1、中国古代刑法 (上),,一、刑法的基本原则,（一）伦理本位原则 1、十恶大罪 尚书里早就有降、叛等行为处以死刑的记载，并且将不孝、不友（后世发展为不睦）的行为列为最为严重的犯罪。 尚书大传：“降、叛、寇、贼、劫、略、夺、攘、矫者，其刑死。” 尚书康诰：“元恶大憝，矧惟不孝、不友乃其速由文王作罚。”,（一）伦理本位原则,汉代开始正式有了不道、大不敬、不孝等罪名。曹魏时期，继续沿用汉代“大逆无道”、“谋反大逆”等罪名，并且对谋反等行为开始处以极其严厉的刑罚。北齐河清三年（公元563年）制定的齐律首次确立“重罪十条”，即将反逆、大逆、叛、降、恶逆、不道、不敬、不孝、不义、内乱等十种行为规定为“不在八
2、议论赎之限”的重大犯罪行为 。,（一）伦理本位原则,隋朝文帝时期，开皇律开始将北齐的“重罪十条”改为“十恶大罪”，其名目也开始发生了一些变化，十种罪名变化为谋反、谋大逆、谋叛、恶逆、不道、大不敬、不孝、不睦、不义、内乱 。 大业律，废除了“十恶大罪”，而将其中的八恶分别纳入盗贼等各篇规定之中，另外两恶则予以取消。 唐律重新继承开皇律的法律传统 。,（一）伦理本位原则,历代律典皆认为其“亏损名教，毁裂冠冕”，从而对其进行严惩 ： 首先，官僚与贵族及其亲属犯罪，不得享受八议、上请、减刑等恩典； 其次，一般不适用赦免； 第三，犯十恶死罪之人，一般也不适用存留养亲制度； 最后，对于官僚与贵族，虽然可以
3、赦免但仍然适用除名制度。,（一）伦理本位原则,2、身份论罪 “准五服以制罪”的实质就是以亲属血缘关系作为刑事责任承担、豁免、加重或者减轻的依据。具体而言，是指亲属间的犯罪，依据五等丧服所规定的亲等来定罪量刑。对于杀害、伤害等人身类犯罪，尊长侵犯卑幼，关系愈近则定罪处刑愈轻，关系愈远则定罪处刑愈重；而卑幼侵犯尊长，关系愈近则定罪处刑愈重，关系愈远则定罪处刑愈轻。对于卑幼盗窃尊长财物等财产类犯罪，则定罪处刑与人身类犯罪正好相反。,（一）伦理本位原则,中国古代社会的家族以父权为核心，其宗法伦理关系也就以父权作为基础而扩展，通常所指的“九族”就是以男性计算，从己身上溯四代，包括父、祖、曾祖、高祖，再往
4、下数四代，包括子、孙、曾孙、玄孙（另外一说认为“九族”包括父族四、母族三、妻族二）。母族、妻族则称为外亲，以别于本宗。,（一）伦理本位原则,宗法伦理关系以此为准，丧期服制也以此作为标准分为五等： 1、斩衰：丧服为粗麻布，不缉边，断处外露，丧期为三年。主要对象是子、女（未嫁）为父、承重孙为祖父、妇为舅、妻为夫、妾为君等。 2、齐衰：丧服也为粗麻布，但缉边。具体又分为四种情况：（1）三年：子为母、承重孙为祖母、母为子、妇为姑等；（2）一年：子为嫁母、夫为妻等；（3）五月：承重孙为曾祖父母；（4）玄孙为高祖父母。,（一）伦理本位原则,3、大功：丧服为熟麻布，丧期为九月。主要对象为从兄弟、庶孙、女、姑
5、、姊妹、兄弟之女（已嫁）等。 4、小功：丧服为熟麻布，丧期为五月。主要对象为曾祖父母、伯叔祖父母、堂姊妹、弟媳、外祖父母等。 5、缌麻：丧服为细麻布，丧期为三月。主要对象为高祖父母、曾伯叔祖父母、族伯叔父母、族兄弟姊妹（未嫁）、表兄弟、岳父母等。,（一）伦理本位原则,中国古代刑法除了依照亲属关系贯彻身份论罪外，还根据阶层的不同社会地位论罪量刑，同时又赋予贵族与官吏及其亲属的法律特权。尤其是在良贱、主奴间相犯的行为，中国古代刑法对于良犯贱、主犯奴，其处分较常人相犯为轻；对于贱犯良、奴犯主，其处分则较常人相犯为重。,（一）伦理本位原则,3、亲属一体 首先，坚持亲亲相隐。 其次，禁止控告尊长。 第三
6、，实行亲属代刑。 第四，认可血属复仇。 第五，奉行亲属连坐。 最后，推行存留养亲。,（二）道德恤刑原则,1、教育刑主义 2、恤刑主义 （1) 慎用死刑 （2）矜恤老幼废疾 周礼秋官小司寇所载的“三赦”制度，就将幼弱、老年、愚蠢之人作为三种赦免的对象。 西汉惠帝时期，已经明确规定七十以上、十岁以下的犯罪者，皆以完刑取代应该施加的刑罚。,（二）道德恤刑原则,隋唐时期正式在律典之中明确规定了老幼废疾减免刑罚的统一制度 ，将老耄之人分为九十以上、八十以上、七十以上三等，将幼小之人分为七岁以下、十岁以下、十五岁以下三等，将残疾分为废疾、笃疾二等。其中七岁以下、九十以上，虽有死罪也不处以刑罚（九十以上犯反
