1、1中国先秦刑法思想从历史的进程看，可以这样说：中国古代刑法思想是“源远三代，盛于战国，丰在汉魏，衰自东晋，变起清末” 。西周以前，律学比较零散，没有形成体系，但尚书等古籍中有相当丰富的刑法思想，尚待整理。战国时期，百家争鸣，各种学派相互辩驳诘难，学术思想空前活跃，特别是法家异军突起，独树一帜，排儒诋道，倡言法治，在法律理论上有很高的成就。秦汉两代，律学昌盛，尤重对法律条文的注释、阐发，传布即广，著述亦丰，名家辈出，世代相继，形成一种世代特点。魏晋时期，崇尚空谈， “言不及义” ，律学不振。隋唐盛世，律学发扬光大， 唐律疏议为其代表。宋元以后，视律学为小道，其势遂衰。清末变法，引进西方新思想，刑
2、法思想开始向近代化转轨。一、 西周及其以前的刑法思想（一） 恭行天罚，主张刑法代表天意西周及其以前的漫长时代里，中国法律中有着浓厚的自然法理论的成分。即认为冥冥之中有一种主宰自然、主宰社会的力量，这就是“天” ，或者说“上帝” 。但这个东方的上帝，不同于西方的上帝，不是带有人格意志或宗教色彩的神，而是一种人们虽然说不清，道不明，但必须顶礼膜拜，敬畏服从的无所不能的最高权威。人间的一切，包括王位的更替，朝政的建立，法律的制定，国家的治理，都必须服从天命，尊重天意，因为上帝既洞察一切，又赏罚分明，2法律就是天意的反映。这种思想的哲学基础就是天人感应的天道观。先秦时期的天道观，实际上是人们对自然与社
3、会二者关系的一种认识。由于生产力水平低下，大自然在人们面前是一个神奇难解的谜。人们对大自然既敬且畏，只好顶礼膜拜；而且统治者也认识到假借天威，管理国家比仅以自己的本来面目统驭百姓更为有效。凡是帝王的一举一动，都是天的意志的体现，因而也就当然合理；一切政事举措、规章制度都是上帝的赐予，百姓更必须无条件的接受。（二） 礼刑并用，强调刑法的辅助作用礼在中国有着非常特殊的地位和作用。在西方，礼一般限于社会交往、日常生活和个人修养；在中国，礼是治国安邦的大法。古代学者对礼的推崇，上纲上线，可谓达到了不能再高的地位。中国称为“礼仪之邦” ，其根本原因也在于此。其实，礼的起源很早，在原始社会末期就是一种祭祀
4、的仪式活动。由于对神的敬畏，形成对礼的尊重，礼的作用日益扩展，广泛地深入到社会生活的各个领域，大至行军打仗、诸侯会盟、春耕秋收；小至婚丧嫁娶，宴饮会友都必须行礼如仪，受到礼的规范约束。礼与法都是统治者治理国家，管理社会，统驭人民的手段，都是一种行为规范，都有一定的国家强制力作后盾，但两者的作用与功能又有许多不同。礼的本质是“异” ，即强调等级差别，所谓“乐者为同，礼者为异” ； 1法的本质是“同” ，即强调使用的平等，所谓1 礼记乐记3“刑无等级” 。在作用上，刑法与礼，有表里之间、标本之间、辅助之间的关系。一般而言，礼多规定应为之事，法多规定禁为之事；礼限之于未然，法紧之于已然；礼之不容，多
5、为法之所禁，礼之所容，亦为法所不禁；违背了礼，轻者要遭到道德的谴责，重者必受刑法的制裁。所谓出于礼则入于刑。礼法并用的思想对中国封建刑法的影响十分深刻，为历代儒家所宗，并有大量的阐发论述。（三） 以刑弼教，强调刑法的教育作用这一点同出礼入刑的思想有共同之处，但二者的角度不同，出礼入刑，讲的是礼和刑的关系，以刑弼教，讲的是刑法的作用。一般论者多认为封建刑法只讲惩罚作用，不讲教育作用，这未免失之片面，至少在三代之时不是这样。据史料记载， 大禹谟是大禹和皋陶在舜的御前会议上进行讨论的“会议纪要” 。舜提出“明于五刑，弼于五教，期予于治”的要求。这段话的意思很明白：通过公正严明地执行五刑，促进君臣父子
