1、国有土地上房屋征收与补偿条例评析国有土地上房屋征收与补偿条例的亮点与盲点（张千帆 北京大学宪法学教授）对于第一次征求意见稿（简称“旧草案” ） ，我曾撰文总结有三大亮点和盲点：亮点之一是体现公民参与精神，二是明确公平补偿原则，三是规定了“非公共利益”的拆迁应按自愿、公平原则订立协议进行；盲点则主要在于所有这些亮点尚含不够完善之处，容易形同虚设。和旧草案相比，第二次征求意见稿（简称“新草案” ）克服了一些盲点，但是也失去了一些亮点。 亮点裁决分歧之后才能执行新草案克服了旧草案的一个危险盲点，即在授权被拆迁人就补偿分歧提出行政复议或行政诉讼的同时授权政府“不停止补偿决定的执行” ，新草案第 23
2、条去除了这一授权，第 25 条规定：“被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，又不履行补偿决定的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。申请人民法院强制执行前，房屋征收部门应当按照补偿决定，对被征收人先予货币补偿或者提供产权调换房屋、周转用房。 ”既然强制执行权从行政转移到司法，如果补偿标准问题出现分歧，法院理当在裁决分歧之后才能予以执行。当然这一点规定的还不够明确，希望正式立法中明确讼诉期间停止执行原则。征收补偿方案及时公布在公民参与问题上，新草案克服了旧草案的一个重要盲点，将征收补偿方案在征求意见阶段就予以公布，从而为公众早期参与征收决定过程提供了重要
3、信息。新草案第 9 条规定：“市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当按照有关规定进行风险评估，组织有关部门和专家论证，并将房屋征收范围、征收补偿方案予以公布征求意见。 ”虽然按照什么“规定”评估什么“风险” 、如何组织“有关部门和专家论证”都和旧草案一样不够明确，但是将补偿方案在征收决定阶段就纳入公布范围是一个重大进步，因为被拆迁户最关心的就是补偿标准；不公布补偿标准，任何“征求意见”都是无意义地浪费时间。如果地方政府在决定是否征收的时候不知道被征收人对补偿标准的心理底线，按照自己一厢情愿的低标准匆忙决定征收，到了拆迁的时候双方因分歧太大无法达成一致，强拆、 “血拆”就不可避免。事实上，征收
4、的先决条件是否符合宪法规定的“公共利益” ，而“公共利益”存在与否在很大程度上取决于补偿标准，因为“公共利益”本身不是一个独立存在、一成不变的抽象概念，和私人利益之间也不存在一道截然分明的鸿沟。所谓“公共利益”就是私人利益的总和，因而我们说某一个工程是否符合“公共利益” ，其实是在说这个工程预计给我们众人带来的利益是否超过了它给受影响的主体（譬如被拆迁户）带来的成本，而拆迁成本恰恰是由补偿标准决定的。譬如政府改造危旧房对于被拆迁户来说也许是有利的，但是拆迁显然有成本，而成本完全可能超过收益。对于同样的收益，如果市场决定的补偿成本低，那么它是符合“公共利益”的；如果拆迁成本高，那么它就很可能得不
5、偿失，因而不符合“公共利益”了。如果政府不按市场规律出牌、误以为成本很低，那么它就根本误判了危旧房改造工程的“公共利益” 。因此，补偿标准是一个在征收决定过程就需要公开征求意见的重要内容。只有在公开关键信息的征求意见过程中，政府才能及早发现利益相关人所预期的补偿标准，进而妥善衡量工程计划的成本及其可能带来的“公共利益” 。 盲点如果人大约束不了地方政府然而，新草案的技术进步不足以补救它在公民参与原则上的退步。两部草案的一个共同盲点在于， “征求意见”了又如何？地方政府会不会尊重征求意见过程中反映的民意？最后确定的征收项目一定符合“公共利益”吗？在目前全国各类听证普遍走过场的情况下，我们恐怕是没
6、有这个自信的。新草案第 8 条在界定公共利益之后，最后规定“保障性安居工程建设、旧城区改建，应当纳入市、县级人民政府国民经济和社会发展年度计划” ；换言之，这类工程将受到市县人大的审议。由地方人大审议政府的征收决定固然是一件好事，有助于发挥宪法规定的人大监督职能。事实上，我早先即撰文介绍美国经验，美国征地拆迁一般都由当地议会决定；如果地方议员确实由选民选举产生、通过周期性选举对选民负责并因此而代表广大选民的利益，那么议会简直就是一台“公共利益机器” ，因为所谓“公共利益”其实就是广大选民的利益，那么多数议员说什么是“公共利益” ，什么就是“公共利益” 。在一个成熟的代议民主体制中，这个问题的答
