1、第五章 合同的担保,本章内容要览,第一节 担保概述,一、担保的概念（P70）,合同的担保，即合同之债的担保，是促使债务人履行其债务、 保证债权人的债权得以实现的各种法律措施的总称。,二、担保的适用范围,（一）仅适用民商事法律行为；,（二）仅适用民商事法律活动中产生的具有债权债务内容的行为；,（三）仅适用民商事法律行为所产生的合同之债。,（一）保证,（二）抵押,三、担保的方式,（三）质押,（四）留置,（五）定金,四、合同担保的种类,（一）根据担保产生的原因,1.法定担保,依照法律的规定直接产生的担保。,（1）因房屋抵押而同时在相应的土地使用权中产生的抵押权和 因土地使用权抵押而同时在土地上房屋产
2、生的抵押权。,（2）留置权,2.约定担保,当事人通过合同的约定而产生的担保。,保证、抵押、质押、定金,（1）约定担保产生于当事人的担保合同，也即担保约定。,（2）约定担保并不意味着当事人可任意设定担保。,（二）根据担保标的的不同,1.人的担保 （信用担保）,以债务人以外的第三人的信用为标的 而设定的担保。,保证,2.物的担保,以债务人或者第三人所有的特定的动产、 不动产或其他财产权利为标的而设定的担保。,抵押、质押、留置,定金,3.金钱担保,五、合同担保的特征,（一）从属性（附随性/附从性/伴随性）,1.成立上的从属性,2.消灭上的从属性,3.处分上的从属性,（二）相对独立性,1.发生或存在的
3、独立性,2.效力的相对独立性,六、无效担保合同,（一）产生的原因,1.主合同和担保合同共有的无效原因,1）一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益,2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益,3）以合法形式掩盖非法目的,4）损害公共利益,5）违反法律、行政法规的强制性规定,2.担保合同特殊的无效的情形,1）国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定 提供担保的，担保合同无效。,2）董事、经理以公司资本为本公司的股东或者其他个人债务 提供担保的，担保合同无效。,3）未履行法定审批和登记手续或者不具有对外担保资格的 当事人提供的对外担保无效。,4）以法律、法规禁止流通的财产或者不可转
4、让的财产设定 担保的，担保合同无效。,（二）法律后果,1.无效合同自始无效,2.责任承担,七、担保责任的免除,（一）发生不可抗力,（二）主债务已得到全面、正确的履行,（三）债权人擅自许可债务人转让债务,（四）债权人与债务人协议变更主合同的内容未经担保人同意,（五）债权人在法定期间内未主张债权,第二节 保证,一、保证的概念和法律特征,保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时， 保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。,（一）概念,保证人,保证关系,内部性,主债权债务关系,债权人,债务人,从合同,主合同,（二）法律特征,1.保证是一种人的担保方式；,保证人的信誉与一般财产,2.保证人为债务人以外
5、的第三人；,3.保证合同是一种有名合同、诺成合同、单务合同、无偿合同、要式合同；,4.保证人履行义务不具有必然性。,二、保证方式,当事人在保证合同中约定保证人仅对债务人不能履行债务负 补充责任的保证。,（一）一般保证,1.一般保证是当事人特殊约定的保证方式；,2.保证人承担保证责任的前提条件是债务人不能履行债务；,不履行债务,丧失了债务的履行能力，或者说履行不能,在债务履行期内没有履行债务,4.保证人承担的是补充责任。,保证人请求债权人必须先起诉债务人并执行债务人的财产， 否则即拒绝履行保证责任的权利。,3.保证人享有先诉抗辩权；,当事人约定或者按照法律规定由保证人与债务人对债务承担 连带责任
6、的保证方式。,（二）连带责任保证,2.连带责任保证是保证人与债务人对债权人承担连带责任的保证；,1.连带责任保证是对一般保证的补充保证方式；,3.承担连带责任的前提是债务人届期没有履行债务。,担保法第19条规定：“当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”,一般保证与连带责任保证的区别,三、保证人的范围,担保法第7条规定：“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。”,（一）自然人,1.具有完全民事行为能力；,2.以其个人所有的全部财产对债权人承担保证责任；,（二）国家机关作保证人的禁止与例外,1.国家机关原则上不得担任保证人；,2.在特殊情况下
7、，国家机关也可担任保证人，但须同时满足：,（1）我国所接受的贷款必须是外国政府或国际经济组织提供的,（2）需经国务院批准,（三）公益事业单位、社会团体禁止作保证人,（四）企业法人的分支机构作保证人,必须同时满足：,（1）必须有法人的书面授权；,（2）法人的书面授权应当明确授权范围。,（五）企业职能部门禁止作保证人,下列不能成为保证合同的保证人的是（ ）。 A建筑企业 B. 商业银行 C. 学校 D. 保险公司,KEY：C,四、保证担保的范围（保证范围）,（一）法定保证范围,1.主债权,2.利息,3.违约金,4.损害赔偿金,5.实现债权的费用,（二）约定保证范围,1.保证合同当事人在约定保证范围
