然而学者们的研究几乎有一个共同的倾向，那就是各自依据自己的治史习惯把唐和宋作为两个不同时期的社会，分开来研究，而不是将唐宋作为一个整体予以关注。 1这在某些程度上，限制了我们的视野，束缚了我们的研究。学者们都注意到开元以后，唐不再修纂律令格式，用格后敕来调整补充法律，但
2、关于唐律、令、格、式的后续问题，尤其是入宋以后的变化，却较少有人去研究。 2例如，学者都强调了唐律对后世的影响，但对唐律后来的变化，关注者不多。不少学者据宋史刑法志的记载，认为宋以敕代律，律名存实亡。然律和敕究竟是什么关系？治唐律者鲜有人探究，学术界缺乏足够的探讨。本文试就唐宋时期法律形式的传承与演变作一探讨。希望得到学界的指正。一、 唐代中叶以降法律形式的变化唐代法律形式有律、令、格、式，律“以正刑定罪”，令“以设范立制”，格“以禁违正邪”，式“以轨物程事”。 3其中格最为活跃，用来修正律、令、式。开元十年（728 年）六月十二日敕：“自今以后，准格及敕，应合决杖人，若有便流移左贬之色，决讫
3、，许一月内将息，然后发谴，其缘恶逆指斥乘舆者，临时发谴。”4其中提到的决杖之刑，唐律中并没有具体规定，而是规定在格中的。敦煌文书散颁刑部格残卷曰：“盗计赃满一疋以上，及玄诱官私奴婢，并恐喝取财、勘1 陈顾远先生对唐宋时期法律形式的传承演变问题，虽有涉及，但并未展开论述。参见氏著中国法制史，商务印书馆 1934 年。2 姜伯勤先生曾提出“后开元令”课题，亦即唐开元令的后续问题，是极有启迪意义的。他在王涯与中唐时期的令与礼（载中国古代社会研究，厦门大学出版社 1998 年）一文中指出，“王涯的令式礼革新失败及乙卯政治革新的失败的悲剧，象征着公元九世纪末唐代盛极一时的礼与令已走向后开元礼和后开元令的
4、时期”。并提出中唐时期，令格式也多为新的敕令所增益,“以敕令不断登台的后开元礼 时期和后开元令时期，在东亚世界享有盛誉的律令制究竟有哪些划时期变化？究竟有着怎样的新的历史命运，却是有待未来研讨的课题”。3唐六典卷六刑部。台湾文海出版社影印日本近卫家熙本。4唐会要卷四一左降官及流人。中华书局排印本。（中研院審判史研讀會講稿，台北：中研院史語所，2004/10/30）2当知实，先决杖一百，仍依法与罪。” 1在唐律，赃满一疋以上盗并无先决杖一百之规定。此乃以格补充修正律。整个唐代，先后编纂过多部格，其作用即是补充律令等常法的。唐代前期格的编纂体例大致有三种情况，一是完全对诏敕进行修改润色，二是基本保
5、持原敕的意思，稍作更改，冠以格的法律形式，格以下有“敕”字。三是照抄原敕，不加改动。宋刑统附载了不少刑部格，其体例都冠有“敕”字，但条文后没有颁降年月。在卷十九贼盗律强盗窃盗门和卷二一斗讼律宫殿内争殴门分别附载了两条刑部格文，其体例没有象其他所附刑部格那样冠以“敕”字。或许“敕”字脱漏。宋刑统卷二十六杂律受寄财物辄费用门附载了一条户部格，其格文有“敕”字。宋刑统所附刑部格、户部格应是开元二十五年所定。如通典卷一六五刑三：“开元十四年九月敕：如闻用例破敕及令式，深非道理，自令以后，不得更然。”这一敕后来于开元二十五年编入刑部格。宋刑统卷三断罪引律令格式门载：“准刑部格，敕：如闻诸司用例破敕及令式