7、案是如此直截了当，以至几乎成了法院不需要也不应该干涉的“政治问题” 。问题在于，一些地方人大尚未能有效监督制约当地政府，因而人大审议能发挥多大作用还是一个很大的未知数，至少目前还不能替代公民的直接参与。还是应该让被征收者同意再以危旧房改造为例，谁最有资格决定改造工程是否具备“公共利益”呢？当然是住在危旧房的居民，因为工程将直接影响他们的命运。政府也许会说，危旧房改造还涉及市容形象等更大范围的“公共利益” ；但是和命运攸关的居民利益相比，这类虚无缥缈的“利益”显得太微不足道了。因此，旧草案的一大亮点是规定危旧房改造需要获得 90%以上被征收人的同意，补偿协议则需要 2/3 以上的被征收人签约才能
8、生效，从而要求征收决策过程由利益受到直接影响的被征收人参与决定，而非由政府和开发商单方面决定。当然，90%以上的被征收人同意的要求是否太高？如果多数同意是在补偿标准公开之后的知情意志表达，是否还有必要在协议阶段要求多数签约？尽管一些实践部门的人士认为真正的危房改造很容易获得 90%同意，这些细节都有进一步商榷的余地，但是征收决定和补偿协议应该获得多数居民同意的原则不能改变。然而，新草案恰恰删除了这一重大制度进步，十分遗憾。“公共利益”太宽泛新草案第 8 条对“公共利益”的列举和旧条例大同小异，并在列举前加了一条限定：“为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要” 。但是这种限定有
9、什么实质意义呢？难道还有哪一项工程会不“促进国民经济和社会发展”吗？如果任何工程、任何征收都满足“公共利益”的要求，那么新草案如何改变政府要拆哪儿就拆哪儿的现状？有关部门对新草案的说明更让人相信，也许在这个问题上新草案根本不想改变现状：公共利益的界定，必须考虑我国的国情。在我国经济社会发展的现阶段，工业化、城镇化是经济社会发展、国家现代化的必然趋势，符合最广大人民群众的根本利益，是公共利益的重要方面；遏制房价过快上涨势头、稳定房价，满足人民群众的基本住房需求，也是公共利益的重要方面。这些项目的实施既改善了城镇居民居住、工作条件，又改善了城市环境，提升了城市功能，也属于公共利益的一个方面。按照这
10、种指导思想，迄今为止进行的所有征收或拆迁有哪一个不属于公共利益的“一个方面”甚至“重要方面”呢？虽然政府卖地对“遏制房价”的作用恐怕是无稽之谈，但没有哪一项工程不是以工业化、城镇化、现代化、经济社会发展的名义进行的，也没有哪一项工程会一点都不改善居住工作条件、城市环境或城市功能。如果这就是立法者所理解的“公共利益” ，而一旦涉及“公共利益”地方政府就可以“义不容辞”地插手，那么新草案就等于在为政府主导、GDP 至上的发展模式大开绿灯甚至保驾护航。事实上，新草案删除旧草案中关于“非公”拆迁的规定本身似乎表明， “公共利益”已经吃掉了一切，地方政府的征收权实际上无所不在。剩下的就是一个“公平补偿”
11、问题，而法制办也特别说明：“只要对被征收人按照房地产市场价格给予公平补偿，公共利益和被征收人的利益就不会对立，而是可以统一的。 ”公共利益和公正补偿确实是并行不悖、相辅相成的两条宪法原则，但被忽视的是，公正补偿并不能代替公共利益。政府并不是只要给予公正补偿，就可以随便征收；即便具备了公共利益，也不意味着政府就有必要征收，社会发展完全可以按照市场规律由人民自愿达成协议进行。反之，如果“公共利益”满天飞，政府动用征收的权力不受任何限制，那么我们会发现公正补偿也很可能是一句空话。其实，要求获得多数同意的参与原则与其说是维护了征收的公共利益，不如说是给予被拆迁人和政府在补偿问题上讨价还价的工具。如果一
12、些地方评估机构不中立、司法公正无保障、人大审议走过场，公民参与的缺失不仅让公共利益失去自然屏障，而且也很可能使公正补偿流于空想。到时候，社会将再次面临质问：我们拿什么防止唐福珍悲剧的重演？国有土地上房屋征收和补偿条例(征求意见稿)十大解读 经国务院领导批准，国务院法制办今天全文公布国有土地上房屋征收与补偿条例(征求意见稿) ，以征求社会各界意见。 一桩桩惨烈的中国式拆迁悲剧发生，令国有土地房屋征收补偿立法备受全社会高度关注。从此次公布的征求意见稿中，人们可以看到，新条例的立法理念与设计思路，充分彰显“维护公共利益 ，保障被征收人的合法权益”的鲜明特色，并在公益维护与私权捍卫的交叉碰撞之间，力求