8、时，有优先于法定保证范围适用的效力；,2.保证人可约定只对数债务中的一项或几项承担保证责任；,3.当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确时，保证人应当对全部债务承担责任。,五、保证期间（保证责任的期限）,保证人对已确定的主债务承担保证责任的期间，债权人只能 在此期间内向保证人行使请求权。,（一）债权人行使权利的方式因保证方式的不同而不同,1.一般保证中，债权人行使权利的方式是提起诉讼或者申请仲裁,2.连带责任保证中，债权人只要请求保证人履行保证义务， 就符合法律要求。,（二）保证期间,1.当事人在保证合同中约定了保证期间的，应尊重当事人的意愿,如果当事人约定的保证期间早于或等于主债务履行
9、期限的， 视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月,2.当事人在保证合同中没有约定保证期间的，依照法律规定,为主债务履行期届满之日起6个月,第二节 抵押,一、抵押的概念和有关各方,债务人或者第三人不转移对抵押财产的占有，将该财产作为 债权的担保，在债务人不履行债务时，债权人依法以该财产 折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿的权利。,（一）概念,1.抵押权是债务人或者第三人就其特定财产设定的,2.抵押权从属于主债权,3.抵押权人有权就抵押物卖得的价款优先受偿,（二）有关各方,1.抵押人,为担保债的履行而提供抵押物的债务人或者第三人,（1）国家机关不得为他人提供抵押；,（2）以公益为目的的
10、事业单位、社会团体不得 以其教育设施、医疗设施设定抵押；,2.抵押权人,接受抵押物担保的债权人,3.抵押物,债务人或者第三人用于设定抵押权的财产,（2）动产,（1）不动产,不得抵押的财产：,1）国有或集体土地所有权；,2）集体土地使用权；,（3）不动产用益物权,a.依法承包并经发包方同意的“四荒”（荒山、荒沟、荒丘、荒滩）土地使用权；,b.以乡（镇）、村办企业厂房等建筑物抵押的，占有范围内的集体土地使用权一并抵押。,3）公益法人的公益设施；,4）所有权、使用权不明或有争议的财产；,例外：公益法人以公益设施以外的财产为自身债务设抵押的，有效：,a.对象：公益设施以外的财产；,b.担保债务：抵押人
11、自身的债务。,e.g.1 某大学向银行贷款1000万元，以校车队所属的车辆作抵押。该抵押是否有效？,e.g.2 甲、乙为夫妻，共有一处房产。一日，甲与债权人商定以该房产为并设定抵押，签约地点在甲家中，乙在一旁递纸供墨。事后，乙以未经自己同意为由，请求法院确认合同无效。法院应如何判决？,二、抵押合同,1.抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同,2.抵押合同可以是单独订立的书面合同， 也可以是主合同中的抵押条款,3.抵押合同的生效,（1）一般抵押合同，自签订时生效,（2）应办理抵押物登记的，抵押合同自登记之日生效（P81）,5）依法被查封、扣押、监管的财产；,6）依法被确认的违法、违章建筑。,
12、三、抵押权实现的方式,（一）折价,（二）拍卖,（三）变卖,第三节 质 押,一、质押的概念和有关各方,债务人或者第三人将其动产或者财产权利移交债权人占有，以 该动产或者财产权利作为债权的担保，当债务人届期不履行债 务时，债权人有权依法以该动产或者财产权利折价或者以拍卖、 变卖该动产或财产权利所得价款优先受偿。,（一）概念,1.出质人债务人或第三人,2.质权人债权人,3.质物移交的动产、财产权利,（二）法律特征,1.质权的设立以转移质押物的占有为前提；,2.质押物限于动产和财产权利；,汇票、本票、支票、债券、股票、股份、商标权,3.质押物被债权人占有；,二、动产质押,（一）动产质押合同,1.主体,
13、（1）出质人：将出质物交给主合同债权人，以作该债权担保的人,（2）质权人：因享有债权而占有出质人提供的质物，并在债务人 到期不履行债务的情况下，可以处分质物并优先受偿的人。,2.形式,书面形式,3.生效,自质物移交于质权人占有时生效,（二）质权人义务,1.保管义务,2.将质物提存的，质物提存费用由质权人负担；出质人提前 清偿债权的，应当扣除未到期部分的利息。,3.质权人未经同意不得使用质物的义务,4.返还质物的义务,5.未经出质人同意，在质权存续期间，不得为担保自己 的债务，在其所占有的质物上为第三人设定质权,三、权利质押,（一）权利质押的标的,2.股权 （股票、股份）,1.证券债权 （汇票、
14、支票、本票、 债券、存款单、仓单、 提单）,3.知识产权 （商标专用权 专利权，著作权）,4.依法可以质押的其他权利,（二）权利质押合同的生效,1.以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的， 质押合同自权利凭证交付之日起生效。,2.以依法可以转让的股票出质的，向证券登记机构办理出质 登记，质押合同自登记之日起生效。,3.以依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权 出质的，向其管理部门办理出质登记，质押合同自登记之日起 生效。,第四节 留 置,一、留置的概念,债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照法律规定留置该财产，以该财产折