6、，深乖道理，自令以后不得更然。”其体例是有“敕”字的。而在敦煌出土的散颁刑部格却没有“敕”字，与宋刑统所附开元二十五年格的体例明显不同。刘俊文先生曾考证编号为 T11T 的敦煌文书为神龙留司格。细考此文书，每条首皆冠以“敕”字，并署有年月日，与传世的散颁刑部格体例形式上也不一致。刘俊文研究认定为神龙留司格。 2会昌元年（841）九月，库部郎中、知制诰纥干泉等奏：“准刑部奏，犯赃官五品以上，合抵死刑，请准狱官令，赐死于家者，伏请永为定式。”武宗敕旨：“宜依”。 3纥干泉等要求凡犯贪赃罪而判死刑的五品以上官，参照唐狱官令的相关规定，赐死于家。唐狱官令：“诸决大辟罪，皆于市，五品以上犯非恶逆以上，听
7、自尽于家。” 4纥干泉并要求将此参照法著为永久法律。纥干泉的奏章，经武宗批复后，自然成为了一份批复奏请的敕旨。 5此后，唐大中五年（851）编修大中刑法总要格后敕，这一敕旨经过修订，收入了大中刑法总要格后敕。宋刑统卷三十“决死罪”门载：准唐会昌元年九月五日敕节文，刑部奏，犯赃五品以上，合抵死刑，请准1(日)山本达朗、池田温编敦煌吐鲁番社会经济史资料法律文书 ，东洋文库 1980 年。2参见刘俊文论唐格 敦煌写本唐格残卷研究，敦煌吐鲁番研究论文集，上海汉语大词典出版社1991年。3唐会要卷 39定格令，旧唐书刑法志同。4 天一阁藏天圣令卷二七狱官令。5 参见刘后滨唐代中书门下体制研究，齐鲁书社
8、2004 年，第 327 页。（中研院審判史研讀會講稿，台北：中研院史語所，2004/10/30）3狱官令，赐自尽于家。敕旨“依奏”。原本是纥干泉等人的奏请，武宗批复“宜依”。经修订，删去“库部郎中、知制诰纥干泉等奏”及“伏请永为定式”等文字。这显然是经过了立法编纂官的整理。格与律令式的修纂，有同步进行，亦有不同步进行。格对律令式的修改补充，在不同步修纂时，显得最为突出。可以相对保持律令式常法的稳定。开元时期，曾分别于三年、七年、二十五年同步修纂成律令格式。我们研究开元立法时，发现即使是格与律令式同步修纂，而这种修纂是以重新刊布法律文本为结果，律令条文的修改，也有以格的外在形式予以修订，而不直
9、接改动律令条文。如唐开元二十五年大规模修纂律令格式时，就发生这样的事例。唐六典卷三户部郎中员外郎条云：凡有功之臣赐食封者，皆以课户充，准户数，州县与国官、邑官执帐共收其租调。各准配租调远近，州县官司收其脚直，然后付国、邑官司。其丁亦准此，入国、邑者收其庸。通典卷三一职官历代王侯公爵门载：凡诸王及公主以下所食封邑，皆以课户充，州县与国官、邑官共执文帐，准其户数，收其租调，均为三分，其一入官，其二入国，公（主）所食邑则全给焉。通典所载唐食封制为唐开元二十五年所定令，与在天一阁发现的天圣令赋役令所载基本相同。此食封制事实上在开元二十年已发生过变化。通典三一职官载：开元二十年五月敕：“诸食邑实封，并以
10、三丁为限，不须一分入官。其物仍令封随庸调送入京。”敕文对食封制作了一些更改。开元二十年前旧制的食封户数，每户丁额在三丁以上而不等，封物租调实行三分制，一分入公，二分入私。唐六典卷二司封郎中员外朗条注云：“旧制，户皆三丁已上，一分入国。开元中定制，以三丁为限，租赋全入封家。”所谓“开元中定制”，即是指开元二十年敕的规定。然这一更改在二十五年所定令中并没有反映出来，开元二十年敕在开元二十五年修定律令格式时，编入了格中。通典所载开元二十年五月敕，乃是开元二十五年所定开元新格的条文。又如宋刑统卷二五“伪造宝印符节”附载了开元二年八月六日敕：诈伪制敕及伪写官文书印，并造意与句合头首者斩。若转将伪印行用，