13、达到双赢平衡。 亮点一 公共利益征收与商业开发征收彻底分开 征求意见稿规定，为了“公共利益”的需要，对国有土地上单位、个人的房屋实行征收以及对被征收房屋的所有权人给予补偿的，适用本条例。 明确这点，不仅意味着长期以来在拆迁活动中频频暴露的“官商合谋”将被封杀，而且宣告，将“公共利益”征收与商业开发征收混为一谈的拆迁模式，将彻底退出历史舞台。 我国 2004 年宪法修正案为保护公民个人合法的私有财产，规定只能基于“公共利益”的需要并依照法律程序，才能进行征收或者征用。 但什么是“公共利益” ，如何界定？成为立法的一大难点。专家学者认为不能过大，实务部门认为不能过窄。有学者指明， “公共利益”的界
14、定，直接关系到对公民私有财产的保护力度以及地方政府的强拆空间。 征求意见稿以列举式的方式，明确“公共利益的需要”包括：国防设施建设；国家重点扶持并纳入规划的能源、交通、水利、科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业；为改善低收入住房困难家庭居住条件，由政府组织实施的廉租住房、经济适用住房等建设；为改善城市居民居住条件，由政府组织实施的危旧房改造；国家机关办公用房建设以及法律、行政法规和国务院规定的其他公共利益的需要。 亮点二 政府是公共利益征收惟一补偿主体 征求意见稿规定，县级以上地方人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。 这就是说，实施公益性
15、征收、补偿的主体只有一个，那就是政府。 明确政府是征收补偿的主体，是对现行操作的彻底颠覆。过去，制度设计的，就是政府躲在幕后，由拆迁人即开发商向政府申请拆迁许可，获批后由开发商实施拆迁。而成为拆迁主体的开发商，为了追求利润，往往尽可能压缩拆迁补偿标准，并且把拆迁负担转嫁到房价里。由此导致的拆迁矛盾愈演愈烈，不断升级。 亮点三 政府征收房屋必须要两次公告 征求意见稿第 10 条规定，县级以上地方人民政府在组织有关部门论证后，应当将房屋征收目的、房屋征收范围、实施时间等事项予以公告，并采取论证会、听证会或者其他方式征求被征收人、公众和专家意见。公告时间不得少于 30 日；但是，房屋征收范围较大的，
16、公告时间不得少于 60 日。 县级以上地方人民政府应当将被征收人、公众和专家意见的采纳情况、不采纳情况及理由及时公告。 征求意见稿第 14 条规定，县级以上地方人民政府应当将房屋征收决定予以公告。公告应当载明房屋征收目的、房屋征收范围、实施时间和行政复议、行政诉讼权利等事项。 征求意见稿在征收程序中，突出强调了被征收人的知情权、参与权等。 亮点四 发生“公共利益”争执交司法判决 征求意见稿规定，被征收人以及与房屋征收决定有关的利害关系人对县级以上地方人民政府作出的房屋征收决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提起行政诉讼。 这是一个新规定。突破只能对补偿、安置可以提起复议或诉讼
17、的局限。 征收者与被征收者在征收阶段产生的争议，通常因是否属于“公共利益”而起。在这个问题上，过去政府既是运动员也是裁判员，一手遮天，每每让被征收人感到缺乏一个平等的说理平台。 对征求意见稿的这一规定，北京大学法学院副院长沈岿教授认为：“这一点非常重要，因为公共利益确实存在模糊地带。从美国的经验看，法院在同一件事情上也会有截然相反的判决。但非常重要的一点是，政府必须在法庭上接受被征收人关于公共利益是否存在的挑战，政府必须举证证明自己的公共利益主张究竟在什么地方。 ” 他表示，这是让更多的民众最终接受政府决定的机会，也是政府重新审视自己决定是否周全的机会。 亮点五 危旧房改造必须有 90%以上人
18、数同意 征求意见稿规定，因危旧房改造的需要征收房屋的，县级以上地方人民政府应当在组织有关部门论证的基础上，征求被征收人的意见。90%以上被征收人同意进行危旧房改造的，县级以上地方人民政府方可作出房屋征收决定；未达到 90%被征收人同意的，不得作出房屋征收决定。政府应当将征求意见的情况及时公布。 征求意见稿还规定，因危旧房改造的需要征收房屋的，补偿方案在报县级以上地方人民政府批准前，还应当征得三分之二以上被征收人的同意；危旧房改造的补偿协议，在签约期限内签约率达到三分之二以上的，方可生效。 打着危房房改造的旗号，一些地方政府与开发商联手行强拆之实，践踏被征收人的私有财产权。征求意见稿的规定，有可