6、伦常关系的正常化，达到治理国家的要求。不仅如此，当时的统治者对刑法的目的也有很深刻的认识。如尚书 大禹谟 提出了“刑期于无刑”的命题， 尚书君陈中，周成王对被任命为京畿东郊成周地方行政长官的周公之子君陈训话时说：“有弗若于汝政，弗化于汝训，辟以止辟，乃辟。 ”意为：对那些不遵守法令、不接受教化的顽民，也不能轻易动用刑法，只有当刑罚能够起到防止或消灭犯罪时才使用刑罚。 尚书酒诰提出对聚众饮酒的要处以死刑，而对于殷商的旧臣和工匠沉湎于酒的则应“勿4庸杀之，故惟教之” 。在当时，能提出“刑期无刑” 、 “辟以止辟” ，主张刑法的终极追求是“无刑” 、 “止辟” 。可以说是对刑法目的认识的深化。（四）
7、 刑法宜“中” ，追求刑法的平允从说文解字对“灋”字的解释“平之如水”到大禹谟主张的“临下以简，御众以宽” ， “罚弗及嗣” ， “罪疑惟轻” ， “与其杀不辜，宁失不经” ；从君陈提出的“无倚势作威，无倚法以削，宽而有制，从容以和” ，到主张执行刑法的标准要“唯厥中”等论述来看，都强调刑法应当平允、宽和。 吕刑对“中”有更充分的阐述，如认为刑法的制定要贯彻宽大精神，指责苗民丧国绝祀的原因就在于滥施刑法，只有公平公正地执行刑法才能使百姓崇德向善，在具体的刑法制度上，则实行“五刑之疑有赦，五罚之疑有赦”等。（五） 原心论罪，强调主观罪过西周以其以前的统治者们都主张刑故宥过。 “眚灾肆赦，怙终贼刑
8、” ， 1“宥过无大，刑故无小” 。 2尚书康诰言之甚详“人有小罪，非眚，乃惟终，自作不典。式尔，有厥罪小，乃不可不杀。乃有大罪，非终，乃惟眚灾。适尔，既道极厥辜，时乃不可杀。 ”意思是说，故意犯罪、累犯，哪怕是小罪，也要严惩不贷；若是过失犯罪和偶犯，即使是大罪，只要彻底坦白交代，也不能处死。二、 春秋战国时期的刑法思想1 尚书尧典2 尚书大禹谟5春秋战国时期是我国学术思想的极盛时期。在政治领域内，是五霸七雄，纷争滋扰；在意识形态领域内则表现为诸子学说的百家争鸣。其中最具影响、最有代表性的主要是儒、墨、道、法四家。他们或倡仁义，或主兼爱，或言无为，都有自己的法律思想，特别是法家倡言法治，坚决主
9、张以法和刑作为基本的政治手段，在刑法理论上达到了很高的水平。（一） 法家的刑法思想1、 主张成文法，认为法律应当公开春秋战国时期，是否制定成文法，是儒、法两家争论的热点问题之一。管仲认为“号令必著明” ， 1韩非说： “法者，编著之图籍，设之于官府，而布之于百姓者也” 。 2商鞅不但主张成文法，而且主张“以吏为师” ，认为制定法律者应当向百姓宣讲法律。不仅如此，他甚至强调法律一经制定，任何人不得改动。在这种思想的指导下，子产铸刑鼎于前，李悝著法经于后，都是法家的杰作。2、 主张刑无等级，认为法律应当平等这是法家思想中最具有民主性的一点，也是中国封建主义刑法中最带进步意义的成分。管仲一方面从正面
10、讲平等执法的重要， “君臣上下贵贱皆从法，此谓之大治” ， 3另一方面又从反面指出不平等执法的危害。法家的集大成者韩非在这方面也有许多精辟的见解，他的名言如“法不阿贵，绳不挠曲。法之所加，智者弗敢辞，勇者1 管子任法2 韩非子难三3 管子任法6弗敢争” ， “刑过不避大夫，赏善不遗匹夫” 1常为后世学者所引用。法家学者们的这些主张与儒家所强调的“刑不上大夫，礼不下庶人”可谓针锋相对。3、 主张“法后王” ，认为刑法应当随着世代的发展而演变，反对泥古“法先王”与“法后王”也是春秋战国时期，儒、法两家争论的焦点之一。法家主张“法后王” ，认为“法与时转而治，治与时宜则有功” 。 2商鞅入秦后与保守