11、及主典盗，并欺罔用印，成伪文书者绞。并为头首不在赦限，仍先决一百，其从并依律以伪造写论，与伪写同，并配长流岭南远恶处。这是一条新的刑法规定。唐虽然于开元三年、开元七年，开元二十五年对律令进行较大规模的修改，并同时重新刊布律令。然而对于上述开元二年的这条关于伪造制（中研院審判史研讀會講稿，台北：中研院史語所，2004/10/30）4敕和官文书印罪的敕文内容却没有直接修入律中。宋刑统所载表明后来修入了敕，以敕的形式对律作补充。又册府元龟卷一五九帝王部革弊：（开元）十六年二月癸未诏曰：养人施惠，患在不均，裒多益寡，务资适中。比来公私举放，取利颇深，有损贫下，事须厘革，自今已后，天下私举质宜四分收利，
12、官本五分收利。这一诏敕是对杂令有关借贷利息率的修改。然而这一诏敕所作的规定，在后来开元二十五年修订令时，也没有被吸纳入新令中。唐开元二十五年令杂令：诸公私以财物出举者，任依私契，官不为理。每月取利不得过六分，积日虽多，不得过一倍。 1其中并没有开元十六年敕规定的内容。开元十六年诏敕规定最后是收入了开元二十五年格，宋刑统卷二六“受寄财物辄费用”门：准户部格，敕：天下私举质，宜四分收利，官本互分生利。比较开元十六年诏敕规定和唐杂令规定，两者都规定了借贷利息率，唐开元十六年诏敕将唐杂令规定的公私利息一律不得过六分，改为私贷利息四分，官贷五分。以理推断，开元十六年诏令规定理应收入后来修订的开元二十五年
13、令，但当时立法官并没有这么做，而是将诏的规定编修为格。用格来修正令。开成元年，刑部侍郎狄兼謩奏曰：“伏以律令格式，著目虽始于秦汉，历代增修，皇朝贞观、开元又重删定，理例精祥难议刊改。” 2狄兼謩的奏言说明律令格式的体例布局到开元时，已经非常成熟，就法典文本来说，一经制定，应保持相对稳定，频频更改，不利于法律的实施。唐用格的这一外在法律形式对律、令、式进行具体内容的修正补充，不失为一种变通方法。 3唐穆宗长庆三年（823）敕节文云：御史台奏，伏缘后敕，合破前格。自今以后，两司检祥文法，一切取最向后敕为定。敕旨宜依。 4这里所谓“后敕”，是指经过立法程序编纂的格后敕。所谓“前格”是指律、令、格、式
14、常法，并非单指法律形式之一的格。长庆三年的这条敕文规定，与唐前期律的规定比较，已发生变化，宋刑统卷三十“断罪引律令格式”门载律：诸断罪皆须具引律、令、格、式正文，违者笞三十。1宋刑统卷二六受寄财物辄费用。中华书局点校本。2唐会要卷三九定格令。3参见刘俊文：论唐格敦煌写本唐格残卷研究，敦煌吐鲁番学论文集，第 524-560 页；马小红：格的演变及其意义，北京大学学报1987 年第 3 期。4宋刑统卷三十断罪引律令格式。（中研院審判史研讀會講稿，台北：中研院史語所，2004/10/30）5唐律规定并没有涉及敕，而唐长庆三年的敕文明确规定了敕的法律效力高于律、令、格、式常法。敕的法律地位的提高，是同
15、唐后期社会政治经济制度的变化以及法律体系的变化密切相关。自唐开元十九年修纂格后长行敕后，唐贞元元年（785）曾修定有贞元定格后敕30 卷，元和年间曾三次修纂格后敕，唐在司法实践中大量应用格后敕来解决问题。后唐长兴二年（931）的一条敕文颇能说明自唐以来各种法律形式的发展变化。宋刑统卷三十“断罪引律令格式”门载：准唐长兴二年八月十一日敕节文，今后凡有刑狱，宜据所犯罪名，须具引律、令、格、式，逐色有无正文，然后检详后敕，须是名目条件同，即以后敕定罪。后敕内无正条，即以格文定罪，格内又无正条，即以律文定罪。律、格及后敕内并无正条，即比附定刑，亦先自后敕为比。当时诸种法律形式的适用先后次序为后敕、格、