15、价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿。,二、留置担保的范围,主债权、利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用,三、留置物,动产：留置的财产为可分物的，留置物的价值应相当于债务的金额,（二）行使条件不同,留置权的行使需要经过宽限期，而动产质权则无此必要,2.动产质权为约定担保物权，依当事人的设定而发生,四、留置权的法律特征,（一）发生不同,1.留置权为法定担保物权，依照法律的规定发生，并且其发生必须具备法定条件。,债权人与债务人应当在合同中约定，债权人留置该财产后，债务人应当在不少于两个月的期限内履行债务。,五、留置权的适用范围,保管合同,运输合同,承揽合同,仓储合同,第
16、五节 定 金,一、定金的概念,合同当事人为了确保合同的履行，依据法律的规定或者双方当事人 的约定，在合同订立时或者合同订立后履行之前，由一方当事人 按照合同标的额的一定比例，预先给付对方当事人的金钱。,定金的功能,担保主债务,作为违约责任的一种,二、定金的法律特征,1.定金担保为金钱担保；,2.定金担保为合同债务的履行担保；,4.定金对主合同当事人双方互为担保；,3.定金担保的设定人限于被担保的主合同当事人；,三、定金合同的特征,1.要式合同,2.实践合同,担保法第90条规定：“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付之日起生效。”,例1：甲建设单位
17、与乙钢材供应商于6月1日签订了一份钢材购销合 同，内有定金条款，约定甲给付乙定金10万元。后甲于6月15日交 付8万元给乙，乙予以接受。问:该定金合同何时生效？定金数额？,【答案】6月15日生效；数额为8万元。,当约定的定金数额与实际交付（收受）额不一致的，以后者为准。,担保法第91条规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”,3.限额性,例2：设例1中钢材购销合同款为30万元，则甲、乙的定金合同的数 额为多少？多出的部分如何处理？,【答案】6万元；超出的部分应以不当得利处理，乙应返还给甲， 连同同期银行利息。,超出部分按不当得利处理，若当事人事后将超出部分当作预付
18、款， 也应予以支持。,五、定金罚则,担保法第89条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”,1.交付方违约的，定金丧失； 2.收受方违约的，双倍返还定金； 3.若双方均依约履行了主合同，收受方原价返还给交付方。,例5：甲施工单位与乙水泥厂订有一水泥买卖合同，后甲交10万元 与乙。设： A.甲违约，应如何处理定金？ B.乙违约，应如何处理定金？,（一）适用定金罚则的情形,1.根本违约的；,2.因第三人原因根本违约的。,例5：甲施工单位与乙
19、水泥厂订有一水泥买卖合同，约定乙于6月1 日前送水泥1000吨给甲；甲支付定金10万元给乙。后乙于6月2日将 1000吨水泥运至甲处。甲以乙违约（迟延履行）为由，要求乙双倍 返还定金20万元。问：甲的请求应否支持？,【答案】不予支持,（二）不适用定金罚则的情形（免责事由）,1.因不可抗力致主合同不能履行的；,2.因意外事件致使主合同不能履行的；,3.双方都违约的，此时适用定金罚则则失去实效性。 定金应原数返还,例6：假设例5中乙后来未交付水泥给甲，因为乙遭遇百年不遇的洪水，厂房被冲，则甲也不能要求乙双倍返还定金，只能要求原价返还。,（三）部分履行的，依相应比例适用定金罚则,例7：假设例5中乙于
20、6月1日交付给甲水泥800吨，后无货可交。问题：乙应承担多大的定金责任？,【答案】10(1000-800)/100024（万元）,根据担保法，以下关于质押和抵押的表述正确的一项是（ ） （A）出质人就是债务人 （B）只能将不动产抵押，不能将动产抵押 （C）土地的使用权不能抵押 （D）质物包括动产和权利两种,KEY：D,房地产开发公司与某设计院签订工程设计合同，设计院接受开发公司10万元定金。因设计院内部调整的原因致使合同无法履行，经双方协商同意解除合同。对设计院已收定金，（ ） （A）因双方已达成一致意见解除合同，定金不再返还 （B）因开发公司与设计院协商解除合同，故应退还定金10万元 （C）
21、开发公司应退还设计院定金10万元 （D）设计院应退还开发公司定金20万元,KEY：D,甲建设单位向乙钢材厂订购15万元钢材，双方约定：“乙收到甲的5万元定金后，即应交付全部货物。”合同订立后，乙在约定事件内只收到甲的2万元定金。则下列说正确的是（ ）。 A.实际交付的定金少于约定数额的，视为定金合同不成立 B.实际交付的定金少于约定数额的，视为定金合同不生效 C.实际交付的定金少于约定数额的，视为定金合同的变更 D.当事人约定的定金数额超过合同标的额20，定金合同无效,KEY：C,按照担保法的规定，只能由当事人本人作出担保的方式有（ ）。 （A）保证 （B）抵押 （C）质押 （D）留置 （E）定金,KEY：DE,重 点,1.担保的分类； 2.保证、抵押、质押、留置、定金；,作 业,P87. 3、6,