11、派的代表人物甘龙、杜挚就变法与守旧进行过一次有名的辩论。商鞅将甘龙所说的“圣人不易民而教，知者不变法而治”的陈腐言论斥之为“世俗之见” ，指出“三代不同礼而王；五霸不同法而霸” ， “治世不一道，变国不法古” ， “反古者未必可非，循礼者未足多是也” ， “治世不一道，便国不法古” 。 3最终说服了秦孝公，在秦国实施了商鞅变法。4、 主张重刑主义，认为只有通过严刑峻法才能达到“以刑去刑”的目的法家是有名的重刑主义者，几乎所有的法家流派的人都热衷于与严刑峻法。重刑主义在哲学上的依据是当时流行的“性恶论” ；在刑法作用的理论上则是坚持恐吓主义。法家讲重刑是是非常绝对的，即不但主张重罪重刑，而且主张
12、轻罪重刑。理由是“夫以重止者，未必以轻止也；以轻止者，必以重止矣” 。 4对重罪处以重刑，固然1 韩非子有度2 韩非子心度3 商君书更法4 韩非子六反7能制止重罪，但未必能制止轻罪，但如果对轻罪也处以重刑，人们连轻罪都不敢犯，当然更不敢犯重罪了。这是法家的逻辑。至于该不该对轻罪处以重罪，他们就不管了。法家和儒家及其所著述的三代时期的刑法思想都主张“以刑去刑” 、“刑期无刑” 。但二者的办法却大相异趣。儒家及其所著述的思想认为只有实行以刑弼教，德主刑辅，加强教育，人人改恶向善，遵礼守法，没有人犯罪，才可以不再使用刑法。法家认为只要严刑峻法，甚至轻罪重罚，就可以使人惧怕，不敢以身试法。没人敢犯罪，
13、刑法自然也就无须动用了。二者可谓殊途同归。（二） 儒家的刑法思想儒家的刑法思想源远流长，且一向以正统自居。1、 德主刑辅“德主刑辅”是儒家刑法思想的核心。认为治理一个国家，根本的方略是推行德治仁政，刑法虽也必不可少，但只能作为辅助手段。孔子有一段人们很熟悉的高论：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格” 。 1德治和仁政又是与统治者个人的道德修养、人格都相联系，因此，几乎所有的儒家学者都主张人治。孟子强调“君仁，莫不仁，君义，莫不义，一正君而国定矣” 。 “上无道揆也，下无法守也 君子犯义，小人犯刑，国之可存者，幸也” 。 2儒家的另一大师荀子发展了孔孟的人治思想，主张
14、“以法为末，以人为本” ，认为“有乱君，无乱国；有治人，无治1 论语为政2 孟子离娄上8法法不能自立，类不能自行；得其人则存，失其人则亡。法者，治之端也；君子者，法之原也。故有君子，则法虽省，足以遍矣；无君子，则法虽具，失先后之施，不能应事之变，足以乱矣” 。 12、 先礼后刑，重礼轻刑礼和刑都是行为规范，但儒家在对二者的对待上，却明显有先后与重轻之别。在他们看来，用刑来规范人们的行为，只能时期心存戒惧，而不能使其心悦诚服；只有用礼来规范人们的行为，才能使其主动、自觉地遵守法令。所以孔子说：“古之刑省，今之刑繁。其为教，古有礼，然后有刑，是以刑省；今无礼以教，而齐之以刑，是以刑繁” 。 2在礼
15、与刑的选择上，儒家继承了三代时期“刑不上大夫，礼不下庶人”的观点，认为礼贵而刑贱，即对社会不同的阶层分别适用礼和刑。荀子不仅强调“由士以上，则必以礼义节之；众庶百姓，则必以法数制之” ， 3“刑政平而百姓归之；礼义备而君子归之” ， 4而且主张治世用礼，乱世用刑。3、 刑宜宽简适中儒家既重德而轻刑，必然要提高道德的地位，扩大道德的作用，而将刑法的作用限制在相对缩小的范围内，这与法家张大其刑形成鲜明的对比。儒家主张慎刑戒杀，矜老恤幼，强调刑法适中，反对暴政苛刑。孔子说过：“刑罚不中，则民无所措手足” ， 5“不杀无辜，无释罪人，则民不惑” 。 6孟子与孔子的思想是一以贯之的，所1 荀子君道2 孔