16、律。“后敕”即格后敕中的敕。由于唐格具有修改、补充律令的功能，法律适用效力自然优于律。自唐开元时期编纂格后敕，至唐后期，格后敕的编纂越来越频繁，格后敕所发挥的作用及其法律效力日见重要，以至于超过了唐中期修纂的格。长兴二年敕文规定，反映了唐初以来法律形式演变的轨迹。唐格具有修改、补充律令式的功能，此后兴起的格后敕同样也具有与格相似的功能。格后敕具有综合性规范性质。从而使格后敕既有律“正刑定罪”之义，又有令“设范立制”之性质。宋刑统卷一二“卑幼私用财”门载：“准唐天宝七载十二月十二日敕，其宗子，王公以下在外处生男女，不收入宅，其无籍书，身亡之后，一切准百官、百姓例处分。”这条敕文，无疑与“设范立制
17、”的令文属性相同。宋刑统卷一九“强盗窃盗”门载：“准唐建中三年三月二十四日敕节文，自今以后，捉获窃盗，赃满三匹以上者，并集众决杀。”此条敕文明显属于“正刑定罪”的刑法，与律属性同。论述至此，有一个问题需要讨论，即未经立法机构整理编修的皇帝制敕是不是法律形式。唐六典卷九中书令条载：凡王言之制有七：一曰册书，立后建嫡，封树藩屏，宠命尊贤，临轩备礼则用之。二曰制书，行大赏罚，授大官爵，厘革旧政，赦宥降虏则用之。三曰慰劳制书，褒赞贤能，劝勉勤劳则用之。四曰发日敕，谓御画发日敕也，增减官员，废置州县，征发兵马，除免官爵，授大品以下官，处流以上罪，用库物五百段，钱二百千，仓粮五百石，奴婢二十人，马五十匹，
18、牛五十头，羊五百口已上，则用之。五曰敕旨，谓百司承旨而为程序，奏事请施行者。六曰论事敕书，慰谕公卿，诫约臣下则用之。七曰敕牒，随事承旨，不易旧典则用之。（中研院審判史研讀會講稿，台北：中研院史語所，2004/10/30）6“王言”，即以皇帝名义发布的文书。唐六典记载了皇帝的七种王言制度。应当指出的是，王言虽然具有最高的权威性，甚至可以修正法律。但是王言与国家法典文书仍是有区别的。王言不能取代法律。如果说法律具有永久效力，那么“王言”则不具备法律的永久效力，王言是针对某事、某人发布的一时性的指令性文书。要想使王言具有永久的法律效力，则必须经过一定的立法程序，加以删定整理，去其重复抵牾，使其法律化
19、。同时，并不是每一件王言都可以成为法律。开元二十五年唐编修律令格式后，兵部尚书李林甫奏：“今年五月三十日前敕，不入新格者，并望不任（在）行用限。” 1换言之，经过二十五年整理删修过的王言，编入常法后才具有永久效力，凡未被修入新法的敕，不得行用。唐律云：诸制敕断罪，临时处分，不为永格者，不得引为后比。若辄引，致罪有出入者，以故失论。疏议曰：事有时宜，故人主权断，制敕量情处分，不为永格者，不得引为后比。 2律疏议指出以皇帝名义发布的诏敕，有时仅是量情处分的权宜之断，并不具有永久法律效力。因此不得普遍引用。制敕要想取得永久的法律效力必须经过立法程序，加以删修整理，予以法律化。唐刑部式规定：“用准式者
20、，格、敕、律、令皆是。” 3也就是说，经过立法程序编纂的格、敕、律、令等才是严格意义上的法律形式。有学者认为，大凡“王言之制”中的各种敕类文书，都有被概称为“敕旨”的可能。由于敕旨具有超越一切法令及对法令进行更改的效力，如“永为常式”、“仍敕诸道准此”等敕旨的常用语本身就是立法。 4这是把“王言之制”与法律混淆起来了。如前文所述，皇帝的诏敕要成为永法，必须经立法程序，使之法律化。唐元和元年（806）宪宗“条贯立戟敕”云：“宜令所司准旧制，待官阶勋至三品，然后申请，仍编于格令，永为常式。” 5唐元和十二年九月十二日宪宗敕节文：“自今以后，左降官及责授正员官等，宜并从到任后经五考满，许量移。仍请编
