1、第一章 导论案例一本案主要涉及了合同的订立、变更、效力，但也涉及国际私法的范围问题，其中有管辖权、外国人民事地位、外国人国籍住所、法律冲突、法律选择等问题。调整中国某市南方公司与美国某州玩具销售公司之间的贸易纠纷，可以适用的法律有中国法律、美国法律、中美两国共同参加的国际条约。由于当事人签订合同时未选择合同发生争议时应适用的准据法，又没有排除 1980 年联合国国际货物销售合同公约的适用，因此，根据 1980 年公约规定，本案应适用的法律为 1980 年联合国国际货物销售合同公约 ，而中美两国是该公约的缔约国。 案例二 2 (1)我国法院对该案有管辖权，因合同是在中国签订的，根据中华人民共和国
2、民事诉讼法的有关规定，我国法院拥有此案的管辖权。但管辖法院不是北京中级人民法院，而是某省府所在的市中级人民法院。（2）应适用科威特法。此案的准据法，因合同中当事人没有选择准据法，根据最高人民法院的司法解释，对国际工程承包合同，当事人没有选择准据法的，一般应以工程承包地法做准据法。第二章 国际商法主体案例一 （1） 甲公司北京办事处是外国公司在我国设立的分设机构，不具备法人资格，没有独立的法律地位。内公司属于外资企业，在组织形式上是有限责任公司，具备法人资格，有独立的法律地位。（2） 不合法。丙公司是独立的法人，与甲公司北京办事处之间没有隶属关系，不负连带责任。案例二答：（1） 根据合伙企业法的
3、规定，乙、丙有如下权利：一是监督检查甲执行合伙企业事务的情况；二是按照约定，要求甲报告合伙企业事务执行情况及合伙企业的经营状况及财务状况；三是查阅账簿；四是对甲执行事务中的不当之处提出异议。（2） 合伙企业法第三十条规定：“合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。除合伙协议另有约定或者经全体合伙人同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易。合伙人不得从事有损于本合伙企业利益的活动。 ”因此， 合伙企业法规定了合伙人有竞业禁止义务、自己交易禁止义务，及不得从事有损合伙企业利益的事务的义务。据此，甲的行为应禁止。（3）机械制造公司与甲签订的合同有效。根据合伙企业法第三十八条的规定，合
4、伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗不知情的善意第三人。本案中，机械公司如属于不知情的善意第三人，则合同有效。第三章 国际商事代理法案例一该种情况属于表见代理的权限终止型。因行为延续而产生的表见代理，是指代理人曾有代理权，但在其代理行为时，代理权已被撤回或因其他原因而消灭，但仍存在着代理权延续的假象。第三人不知情，仍与代理人进行法律行为，最常见的委托解除后，受雇人解雇后未通知交易的相对人等。案例中家具城作为第三人在不知代理人被解雇的情况下，善意的第三人客观上没有要求李某出示厂方介绍信和授权委托书，而是主观地选择相信行为人有代理权，而实际上行为人无代理权，发生的法律
5、行为后果本应该由本人木材厂负责。 表见代理对于家具城而言，即可主张无权代理，也可以主张表见代理。如果家具城认为向李某追究责任更有利，则主张无权代理，向无权代理人李某追究责任；家具城也可以主张表见代理，向本人木材厂追究责任。案例二对于问题（1） ，大陆法系国家和英美法系国家会有不同的结论。在大陆法国家，如果 A、B、C 三人在合同签订后知道了真正的买主是该经济实力很强的大仓储公司，而他们本来可以要更好的价格，此时 A、B、C 三人仍有义务履行合同，但其义务是针对甲、乙、丙三个代理人履行合同，法律上将这三个合同看做是 A、B、C 三人与甲、乙、丙三个代理人之间的合同，具有法律约束力。但如果甲、乙、