19、能将明显放慢旧房改造步伐。 亮点六 征收补偿额按市场评估价确定 征求意见稿规定，房屋货币补偿额，根据被征收房屋的区位、用途、建筑结构、新旧程度、建筑面积等因素，以房地产市场评估价格确定。 被征收房屋的房地产市场评估价格由具有相应资质的房地产价格评估机构，按照房地产估价规范和有关规定确定，但不得低于房屋征收决定生效之日类似房地产的市场交易价格。 房地产价格评估机构，由被征收人以投票、抽签等方式确定。 因补偿谈不拢，不知酿成了多少拆迁悲剧。 征求意见稿的这一规定，至少有两大看点：一是明确评估价“不得低于房屋征收决定生效之日类似房地产的市场交易价格” ；二是强调评估机构的中立性。现在，许多被征收人都
20、认为，评估机构不中立，因为都是政府单方指定的。征求意见稿改进为“由被征收人以投票、抽签等方式确定” ，即被征收人说了算。 如果评估机构或估价师出具虚假或者有重大差错的估价报告的，还将面临被警告、吊销资质、被追究刑事责任等制裁。这是征求意见稿在法律责任中的规定。 亮点七 尊重被征收人补偿方式多样选择 征求意见稿规定，补偿方式可以实行货币补偿，也可以实行房屋产权调换，或者实行货币补偿与房屋产权调换相结合的形式。 因危旧房改造的需要征收房屋并进行住宅建设的，被征收人享有回迁的权利。除征收租赁房屋外，被征收人可以选择补偿方式。 提供灵活多样的选择，体现了对被征收人的尊重。 亮点八 野蛮暴力强制搬迁者可
21、追刑责 征求意见稿规定，房屋征收部门及其委托的单位不得采取中断供水、供热、供气、供电等方式实施搬迁。任何单位和个人不得以暴力、胁迫以及其他非法手段实施搬迁。 2009 年 11 月 27 日，贵州博宇房地产公司组织数十人，携带钢管、撬棍和封口胶，对普陀巷 9 住户 8 间门面房进行暴力拆迁，13名正在熟睡的住户被强行拽上汽车拖离现场。这一野蛮拆迁，最终酿成群体性事件。 根据征求意见稿，如果房屋征收部门及其委托实施征收补偿与搬迁的单位违法上述规定，不仅造成的损失要赔偿，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，构成犯罪的，将依法追究刑事责任，尚不构成犯罪的，依法给予处分。 亮点九 违法建筑不予补偿
22、并依法拆除 征求意见稿规定，对房屋征收范围内的违法建筑和超过批准期限的临时建筑，不予补偿，并依法拆除；对未超过批准期限的临时建筑，应当给予适当补偿。 对违法建筑拆除是否补偿问题，一直以来都存在补与不补的争议。 补，是因为一些违法建筑的长期存在，与政府职能部门不作为有关，政府应当为失职买单；不补，是因为那样对守法者明显不公平。 征求意见稿坚持了“不予补偿，并依法拆除”的立场。 亮点十 商业拆迁强调自愿公平政府不介入 征求意见稿在附则中规定，非因“公共利益”的需要实施的拆迁，应当符合城乡规划、土地利用总体规划，并依法办理有关审批手续，由建设单位编制具体实施方案，报经房屋征收部门批准后，按照自愿、公
23、平的原则订立拆迁补偿协议。建设单位、受委托实施拆迁的单位不得采取中断供水、供热、供气、供电等方式或者以暴力、胁迫以及其他非法手段实施拆迁。 区别于公益性搬迁，非“公共利益”的拆迁，是一种民事行为，是平等主体之间的一种交易，不存在地方政府介入问题，讲究的是双方协商。 根据征求意见稿，县级以上地方人民政府对商业拆迁进行监督管理。 法制日报北京 1 月 28 日讯 记者 李立 相关立法进程 中国城市房屋拆迁制度始于上个世纪 90 年代。 1991 年 6 月 1 日，国务院发布我国第一部系统规范城市房屋拆迁行为的行政法规城市房屋拆迁管理条例 ，以配套当时的城市规划法 。 1994 年 7 月 5 日
24、，我国出台城市房地产管理法 ，由此拉开了房地产市场化序幕，开发商成为中国城乡建设的主力军。就在当年，中国开始推行分税制改革，地方政府开始逐渐倚重土地财政。 2001 年 6 月 7 日，国务院常务会议通过了对城市房屋拆迁管理条例的修改，并于当年 7 月 1 日起实施。修改后的条例，仍然没有区分公益和商业拆迁，其运作模式依然是建设单位向政府申请拆迁许可，获批后实施拆迁，发生纠纷由政府裁决；被拆迁人拒绝拆迁的，实行强制拆迁。由于在拆迁问题上，地方政府既是拆迁许可者，又是争议裁决者，无形中充当了强拆的支持者，理论上为“官商合谋”提供了现实的便利，这逐渐发展成为拆迁矛盾的根源。2007 年 3 月 1