21、入格条，永为常式。” 6。上述两条敕文都谈到把颁布的相关诏敕编入法律，成为永久法令。如果说不经过法律化的诏敕就能自动成为永久性的常法，那么“编入格令”之举措纯属多余。当然也有许多诏敕仅规定说：“永为常式”，而不言“编于格令”。天宝六载玄宗敕：“每年春秋二时巡谒诸陵，差公卿各一人，奉礼郎一人，右校署令一人。1 唐会要卷三九定格令2 唐律疏议卷三断罪引律令格式。中华书局点校本。3宋刑统卷三断罪引律令格式。4 刘后滨唐代中书门下体制研究，齐鲁书社 2004 年，第 333 页。5 唐大诏令集卷一九政事。商务印书馆排印本，1958 年。6 宋刑统卷三犯流徒罪门。（中研院審判史研讀會講稿，台北：中研院史
22、語所，2004/10/30）7仍令博士助教习读，临时赞相，永为常式。” 1即使是这种已明确命令将所规定的内容“永为常式”的敕，仍需要立法编纂程序去其重复、相互抵牾之处，或加以文字修饰，将其分门别类按照一定的体例编入法典。否则唐代就没有必要大量修纂格、格后敕。统一修纂格、格后敕的目的就在于对诏敕进行一番整理，使之系统化。我们知道唐格乃“编纂当时制敕，永为法则”。开元二十五年修订律令格式后，兵部尚书李林甫奏：“今年五月三十日前敕，不入新格式者，并望不任（在）行用限。”2假如此前唐玄宗有一诏敕就某事裁断，并规定“永为常式”，按照有些学者说法，这种诏敕本身就是立法，那就意味着可以不编入新格。这样一来，
23、岂不是与李林甫奏请的不入新格式之敕不得行用的规定发生冲突吗？ 总之，未经立法机构整理编修的皇帝制敕不是法律形式。皇帝的制敕与法律规范是有区别的。在中国古代专制主义集权统治下，皇帝具有至高无上的权力。皇帝发布的制敕可以修改法，但是皇帝的诏令只是针对某项特定事件或人物所作的处理，并不具有普遍和长久适用意义。只有将皇帝的诏令进行整理，将其中适宜长久和普遍使用的内容法律化，上升为“永格”，才能成为法律形式。开元以后，唐基本上不再修纂格，而是编纂格后敕。唐后期出现的格后敕与格有何区别，为什么称“格后敕”？学术界对此尚未有令人满意的解答。侯雯认为二者虽然都是“编录当时制敕”，但编入格的制敕是“取堪久长行用
24、者”，并经过书写、删辑、加工；而格后敕却只是将大量的制敕“分朋比类，删去前后矛盾及理例重错者，条流编次”，制敕在内容上没有进行删减和改动，只是制敕的编集。 3侯雯的说法尚有进一步探讨的必要。格后敕的编纂最早始于开元十九年，侍中裴光庭、中书令萧嵩“以格后制敕行用之后，与格文相违，于事非便，奏令所司删撰格后长行敕六卷，颁于天下”。4其中谈到的“格”当为律令等常法而言。裴光庭等撰格后长行敕，是因行用开元七年所定律令格式后颁布的制敕时，发生了与已定常法规定相违背冲突的问题。故奏请对开元律令格式后陆续颁布的制敕进行整理删修。早在神龙元年唐就有过删定垂拱格后颁布的制敕的活动。唐会要卷 39定格令：“至神龙
25、元年六月二十七日，又删定垂拱格及格后敕。”唐代的最后一次大规模修纂律令格式的活动，是在开元二十五年，此后，就停止不再修纂律令格式，而是另外采取删修格后敕的方式，对律、令、格、式进行修1唐会要卷二公卿巡陵。2唐会要卷三九定格令。3侯雯唐代格后敕的编纂及特点，北京师范大学学报2002 年第 1 期。关于唐格编纂体例，参见刘俊文论唐格敦煌写本唐格残卷研究，敦煌吐鲁番研究论文集。4唐会要卷 39定格令。（中研院審判史研讀會講稿，台北：中研院史語所，2004/10/30）8正补充。开元后所修法典，多数是以“格后敕”命名的。所谓“格后敕”之“格”，是开元二十五年所定律令格式四种法的总称，而非单指其中的“格