7、逆除外），但因缘坐配没者，则不在此限。,（二）道德恤刑原则,十岁以下、八十以上以及笃疾者，犯反逆、杀人等罪应处死刑者，上请皇帝裁决；犯盗及伤人罪者，允许收赎；其余各罪则均免除刑罚处罚。十五以下、七十以上以及废疾者，犯死罪者不得减免；犯流以下各罪，则不处真刑，允许纳铜收赎；但如系犯加役流、反逆缘坐流等罪者，则不允许纳铜收赎，仍处以真刑。3、恩赦与减免,（三）依律论罪原则,1、无正条不为罪 2、法不溯及既往 3、比附类推限制 4、权断限制,二、犯罪的认定,（一）犯罪的主体 1、刑事责任年龄 唐律疏议将老耄之人分为九十以上、八十以上与七十以上三级，将幼弱之人分为七岁以下、十岁以下与十五岁以下三级。其
8、中规定：七岁以下、九十以上，虽有死罪不加刑（九十以上犯反逆除外），但在缘坐配没者，不在此限；十岁以下、八十以上，犯反逆、杀人等罪应处死刑者，上请皇帝裁决，犯盗及伤人罪者，收赎，其余各罪则免除刑罚；十五以下、七十以上，犯死罪者不得减免，犯流以下各罪，则不处真刑，允许纳铜收赎，但如系犯加役流、反逆缘坐流等罪者，则不允许纳铜收赎，仍处真刑。,（一）犯罪的主体,2、刑事责任能力 西周的“三赦之法”已经明确作出了蠢愚之人犯罪予以赦免的规定，而西汉则对侏儒等残疾人的犯罪规定了减免处罚。唐律正式将残疾分为废疾（包括痴哑、腰脊折、侏儒、一肢废等）与笃疾（包括恶疾、癫狂、两肢废、两目盲等）两级，并且将残疾与年十
9、五以下、七十以上者并提，将笃疾与年十岁以下、八十以上者相论，对其犯罪行为予以减免处罚。,（一）犯罪的主体,3、特殊的犯罪主体 首先是官吏职务方面的犯罪。 其次，一些特殊的职业人员可以成为特殊的犯罪主体，主要包括医生、工匠、厨师等。 第三，由于血缘或者身份关系而成立的特殊犯罪主体。 最后，中国古代刑法对外国人在中国境内的犯罪，在认定与管辖方面也是将其作为一种特殊的犯罪主体来看待。,（一）犯罪的主体,中国古代法律将外国人称为“化外人”，唐律已经正式明确规定，凡是“化外人”犯罪，如双方当事人均来自同一国家，则依其本国法律决断，采取属人主义原则；如双方当事人来自不同的国家，则依唐律处断，采取属地主义原
10、则。后来明代对“化外人相犯”的所有情形，一律采取属地主义原则，依照明律进行认定与管辖。清律继承了明律这一规定。,（二）犯罪的主观要件,早在虞舜时代，故意从重处罚、过失从轻处罚的原则已初露端倪，西周在“明德慎罚”思想的指导下，进一步系统总结，形成了比较完善的法律规定。西周将过失犯罪称为“眚”，故意犯罪称为“非眚”，认为行为人虽犯小罪但为故意实施，则不可不杀；若虽犯大罪但为过失所致，则应赦免而不可杀。另外周礼秋官司刺所记载的“三宥之法”，也对因主观上不知道而致误犯罪、因过失而致误犯罪、因遗忘而致误犯罪三种行为，予以宽宥处理，明显对犯罪人的主观动机有了相当深刻的认识。,（二）犯罪的主观要件,尚书尧典
11、载：“眚灾肆赦，怙终贼刑。”尚书皋陶谟载：“刑故无大，宥过无小。” 尚书康诰载：“敬明乃罚。人有小罪，非眚，乃惟终，自作不典，式尔，有厥罪小，乃不可不杀。乃有大罪，非终，乃惟眚灾，适尔，既道极厥辜，时乃不可杀。”这里的“眚”就是过失，“非眚”就是故意，“惟终”就是一贯犯罪，“非终”就是偶然犯罪。 “一宥曰不识，二宥曰过失，三宥曰遗忘。”,（二）犯罪的主观要件,秦律称故意犯罪为“端”或“端为”，与过失之间有着明确的区分。 西汉时董仲舒倡导“春秋决狱”，进一步提出“原心论罪”的主张，其实就是高度强调行为人的主观恶性对犯罪的认定所具有的决定性影响 董仲舒春秋繁露精华所载：“春秋之听狱也，必本其事而原
12、其志。志邪者不待成，首恶者罪特重，本直者其论轻”。,（三）犯罪的客体,1、国家政权 2、天子权威 3、皇室利益 4、道德伦理 5、政令制度 6、人身利益 7、财产关系 8、婚姻家庭,（四）犯罪的客观要件,首先，中国古代刑法在犯罪行为的描述上是非常细致而具体的，对犯罪行为的规范也非常严密，详细的罪状描述使得罪与非罪、此罪与彼罪的界限显得较为分明，便于司法官员对号入座。 其次，中国古代刑法对犯罪行为已经有了作为与不作为的清晰区分和认识，除了对作为犯罪有着比较详尽的罪状描述外，对于不作为犯罪的规定同样也是非常丰富而具体的。,（四）犯罪的客观要件,第三，在危害社会的结果方面，中国古代刑法重视实害，对一般犯罪均要求具有结果，但对有些犯罪则只要求具有预谋或行为，譬如“谋反”、“谋大逆”、“谋叛”、“谋杀人”等罪名，只要具有预谋即构成犯罪，具有其他相应结果则相应加重处罚；而有些犯罪的设置完全是为了维护正统的伦理道德，即使该行为实际上没有产生实际损害结果，也照样依律进行处罚。 最后，中国古代刑法为了维护高度集权的中央政权，在思想上也实行极端的专制 。,