25、6 日， 物权法出台。该法第 42 条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序，可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。征收单位、个人的房屋及其他不动产应当依法给予拆迁补偿、维护被征收人的合法权益，征收个人住宅的还应当保障被征收人的居住条件。 ” 2007 年 8 月 30 日， 城市房地产管理法修正案通过。其中规定：“为了公共利益需要，国家可以征收国有土地上单位和个人的房屋，并依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。具体办法由国务院规定。” 2007 年 12 月 14 日，在国务院第 200 次常务会议上， 国有土地
26、上房屋征收与拆迁补偿条例(草案)是第一项议题。会议认为，这个条例直接关系人民群众切身利益，要求有关部门广泛听取意见进一步修改后，再次提请国务院常务会议审议，然后公开征求群众意见，再由国务院决定公布施行。 2008 年以来，尽管我国遭受国际金融危机冲击，但相关立法仍在进行中，据介绍，国务院法制办在近两年时间里，配合建设部门，进一步加强了理论研究，并到广州、大连展开调研，与被拆迁人进行座谈。同时，国务院法制办对拆迁条例修改中遇到的所有问题，进行了全面梳理，对草案进行了不断修改完善。特别需要说明的是，在此期间，国务院法制办还密切重视舆情收集，对征收、拆迁上发生的新问题、新动向，做到适时跟踪、了解、分
27、析，作为立法参考。国有土地上房屋征收与补偿条例(征求意见稿)评析国有土地上房屋征收与补偿条例(征求意见稿)评析何福平 詹文天【学科分类】行政法学【出处】本网首发【摘要】 国有土地上房屋征收与补偿条例应当更注重保护私权，其主要内容及制度设计应切合实际，易于操作，并建立征收扶助机制，扶助因房屋被征收而生活水平明显下降的群体。【关键词】房屋；征收；补偿【写作年份】2010 年【正文】国有土地上房屋征收与补偿条例(征求意见稿) （以下简称征补条例(征求意见稿)的公布引起了各方的热议，可见为修改城市房屋拆迁管理条例 （以下简称拆迁条例 ）乃大势所趋。从实践中看， 拆迁条例确实有许多内容不能适用当前的民主
28、政治及经济社会发展进程，笔者也在数年前提出修改拆迁条例 ，但有人将拆迁条例称为“恶法”则失之偏颇。故有必要对拆迁条例的相关内容特别是保护被拆迁人合法权益的机制作出公正评判，否则将会使制定征补条例走入误区。一、 拆迁条例中保护被拆迁人合法权益机制得失分析拆迁条例 （如无特别说明，本文中的拆迁条例均指现行的拆迁条例 ，即 2001 年的拆迁条例 ）对于规范拆迁行为、推进城市发展是起了很大作用的，这一点是有目共睹；在保护被拆迁人的合法权益的问题上与 1991 年的拆迁条例相比是有很大进步的，这主要体现在三个方面：首先体现在立法宗旨上。1991 年的拆迁条例第一条规定：“为加强城市房屋拆迁管理，保障城
29、市建设顺利进行，保护拆迁当事人的合法权益，制定本条例。 ”而拆迁条例第一条规定：“为了加强对城市房屋拆迁的管理，维护拆迁当事人的合法权益，保障建设项目顺利进行，制定本条例。 ”可以看出，维护拆迁当事人的合法权益被提升到保障建设项目的前面，这一变动就体现了在维护拆迁当事人的合法权益与城市建设之间， 拆迁条例更注重保护拆迁当事人的合法权益。其次体现在拆迁许可程序上。 拆迁条例对拆迁许可作了较为严格的规定，如在申请拆迁许可时要求拆迁人提供五个方面的材料，俗称“五要件” ，而 1991 年的拆迁条例只是作了原则性的规定，并无具体要求。再次体现在补偿问题上。 拆迁条例确立了市场评估的原则，即对被拆迁房屋
30、的应按市场评估价补偿，而 1991 年的拆迁条例中对房屋的仅是“按照所拆房屋建筑面积的重置价格结合成新结算” ，即按成本价补偿。虽然拆迁条例在保护当事人合法权益上比 1991 年的拆迁条例有了很大的进步，但现在看来其不足之处也是明显的：首先，对于拆迁许可，被拆迁人并无话语权。虽然在行政许可法实施之后，此种状况有所改变，但被拆迁人仍无决定权，是否拆迁是由政府相关部门说了算。其次， 拆迁条例所确定的市场化评估等制度并未能真正得到落实。其主要原因在于配套措施未能及时出台。虽然拆迁条例第五条明确规定：“国务院建设行政主管部门对全国城市房屋拆迁工作实施监督管理。 ”但自拆迁条例颁布实施以来，建设部并未颁
31、布过一部有关拆迁方面的规章，只是在 2004 年拆迁矛盾开始激化时，才以其内设机构的名义出台了几件规范性文件敷衍了事。自2004 年以来，城市房价开始飞涨，使得被拆迁房屋的市场价与其成本价之间产生了巨大差距，而由于市场化评估的具体配套制度未能及时出台，导致了官、商、民之间相互博弈，甚至出现铤而走险的现象，可以说某些部门的工作缺位是导致拆迁矛盾进一步激化的主要原因之一。再次， 拆迁条例 “罚则”一章的规定过于原则，且不够完备，导致各类违法拆迁行为不能得到及时查处，被拆迁人的合法权益得不到保障。 拆迁条例中对于行政机关及其工作人员在拆迁中的违法行为的罚则过于原则，实践中难以操作；未规定房屋评估机构