26、”。唐宋文献所曰法律意义之格，有广义和狭义之分，前者泛指常法，后者单指作为法律形式之一的格。开元二十五年颁布新定律令格式后，李林甫奏曰：“今年五月三十日前敕，不入新格式者，并望不任（在）行用限。” 1李林甫所说的“新格式”，即泛指律令格式。唐狱官令载：诸犯罪未发及已发未断决，逢格改者，若格重，听依犯时；格轻，听从轻法。 2此规定所说的“格“，宋断狱敕作“法”：诸犯罪未发及已发未论决而改法者，法重，听依犯时；法轻，从轻法。 3可见“格”即是律、令、格、式等常法之总称。又唐律规定：诸制敕断罪，临时处分，不为永格者，不得引为后比。“ 4。其中也是以“格”指代律、令、格、式等常法。唐会要卷 39定格令
27、载：贞观十一年正月十四日，颁新格于天下，凡律五百条，分十二卷，大辟者九十二条，减流入徒者七十一条。令分为三十卷，二十七篇，一千五百九十条。格七百条，以为通式。文中也是以格指代常法。唐在开元后制定的多部格后敕，都是以开元二十五年所定律、令、格、式作为法典命名的基点。换句话说，这些格后敕都是把开元二十五年所定常法以后陆续颁布的制敕作为法源，然后冠以所修年代的年号。新唐书刑法志载：“宪宗时，刑部侍郎许孟容等删天宝以后敕为开元格后敕。”宪宗去玄宗已历五朝，但所删敕仍以“开元”命名，可见“格后敕”之“格”是特指开元律、令、格、式，故注明之，以便将敕与开元律、令、格、式之区别开来。唯大中刑法总要格后敕稍有
28、不同，其编集范围“起贞观二年六月二十日，至大中五年四月十三日，凡二百二十四年杂敕”。 5我以为是将高祖武德以后所有已定法之外的事关刑法的制敕进行整理编集。以宋刑统为例，其中附录了许多格、敕、令、式。其中有刑部格，户部格，乃开元二十五年所定开元新格之一部分。此外，所附格尚有开成格，开成格与开元格不同，前者“关于刑狱”，后者“多定条流公事”。 6故将其作了区分。宋刑统所附有年月日具体时间的敕（包括敕节文）则是1 唐会要卷三九定格令。2 宋刑统卷三断罪引律令格式。3 庆元条法事类卷七三检断。4 唐律疏议卷三断狱律。5 旧唐书刑法志。（中研院審判史研讀會講稿，台北：中研院史語所，2004/10/30）
29、9开元二十五年后历朝所修格后敕。综上所述，开元后所修格后敕与格的区别并不在于对制敕的删修整理方式。我以为开元二十五年后，唐代已不再直接修订律令格式，对律令格式的修正补充，是以外在的法律形式格后敕来进行的。所谓“格后敕”，是对开元二十五年已定律、令、格、式后颁布的敕而言的。格后敕与格的修纂方式和体例大致相同，都是编集整理当时行用的制敕而成。格后敕基本保持制敕原样，而格既有改写加工敕，进行文字润色的一面，也有保持原敕面貌，乃至注明颁降时间的一面。 1格后敕编集整理制敕比格更直截了当。此外格后敕和格一样，也以尚书省列曹分篇。如大和七年编纂的大和格后敕的体例为“列司分门”， 2 “列司”者，即唐格“以
30、尚书省二十四司为篇名”的编纂体例。这一问题，学者尚未注意。因此，格后敕是唐格的延续，其性质自然不离“禁违正邪”。唐开元二十五年所制定的律令格式是唐朝政治、经济发展到顶峰的产物, 有着相对的稳定性。唐安史之乱后，政治、经济、军事等国家制度都发生了重要变化，统治阶级面对多变的政局，适时地编集皇帝诏敕来调整法律关系，维持专制主义统治。这是因时制宜，适时变通的做法。二、唐律在宋代的变化及其与敕的关系律，在宋代通常指宋刑统内的十二篇律。入宋后，唐律令格式随着社会政治、经济的变化而发生了变化。赵彦卫云麓漫抄卷四载：刑统，皆汉唐旧文，法家之五经也。当国初尝修之，颇存南北朝之法及五代一时旨挥，如“奴婢不得与齐