16、丛子论政3 荀子富国4 荀子致世5 论语子路9以他也讲“省刑罚，薄税敛” ，认为只有这样，才可以增强一个国家的凝聚力，否则，臣下就可叛离，人才就会流失。 “无罪而杀士，则大夫可以去；无罪而戮民，则士可以徒” 。 1荀子虽然在有的地方也讲过要“重刑” ，但他讲的重刑是所谓“杀人者死，伤人者刑” ，强调的是“赏必当功，罚必当罪” ，与法家讲的“轻罪重刑”不同。如他讲“赏不欲僭，刑不欲滥；赏僭则利及小人，刑滥则害及君子。若不幸而过，宁僭无滥；与其害善，不若利淫” ， 2“刑当罪则威，不当罪则侮” 。 3可见他是主张宁肯赏赐过头，让小人得利，也不愿滥施刑罚，使君子蒙冤。（三） 墨家的刑法思想墨家也是春
17、秋战国时期的一大流派，墨家代表由奴隶解放出来的小生产者的利益，对政治抱一种理想主义的态度，希望实现平等、博爱、正义的理想社会。在刑法理论上主张公正执法，不偏不倚，反对儒家的“刑不上大夫，礼不下庶人” ，又不赞成法家的严刑峻法、重刑主义。墨子幻想在统治阶级和被统治阶级之间建立起一种共同的评价标准， “尚同而下不比” 。如果不能这样，在位者师心自用，“宗族父兄故旧，以为左右”就会“上下不同义” ，而一旦上下失去了共同的评价标准，必然造成“赏誉不足以劝善，刑罚不足以沮暴” 。4在“尚同”的前提下，墨子主张赏罚严明，恩威并用。 “赏当贤，罚当暴。不杀不辜，不失有罪” 。 56 孔子家语贤君1 孟子离娄
18、2 荀子致士3 荀子君子4 墨子尚同中10在以血与火说话的的春秋战国之际，墨家的理想主义是无法实现的。虽然，墨子的门徒们“磨顶决踵而利天下” ，终日栖栖惶惶，席不暇暖，到处宣传自己的主张，但终不为执政者理解，只好改而走行侠仗义的道路，寻求“武器的批判” 。（四） 道家的刑法思想在春秋战国时期各种流派中，其法律思想最为怪诞不经，标新立异，最具有叛逆倾向的要数道家。以老庄为代表的道家反映的是没落旧贵族的思想；从表面看，道家似乎反对一切精神文明和物质文明，认为人类文明、社会进步是一切罪恶的源泉，主张退回到“鸡犬之声相闻，民老死不相往来”的“小国寡民”社会中，甚至退回到什么也没有的混沌天地中去。儒家对
19、德与礼顶礼膜拜，而道家却嗤之以鼻：“故失道而后德，失德而后仁，失仁而后义，失义而后礼。复礼者，忠信之薄，而乱之首” 。 1把德政礼治斥之为社会动乱的根源。实际上道家也未能完全不食人间烟火，由于失去了昔日的天堂，因而对现实满怀愤激，如庄子讲“盗亦有道” ， “窃钩者诛，窃国者为诸侯，诸侯之门，而仁义存焉” 。他指责现实生活中的统治者都是些“窃国大盗” ，这些人对待政权、法律、道德、制度的办法是“为之符玺以信之，则并与符玺而窃之；为之仁义以矫之，则并与仁义而窃之” 。 2圣贤们虽然费尽心思为百姓订立了制度，创设了仁义，但统治者却连制度和仁义一并窃为己有，那么，制度、5 墨子尚同中1 老子第三十八章2 庄子胠箧11仁义还有什么用呢？因此，最好的办法是他们主张的“无为而治” ，正如老子所说：“治大国，若烹小鲜” 。 1他似乎也并不完全反对动用刑法，只是认为专靠刑法的威吓不解决问题， “民不畏死，奈何以死惧之？若使民常畏死，而为奇者，吾得执而杀之，孰敢？” 2在儒、墨、道、法四家中，儒、法两家的刑法思想较为丰富，而尤以法家最为充实。法家不仅在刑法理论上一枝独秀，而且热衷于政治实践。子产治郑，管仲相齐，都成就了一代王霸之业，商鞅变法，左右秦国朝政二十多年，使偏僻落后的秦国得以富强，为扫平六国奠定基础。1 老子第六十章2 老子第七十四章
