1、民法,案例1 书法作品风波,某市甲酒店为了装修酒店，请乙题字5幅，乙满口答应。后来因为种种原因，没有时间完成作品，就让自己的几个学生以自己的名义代做了3幅，自己仅题了2幅交给了该酒店。由于其学生的作品与乙的风格相差很大，水平也远不及乙，结果代做的事被该酒店经理发现。双方发生纠纷，甲酒店只同意支付2幅字画的报酬，并要求乙承担因为耽误装修给宾馆造成的损失。甲则坚持认为自己已交付了作品。试问，该纠纷该如何解决？,代理的图示,被代理人 （委托人）,代理人 （受托人）,第三人,代理权关系,代理效果关系,代理行为关系,代理的实质：代理人处于被代理人的位置而为他人进行法律行为； 法律后果上与被代理人自己所为
2、法律行为相同。,代理,法律行为自由之扩张与补充,重点提示,1、与法律行为的效力结合，考查无权代理和表见代理的认定 2、滥用代理权 3、代理关系中的连带责任 4、转代理的成立与后果 重要法条链接：民法通则第63条、第64条、第65条、第66条、第67条、第68条、第69条、第70条；民通意见第80条、第81条、第82条和第83条,代理概述,一、代理的概念,代理,一人以他人的名义 或以自己的名义 独立与第三人为法律行为， 由此产生的法律效果直接或间接归属该他人的 法律制度。,二、代理的基本类型（根据代理权产生的根据）,代理,委托代理 （意定代理）,法定代理,指定代理,私法自治的扩张,私法自治的补充
3、,三、代理的特征,代理的特征,代理人以作出或接受 意思表示为职能,凡意思表示具有 严格人身性质除外 法律规定或 当事人约定的除外,代理人得以被代理人名义 或自己的名义进行活动。,以被代理人名义 直接代理,以自己的名义 间接代理,案例1的简要分析,本纠纷的关键在于乙是否可以由其三位学生代其题字，以及该行为的效力问题。在此案中，甲与乙缔结的是由乙亲自完成的合同，依据民法通则第63条第3款的规定，应当由本人实施的民事行为，不得代理。民法意见第78条进一步规定，凡是依法或者依双方的约定必须由本人亲自实施的民事行为，本人未亲自实施的，应当认定行为无效。所以，乙已经构成违约，甲的主张予以支持。,四、代理与
4、其他类似制度的区分,（一）代理与代表 （二）代理与传达 （三）代理与居间 （四）代理与经销 核心：法律效果的承受，代理为本人承受。,代理权,委托代理权的产生和终止,一、委托代理权的产生,委托代理权的产生,被代理人的授权行为 法学上的发现,单方性,独立性,无因性,一、委托代理权的产生,（二）授权行为的形式明示授权。即采用书面或者口头形式进行委托授权。授权行为是一种不要式行为（书面或口头形式）。默示授权。指根据本人的行为，在特殊情况下推定本人具有授权的意思。包括： （a）容忍代理权。民法通则第66条第一款规定：“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”。 （b）职务代理。指根
5、据代理人所担任的职务而产生的代理，即法人或者其它组织成员的工作人员（不包括法定代理人）就其职权范围内的事项进行的法律行为，无须法人或者其它组织的特别授权，其法律效果应由法人或其它组织承担。,二、委托代理权的终止,委托代理权的终止,代理期间届满或者代理事务完成,被代理人取消委托或者代理人辞去委托,代理人死亡,代理人丧失民事行为能力,作为被代理人或者代理人的法人终止,案例2 我不知道！,甲要回家探亲，餐馆老板乙知道甲老家黑木耳价格便宜，请甲代购100斤黑木耳，甲答应。一个月后，甲给乙带回了100斤黑木耳，当他到乙家准备交给乙并要求支付价款时，方只知乙不幸去世，餐馆也已经被债主接管。甲将100斤黑木
6、耳交给乙的妻子，并要求乙付钱。但乙妻子认为自己不知此事、丈夫去世且自己要黑木耳没有用为由，拒绝接受并拒绝支付价款。试问，该纠纷该如何处理？,二、委托代理权的终止,“被代理人”死亡并不是委托代理终止的当然原因。民通意见第82条规定：“被代理人死亡后有下列情况之一的，委托代理人实施的代理继续有效：代理人不知道被代理人死亡的；被代理人的继承人均予承认的；被代理人与代理人约定到代理事项完成时代理权终止的；在被代理人死亡前已经进行、而在被代理人死亡后为了被代理人的继承人的利益继续完成的。”,案例2的简要解析,在本案中，乙委托甲为其购买100斤黑木耳，双方基于委托关系发生代理关系，其法律后果归属于乙。乙不