32、的法律责任，导致部分评估机构及评估人员违法违规作出评估报告，引发拆迁纠纷；未规定拆迁人特别是拆迁实施单位的法律责任，导致拆迁实施单位野蛮拆迁不能得到及时查处，从而诱发各类恶性事件。二、对征补条例(征求意见稿)具体条文的评析征补条例(征求意见稿)计五章四十一条，其架构与拆迁条例类似，但其内容有了较大变化，现笔者对其逐条进行评析。第一章 总 则第一条 为了规范国有土地上房屋征收与补偿活动，维护公共利益，保障被征收人的合法权益，根据物权法和全国人民代表大会常务委员会关于修改中华人民共和国城市房地产管理法的决定 ，制定本条例。评析：这一条讲了两个问题，一是立法宗旨，二是立法依据。从立法宗旨来看，删除了
33、拆迁条例中的“保障建设项目顺利进行”的表述，将征收房屋与征收后的建设分开，更加特出房屋征收，有利于缓和与化解矛盾，与拆迁条例相比，有所进步。但在保护私权方面， 征补条例（征求意见稿） 并没有新的突破。虽然征补条例（征求意见稿） 属于公法范畴，但其征收的对象并不是当事人的一般合法财产，而是当事人的生活场所，是公民的最主要的生活资料，在某些情况下，还有可能是公民的最主要生产资料，对公民的生产生活的重要性不言而喻。故此，应将保护被征收人的合法权益放在更特出的位置。从立法依据看， 征补条例（征求意见稿） 列出了两个依据。笔者以为将物权法列为立法依据并不妥当，因为全国人民代表大会常务委员会关于修改中华人
34、民共和国城市房地产管理法的决定明确规定：“为了公共利益的需要，国家可以征收国有土地上单位和个人的房屋，并依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。具体办法由国务院规定。 ”，即制定征补条例是根据全国人民代表大会常务委员会关于修改中华人民共和国城市房地产管理法的决定的授权，而非物权法的授权，故应将物权法的字样删去。但这只是从立法技术的角度考虑，并不是说不考虑物权法对制定征补条例的作用，相反地要将物权法所确定的保护物权的精神贯彻在本条例之中，把保护私权放在重要位置。故建议将此条修改为：第一条 为了保护被征收人的合法权益，维护公共利益，规范国有土地上房屋
35、征收与补偿活动，根据全国人民代表大会常务委员会关于修改中华人民共和国城市房地产管理法的决定 ，制定本条例。本条也可修改为：为了维护公共利益，保护被征收人的合法权益，规范国有土地上房屋征收与补偿活动，根据全国人民代表大会常务委员会关于修改中华人民共和国城市房地产管理法的决定 ，制定本条例。第二条 为了公共利益的需要，对国有土地上单位、个人的房屋实行征收以及对被征收房屋的所有权人(以下简称被征收人)给予补偿的，适用本条例。评析：这一条与拆迁条例相比较有了很大的变化，一是适用前提明确为公共利益需要，二是适用范围明确为国有土地上的房屋。关于公共利益的问题，在对第三条的评析中再讲，这里暂不涉及。就适用范
36、围而言， 拆迁条例的适用范围是城市规划区，特出的的是城市房屋拆迁，而征补条例（征求意见稿） 的适用范围是国有土地，特出的是国有土地上的房屋征收。把城市规划区外的国有土地上的房屋征收纳入了征补条例的范围，比之拆迁条例是有进步的。但这一划分将使城市中的集体土地上的房屋拆迁（城中村改造）的矛盾更加特出，因为对此类房屋的征收将只能适用土地管理法 ，而在土地管理法第四十七条中未明确对房屋如何补偿，在实践中是将房屋作为地上附着物予以处理的的。这说明在土地管理法中就房屋而言，无论是其法律地位，还是征收程序、补偿标准，与拆迁条例相比有较大差距，与征补条例（征求意见稿） 的差距则更大。解决这一问题的方案有三个：
37、一是建议全国人大对土地管理法的相关条款进行修改；二是在征补条例中予以明确；三是授权各省、自治区、直辖市制定相应的办法。笔者首选第一个方案，即由全国人大对土地管理法进行修改，因为这样做可以从根本上解决问题；如果不能实施第一个方案，笔者选择第三个方案，即先由各省、自治区、直辖市制定相应的办法，这样做的好处是可以在实践中总结，避免行政法规的立法失误。如果既不能选第一个方案，又不能选第三个方案，则在实施第二个方案时，作限制性规定，具体做法有二：一是在第二条中增加一款作为第二款：为了公共利益的需要，对城市规划区范围内已被征收为国有土地的原集体建设用地上单位、个人的房屋实行征收以及对被征收房屋的所有权人给