31、民伍”，有“奴婢贱人，类同畜产”之语，不可为训，皆当删去。赵彦卫指出刑统所包含的律有过时不适用之处。就律而言，虽然其中许多条款失效，有的被修改，但终宋之世，律一直是宋代的基本法。关于宋代以敕代律的说法，我曾撰文认为与宋代史实不符。 3宋代实际上承袭了唐代的做法，只不过用编敕的法律形式来代替格和格后敕的法律形式。由于宋代大量修编敕，敕的应用范围十分广泛，宋初修定刑统后，整个两宋再不见有修律之举措，故人们普遍认为6 五代会要卷九定格令。1 参见敦煌写本户部格残卷，山本达朗、池田温编敦煌吐鲁番社会经济史资料法律文书，东洋文库1980 年。2旧唐书刑法志。3参见戴拙作宋刑统制定后的变化兼论北宋中期以后
32、宋刑统的法律地位，宋代法制初探，黑龙江人民出版社 2000 年，第 32-45 页。（中研院審判史研讀會講稿，台北：中研院史語所，2004/10/30）10律被敕替代了，实际上这是误解。宋用敕修正律、令，一如唐用格修正律、令一样。只不过宋代所修编敕规模更大、次数更频繁而已。而律不管在唐还是在宋，自始至终都是在行的法律形式，从没有被其它任何法律形式所取代。宋元丰以后于政和二年（1112 年）制定的政和敕令格式名例敕载：诸律、刑统疏议及建隆以来赦降与敕令格式兼行，文意相妨者，从敕令格式。 1这里明确规定律与敕兼行，两者并行于世，律并未被敕所替代。只不过当两者相关条款有抵牾时，则从敕定。敕是宋代制定
33、的新法，新法合破旧法，自然优于律首先适用。北宋苏颂说：“夫圣王之法，欲其简约而明白，使人易避而难犯，然后垂之久远为不刊之典。如唐之十二律，本朝刑统是也。虽历数百年，其间敕条之更改者多矣，而二书独不废者，以其得简明之意故也。” 2 苏颂提到了唐律、宋刑统历数百年而未废。对于律的修正，宋采取的也是以外在形式进行，对律文文本则不予直接更动。大中祥符八年（1015 年）编敕所奏言：“监临主守自盗及盗所监临财物者，旧自五匹徒二年，递加至二十五匹流二千五百里，三十匹即入绞刑。缘法律凡加重刑，皆须循次，今独此条顿至大辟，望改三十匹为流三千里，三十五匹绞。” 3编敕所所言监临主守之盗罪，旧法，三十匹绞。是指宋
34、刑统卷十九所载律的规定。编敕所这一奏言，经真宗批准予以实行，这一新的刑罚，后修入编敕成为敕文。庆元条法事类卷七五刑狱杂事旁照法贼盗敕：“诸监临主守自盗财物罪至流，配本州（谓非除免者），三十五匹绞。”于此可知，律文并没有改动。关于律与敕的关系，我们可以以下例子来说明：庆元条法事类卷七四失囚捕亡敕：诸主守不觉失囚者，徒以上先决杖一百，杖以下先决杖六十，给限追捕如法。限满不获，已决之罪不通计，若失死囚者，五百里编管，兵级依地里降配。故纵者，许人告。这是条关于追捕逃亡犯人的刑法，它是对宋刑统所载捕亡律的补充。宋刑统卷二八捕亡律：诸主守不觉失囚者，减囚罪二等。若囚拒捍而走者，又减二等。皆听一百日追捕，限内能自捕得，及他人捕得，若囚已死及自首，除其罪。即限外捕得，及囚已死若自首者，各又追减一等。1 宋会要辑稿刑法一之二八。2 苏颂苏魏公文集卷一八奏乞今后冲改条贯并委法官详定，中华书局点校本。3 李焘续资治通鉴长编（以下简称长编）卷八五大中祥符八年闰六月癸已。中华书局点校本。