7、幸去世，但甲不知道仍然为代理，其代理有效，法律后果归属于乙的继承人。因此，该100斤黑木耳属于乙的遗产，该遗产包括甲为其购买而支付价款的债务。如果乙妻子已继承了乙的遗产，则甲的请求应予以支持，若乙妻子并没有继承遗产，而是由他人继承，则甲的请求不予以支持。,法定和指定代理权的产生和终止,一、法定代理权和指定代理权的产生,法定代理权依据法律的规定而产生，不需要授权，而是直接来源于法律的规定。 指定代理权根据法院或者其它有权机关的指定产生。,二、法定和指定代理权的终止,根据民法通则第70条的规定，有下列情形之一的，法定代理或者指定代理终止： 被代理人取得或者恢复民事行为能力；“被代理人”或者“代理人
8、”死亡； 代理人丧失民事行为能力； 指定代理的人民法院或者指定单位取消代理； 由其它原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。,代理权的行使,一、代理权行使的原则,（一）代理人应在代理权限范围内行使代理权，不得越权代理； （二）代理人应亲自进行代理活动，不得擅自转委托他人； （三）代理人应认真履行代理职责，尽勤勉与谨慎的义务； （四）代理人必须正当行使代理权，而不得滥用代理权。,二、滥用代理权的法律后果,（一）自己代理。自己代理，指代理人以被代理人的名义与自己为法律行为。 某甲有乙、丙二子，乙7岁，丙2岁。甲赠与A楼给乙，赠B楼给丙，并已办理所有权变更登记。有某丁委任甲代为觅租房屋，甲即一
9、方面代理乙、丙，另一方面代理丁，签订租赁合同。问：租赁合同是否有效？ 自己代理行为是否有效，关键取决于这种行为“是否会损害本人的利益”。在下列三种情况下，自己代理行为有效： （a）使被代理人纯获利益的自己代理。例如：父母甲、乙将自己所有的房屋赠与给女儿丙。 （b）自己代理的内容仅限于“履行”对被代理人的债务。 （c）自己代理经被代理人同意，有效。,二、滥用代理权的法律后果,（二）双方代理。双方代理，指同时代理本人和相对人为同一法律行为。双方代理为无权代理，经双方被代理人追认后生效：（a）默示追认。双方均明知代理人实施双方代理行为，而不表示反对。（b）明示追认。经双方被代理人同意的，有效。 （三
10、）代理人与相对人恶意串通，损害被代理人的利益的行为绝对“无效”。因此给被代理人造成损失的，代理人与第三人承担连带赔偿责任。,间接代理,一、显名的间接代理（合同法第402条）,（一）特征 受托人以自己的名义在代理权限范围内与第三人订立合同； 第三人于订约时“知道”受托人与委托人之间存在代理关系；委托人与第三人之间的合同有效。,一、显名的间接代理,（二）法律效果 （1）原则上，受托人与第三人订立之合同的法律效果直接归属于委托人，即该合同的当事人为委托人与第三人，而不是受托人与第三人。 （2）作为例外，如有确切的证据证明，受托人与第三人约定该合同只约束受托人和第三人的，则该合同的当事人为受托人和第三
11、人。受托人接受第三人的履行后，再基于委托合同将受领的权利和义务移转给委托人。,二、隐名的间接代理（合同法第403条）,（一）特征 受托人以自己的名义在代理权限范围内与第三人订立合同； 第三人于订约时“不知道”受托人与委托人之间存在代理关系； 委托人与第三人之间的合同合法有效。,二、隐名的间接代理,（1）原则上，以隐名间接代理方式所订立的合同，只能约束受托人和第三人，与委托人没有直接的法律关系。委托人接受第三人的履行后，再基于委托合同将受领的权利和义务移转给委托人。 （2）作为例外，在下列两种情况下，以隐名的间接代理方式所订立的合同，经一定的程序后，其法律效果直接归属于委托人。,二、隐名的间接代
12、理,委托人行使介入权（a）介入权的行使条件与法律效果。合同订立后，如果受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利（此即委托人的介入权）。委托人一旦行使介入权，则该合同的法律效果“直接归属于”委托人，委托人成为合同的当事人。此时，第三人也可以向委托人主张其对受托人的抗辩。（b）介入权的阻却事由。第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的，委托人不得行使介入权，该合同只能对受托人和第三人直接发生效力。如此规定的目的在于保护第三人订立合同的自由权。,二、隐名的间接代理,第三人行使选择权，并且选定委托人作为合同相对人（a）