38、予补偿的，参照本条例执行。二是将上述内容作为单独的一条，放在附则中。第三条 本条例所称公共利益的需要，包括：(一)国防设施建设的需要；(二)国家重点扶持并纳入规划的能源、交通、水利等公共事业的需要；(三)国家重点扶持并纳入规划的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；(四)为改善低收入住房困难家庭居住条件，由政府组织实施的廉租住房、经济适用住房等建设的需要；(五)为改善城市居民居住条件，由政府组织实施的危旧房改造的需要；(六)国家机关办公用房建设的需要；(七)法律、行政法规和国务院规定的其他公共利益的需要。评析：如何确定公共利益的涵义，是征补
39、条例（征求意见稿） 的主要焦点及难点所在。想当初物权法（草案） 为如何界定公共利益就吵得不可开交，最后立法机关也只能是找了个台阶自已下，说是公共利益在不同的领域会有不同的表现形式，现实生活纷繁复杂，而从所有的具体现实的生活中抽象归纳出一个明确的公共利益，物权法在立法技术上是无法实现的，因此只能在物权法中作出原则性规定，而具体的交由相应的土地管理法 、 城市房地产管理法 、 城市规划法等单行法规定。这一说法虽有推托之意，但也揭示了公共利益的复杂性，即公共利益不仅在不同的领域会有不同的表现形式，在不同的地域、不同的时间段也会有不同的表现形式，在甲地是公共利益，到乙地则可能不是；昨天是公共利益，今天
40、则可能不是。因此明确界定公共利益的种类，是一项吃力不讨好的事。无能你列出多少种，都会招来一遍骂声。笔者以为，与其临渊捕鱼，不如退而结网，即只需明确公共利益的界定权限及程序即可，无需自己拿着烫手的山芋，拿又不是，扔又不是。故可将第三条修改如下：第三条 本条例所称公共利益的需要，包括：(一)国防设施建设的需要；(二)国家重点扶持并纳入规划的能源、交通、水利等公共事业的需要；(三)国家重点扶持并纳入规划的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；(四)法律、法规规定的其他公共利益的需要。第四条 房屋征收与补偿应当遵循决策民主、程序正当、补偿公平、结果
41、公开的原则。评析：应该说本条是征补条例（征求意见稿） 最大的亮点，决策民主、程序正当、补偿公平、结果公开均说在点子上。从操作层面看，拆迁中有两大问题：一是乱决策，屁股决定脑袋；二是暗箱操作，补偿不平等。老百姓常说：“不怕政策狠，就怕执行政策不平等” ，就充分反映了这一问题。第五条 县级以上地方人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。县级以上地方人民政府规定的房屋征收部门具体组织实施房屋征收与补偿工作。县级以上地方人民政府有关部门应当依照本条例的规定和本级人民政府规定的职责分工，互相配合，保证房屋征收与补偿工作的顺利进行。评析：该条款与拆迁条例相比较，有了很大进步，这体现在两个方面：一是文字
42、表述上更为规范，统一使用了“县级以上人民政府”的表述方法，而在拆迁条例中既使用了“县级以上人民政府”一词，又使用了“市、县人民政府”一词，以致在实践中，对区人民政府（县级）的主体资格及权限产生了较大争议。二是将征收及补偿权限上收到县级以上人民政府，而不是由某个政府部门操作，这就使征补条例（征求意见稿） 第四条所确定的原则在制度上得到保障。但该条款中也存在一个问题，即级别管辖问题。按该条款规定，有权征收的政府是三级政府即省、市、县人民政府，如何确定各自的管辖范围， 征补条例（征求意见稿） 并没有明确。有人认为应按房屋面积确定级别管辖，本人以为不妥，因为这样做有违公平原则。因为对于被征收人而言，不
43、论贫富、不分贵贱，只要有房屋，就有权利，在征收补偿上的法律地位应该是平等的。故在确定级别管辖的问题上，笔者以为应当是以市县级人民政府管辖为原则，上级人民政府管辖为例外。即在一般情况下，应由市县级人民政府管辖，只有当市县级人民政府认为其不宜管辖或上级人民政府认为应由其管辖时，才由上级人民政府管辖，这样做也是符合国务院关于加强市县政府依法行政的决定 （国发200817 号）精神的。第六条 上级人民政府应当加强对下级人民政府房屋征收与补偿工作的监督。国务院建设主管部门和省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门应当会同同级财政、国土资源等有关部门，加强对房屋征收与补偿实施工作的指导。评析：第一款的意图很