13、选择权的行使条件与法律效果。合同订立后，受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人，但第三人“不得变更”选定的相对人。选择权属于形成权，第三人一旦选定委托人作为合同的相对人，则委托人直接承担该合同上的权利和义务。此时，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。（b）如果第三人并不选定委托人作为合同相对人，则该合同当事人依然为受托人与第三人。,2008的司考题,甲委托乙代销电视机，乙分别与丙、丁签订了买卖合同，但没有说明是代甲销售。后乙将与丙、丁签订合同的事实告知甲。甲分别以自己的名义向丙和丁送交了约定
14、数量的电视机。丙接收了电视机，丁拒收电视机并要求乙履行合同。后丁反悔，直接向甲履行了付款义务。下列哪些选项是正确的？ A如丙迟延履行付款义务，甲可以要求乙承担连带责任 B乙可以自己是受托人为由拒绝对丁履行交货义务 C丁拒收电视机并要求乙履行合同意味着选择乙作为相对人 D丁拒收电视机后又向甲付款的行为不发生合同履行的效力 答案：CD,复代理,一、复代理的概念,复代理,代理人为了实施代理权限内的全部或部分行为， 以自己的名义选定他人担任被代理人的代理人， 其代理行为产生的法律效果直接归属于被代理人。,二、复代理的特征,（一）复代理人是代理人基于“复任权”而选任的，没有复任权，不能形成复代理。复任权
15、，指代理人选择他人作为本人的代理人的权利。法定代理人享有复任权。委托代理人原则上不享有复任权，仅在法律规定的例外情况下才享有复任权。 （二）代理人以自己的名义为被代理人选定代理人。 （三）复代理人是本人的代理人，而不是代理人的代理人。这意味着复代理人仍然要以本人的名义行为，而不是以代理人的名义行为。同时，复代理成立后，代理人并没有退出代理关系。复代理人有义务接受被代理人、代理人的双重指示。 （四）复代理人的代理权限不得超出代理人的代理权限。,三、委托代理人享有复任权的情形,法定代理人基于法律享有复任权，可以以自己的意思为被代理人选任委托代理人。与此不同，委托代理具有极强的信任关系，委托代理人仅
16、在下列三种情况下享有复任权： 本人事先同意的，委托代理人享有复任权； 本人事后追认的，委托代理人的复任权得以“补正”； 在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而需要转托他人代理的，委托代理人享有“法定复任权”。民通意见第80条的规定：“由于急病、通讯联络中断等特殊原因，委托代理人自己不能办理代理事项，又不能与被代理人及时取得联系，如不及时转托他人代理，会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失的，属于民法通则第86条中的紧急情况”。,四、复代理的法律效果,（一）复代理行为法律后果的归属（1）复代理人在代理权限内所从事代理行为的法律效果直接归属于被代理人（本人）。（2）复代理人超越代理权限从事的代理行
17、为构成无权代理，非经被代理人追认，对被代理人不产生效力。（二）代理人在复代理中的“过错”责任（1）转托授权不明时代理人的责任。民通意见第81条规定：“因委托代理人转托不明，给第三人造成损失的，第三人可以直接要求被代理人赔偿损失；被代理人承担民事责任后，可以要求委托代理人赔偿损失，转托代理人有过错的，应当负连带责任。”（2）代理人选任或指示不当时的责任。代理人对复代理人在选任或者指示上具有过错，因此给被代理人造成损失的，代理人应当承担赔偿责任。,2008年司考题,关于复代理，下列哪些选项是正确的？ A复代理人是代理人基于复任权而选任的 B复代理人的代理行为后果直接由本人承担 C委托代理人转托他人
18、代理必须取得被代理人同意 D委托代理人转托不明给第三人造成损失的，转托代理人应负连带责任 答案：AB,表见代理,案例3 存款之争,甲与乙信用合作社达成协议，由甲负责筹建某储蓄业务代办站，甲以乙信用社名义吸收存款。乙收到甲吸收的存款后，按照比例给甲提取业务代办费。协议达成后，乙信用社交给甲一枚印章，印文为“乙信用社某信用站业务专用章”。甲在开始营业前，在营业室门口上方挂上了“乙信用社”招牌。后根据中国人民银行的有关规定，乙决定与甲解除协议。双方经公证解除了协议。后甲以乙的名义，吸收了丙等51人的存款共65笔，共计249万元。丙持甲开具的存单找到乙要求兑付存款，乙方知甲仍以自己的名义吸收存款，即向