44、好， 拆迁条例也有类似规定，但大都流于形式。因为对监督者如何监督一直是立法中的空白，故建议在法律责任部分明确规定监督者怠于履行监督职责的法律责任。第七条 任何组织或者个人对违反本条例规定的行为，有权向有关人民政府、房屋征收部门和其他有关部门举报。接到举报的有关人民政府、房屋征收部门和其他有关部门对举报应当及时核实、处理，并将处理结果向举报人通报。评析：该条是征补条例（征求意见稿） 新增内容，加强社会监督是好事，但“及时”一词的弹性很大，如不明确规定时间，又可能流于形式。故可参照信访条例中的相关规定，将时间明确为日。故可将该条修改为：第七条 任何组织或者个人对违反本条例规定的行为，有权向有关人民
45、政府、房屋征收部门和其他有关部门举报。接到举报的有关人民政府、房屋征收部门和其他有关部门对举报应当在日内核实、处理，并将处理结果向举报人通报。第二章 征收程序第八条 为了公共利益的需要，县级以上地方人民政府征收房屋的，应当依照本条例的规定作出房屋征收决定。评析：该条款存在一个问题，即是针对一个区域作一份征收决定，还是针对每一户分别作出征收决定。如某地块产权人为户，是作一份征收决定，还是作份征收决定？在征补条例（征求意见稿） 中似乎没有说清，有必要进一步明确。第九条 县级以上地方人民政府在作出房屋征收决定前，应当组织发展改革、城乡规划、国土资源、环境保护、文物保护、建设等有关部门，就房屋征收目的
46、、房屋征收范围、实施时间等事项进行论证。评析：该条规定进行论证好事，可以防止盲目决策。但该条存在两个问题：一是在论证阶段就应听取专家的意见，而不是论证后再听取专家意见；二是将城乡规划与建设并列为两个部门不妥，应予以调整。可将该条改为：第九条 县级以上地方人民政府在作出房屋征收决定前，应当组织发展改革、住房和城乡建设、国土资源、环境保护、文物保护等有关部门，并邀请相关专家，就房屋征收目的、房屋征收范围、实施时间等事项进行论证。第十条 县级以上地方人民政府在组织有关部门论证后，应当将房屋征收目的、房屋征收范围、实施时间等事项予以公告，并采取论证会、听证会或者其他方式征求被征收人、公众和专家意见。公
47、告时间不得少于 30 日；但是，房屋征收范围较大的，公告时间不得少于 60 日。公告的事项涉及国家秘密的，应当遵守有关保密法律、行政法规的规定。县级以上地方人民政府应当将被征收人、公众和专家意见的采纳情况、不采纳情况及理由及时公布。评析：该条是征补条例（征求意见稿） 新增内容，充分听取民众意见，是民主决策的必要条件。在这里需要解决两个问题：一是 30 日与 60 日的适用问题，二是论证会与公告的先后顺序问题。笔者以为应对第一款的相关规定进行修改，即改为：第十条 县级以上地方人民政府在组织有关部门论证后，应当将房屋征收目的、房屋征收范围、实施时间等事项予以公告，公告时间不得少于 30 日。公告期
48、满后，应采取论证会、听证会或者其他方式听取被征收人、公众和专家意见。公告的事项涉及国家秘密的，应当遵守有关保密法律、行政法规的规定。县级以上地方人民政府应当将被征收人、公众和专家意见的采纳情况、不采纳情况及理由及时公布。第十一条 房屋征收范围公告后，在房屋征收范围内不得进行下列活动：(一)新建、扩建、改建房屋；(二)改变房屋和土地用途；(三)迁入户口或者分户。房屋征收部门应当将前款所列事项书面通知有关部门暂停办理相关手续。暂停办理相关手续的书面通知应当载明暂停期限。暂停期限最长不得超过 1 年。评析：首先，若将“房屋征收范围公告后”修改为“房屋征收决定公后”更为准确。其次，这一条款与拆迁条例的
49、对应条款相比有三个变化：一是删除了不得租赁房屋的规定；二是增加了不得迁入户口或者分户的内容；三是删除了期限延长制度。前两个变化颇有道理，因为征收搬迁是需要有一定时间的，禁止房主出租房屋只会增加当事人的损失，对于征收工作并无大的推动作用，相反地可能会激化矛盾，应予以修改；在征收范围公告后再迁入户口或分户，将有可能使房屋征收部门对房屋征收范围内房屋的权属、区位、用途、建筑面积以及租赁和用益物权等调查登记的情况失实，从而引发新的矛盾，故增加这一规定是合理的。但删除期限延长制度则有失考虑，虽然删除期限延长制度的出发点是好的，可以防止过长的拆迁周期，但该规定忽略了另一个问题，即征补条例（征求意见稿） 第十四条、第二十八条的的规定，如果不考虑当事人先对征收决定不服申请复议而后再提起诉讼的情形，只考虑对补偿方案不服的申请复议而后再提起诉讼的，则整个征收