19、公安机关报案，甲被逮捕，后以非法吸收公众存款罪判处有期徒刑四年。丙等51人诉至法院，请求乙信用社支付存款本金及利息，并赔偿经济损失。试问：此案该如何处理？,一、表见代理的构成要件,（一）行为人无代理权，但以被代理人的名义订立合同。 （二）具有使相对人合理相信行为人具有代理权的事实和理由（权利外观）。 （三）相对人主观上是善意且无过失。 （四）须本人的行为与权利外观的形成具有牵连性。,二、表见代理的法律效果,（一）对本人的效力。表见代理发生与有权代理同样的法律效果，相对人有权主张表见代理人所从事法律行为的效果直接归属于本人。本人因承受表见代理的法律后果受有损失的，有权向无权代理人主张损害赔偿。（
20、二）对相对人的效力。相对人享有选择权，相对人既可以主张有权代理的效果，亦可行使撤销权，撤销与本人之间合同。如果相对人行使撤销权，只能请求无权代理人承担缔约过失责任。相对人须在合理期限内行使撤销权，合理期限经过，撤销权消灭。,案例3的简要分析,本案的关键在于是否构成了表见代理。根据表见代理的构成要件来看，（一）行为人无代理权，但以被代理人的名义订立合同。乙与甲解除协议后，甲无代理权，但仍以被代理人的名义订立合同。（二）具有使相对人合理相信行为人具有代理权的事实和理由（权利外观）。甲有印章，门口有招牌。三）相对人主观上是善意且无过失。丙等51人主观上善意且无过失，有充足的理由相信乙和甲之间存有代理
21、关系。（四）本人的行为与权利外观的形成有牵连性。乙未采取积极措施阻止甲。所以，甲的行为构成了表见代理，其行为的后果理应由信用社承担。,2004年司考题,甲公司经常派业务员乙与丙公司订立合同。乙调离后，又持盖有甲公司公章的合同书与尚不知其已调离的丙公司订立一份合同，并按照通常做法提走货款，后逃匿。对此甲公司并不知情。丙公司要求甲公司履行合同，甲公司认为该合同与己无关，予以拒绝。下列选项哪一个是正确的？ A甲公司不承担责任 B甲公司应与丙公司分担损失C甲公司应负主要责任 D甲公司应当承担签约后果 答案：D,解析,乙调离后，其基于“职务授权”而生的委托代理权消灭。乙无代理权，仍以甲的名义与丙订立合同
22、，但乙持有盖章合同书，形成了权利外观，且与甲的瑕疵管理行为有关，丙“不知乙已调离”，表明丙为善意，“甲公司经常派乙与丙订立合同”且乙“按照通常做法”提走货款，表明丙没有过失，本人的行为与权利外观的形成有牵连性。乙的代理行为构成表见代理。,2007年司考题,甲公司业务经理乙长期在丙餐厅签单招待客户，餐费由公司按月结清。后乙因故辞职，月底餐厅前去结帐时，甲公司认为，乙当月的几次用餐都是招待私人朋友，因而拒付乙所签单的餐费。下列哪一选项是正确的？ A甲公司应当付款 B甲公司应当付款，乙承担连带责任 C甲公司有权拒绝付款 D甲公司应当承担补充责任,答案及解析,A。辞职前，经理乙基于“职务代理”享有对外
23、签订餐饮合同的代理权，其代理权的范围为“招待客户”，如果乙为招待“私人朋友”与餐厅签订餐饮合同，即超越代理权的行为，但来的都是客，丙餐厅无从知道客人到底是甲的客户还是乙的私人朋友，相反，丙有理由相信，来得的客人十有八九是甲公司的客户，乙的行为构成表见代理，甲应承担其法律后果。辞职后，乙的代理权消灭，如乙继续以甲的名义订立餐饮合同，当属代理权终止后的代理行为，显为无权代理。但甲公司未采取措施使丙知悉乙已不享有代理权，权利外观的形成与甲具有牵连关系，丙没有审查客人身份的义务，善意无过失，甲应对乙的表见代理行为承担责任。甲承担责任后，可以向乙追偿，但丙不得要求乙承担连带责任，请求权基础应为侵权责任，
24、B选项没有法律依据，错误。,代理中的连带责任,代理关系中的连带责任,1、委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。 2、代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。 3、第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施法律行为，给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。 4、代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违反不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。 5、委托代理人转托他人代理的，因委托代理人转托不明，给第三人造成损失的，第三人可以直接要求本人赔偿损失；本人承担民事责任后，可以要求委托代理人赔偿损失，转托代理人有过错的，应当负连带责任。,