6、丙三个代理人将他们在合同中的权利义务转让给被代理人仓储公司，则 A、B、C 三人有义务向仓储公司履行合同；在英美法国家，无论 A、B、C 三人在合同签订后是否知道真正的买主是该经济实力很强的大仓储公司，A、B、C 三人均有义务向该仓储公司履行合同。根据英美法的法律原则或有关法律规定，未经披露的本人（被代理人）可行使介入权，直接成为合同的一方当事人，可以对第三人行使请求权，也可以在必要时对第三人起诉，当然，他同时要对第三人承担合同义务。对于问题（2） ，也同样存在大陆法国家和英美法国家的不同。如果甲、乙、丙三个代理人以自己的名义签订合同后发现这三块地有利可图，而拒绝将这三块地转交给仓储公司，在大
7、陆法国家，仓储公司只能对甲、乙、丙三个代理人主张权利，追究他们的违约责任（违反与仓储公司的代理合同） ，但不能主张自己对这三块地拥有合法的权利：这三块地的买卖在大陆法国家被看做是 A、B、C 三人与甲、乙、丙三个代理人之间的土地买卖合同，只在他们之间具有法律约束力，与仓储公司无关；但在英美法国家，如果发生同样情形，甲、乙、丙三个代理人拒绝将这三块地转交给仓储公司的话，仓储公司可以主张自己对这三块地拥有直接的合法权利。因为这三块地的买卖在英美法国家将会被看做是 A、B、C 三人与仓储公司之间的土地买卖合同，而不论是以谁的名义签订的。只要仓储公司能证明甲、乙、丙三个人是自己的代理人，该业务是代理行
8、为，则合同在仓储公司与 A、B、C 三人之间具有法律约束力，仓储公司可以行使合同权利。第四章 国际货物买卖法一 、国际货物买卖合同的成立 案例 1 法律问题 双方的合同是否成立？为什么？ 没有成立。根据联合国国际货物销售合同公约第十九条 (1)对发价表示接受但载有添加、限制或其他更改的答复，即为拒绝该项发价，并构成还价。案例修改了装船条件案例 2法律问题 如果你是仲裁员，将如何裁决并说明理由。合同应认为已成立。即发盘并未撤销。根据公约第十六条，(1)在未订立合同之前，发价得予撤销，如果撤销通知于被发价人发出接受 通知之前送达被发价人。(2)但在下列情况下，发价不得撤销：(a)发价写明接受发价的
9、期限或以其他方式表示发价是不可撤销的;或(b)被发价人有理由信赖该项发价是不可撤销的。而且被发价人已本着对该项发价的信赖行事。本案例属于要约不可撤销的情形 二、国际贸易合同违约救济 案例 31. B 公司违反了质量担保义务，且在达成进一步协议后再次违约，构成了根本违反合同。2. A 公司有权要求解除合同并向 B 公司索赔。A 公司向仲裁委员会提出的仲裁请求合理。法理、法律精解联合国国际货物销售合同公约第 35 条规定：“卖方交付的货物必须与合同所规定的数量、质量和规格相符，并须按照合同所规定的方式装箱或包装。 ”根据该条规定，卖方必须承担质量担保责任，而实际情况是，货到后经检验证明，电子枪的质
10、量确实存在较大质量缺陷。很显然，卖方违约。在这种情况下，A 公司随即与 B 公司交涉并达成索赔协议，要求 B 公司在 3 个月内将符合质量要求的 7.5 万只电子枪发运给 A 公司，但是，B 公司交来的货物仍然不符合质量要求。经双方再次协商，A公司提出，B 公司可将应该提供的电子枪品牌换为“日天”牌或“星星”牌，B 公司也表示同意按照 A 公司的要求提供货物，但 B 公司还是未能履行义务。根据联合国国际货物销售合同公约第 25 条规定：“一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以至于实际上剥夺了他根据合同有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格
11、、通情达理的人处于相同情况中也没有理由会发生这种结果。 ”可见，B 公司的违约使得 A 公司根据合同有权期待得到的利益被剥夺，因此，B 公司的违约构成根本违约。联合国国际货物销售合同公约第 49 条规定：“买方在以下情况下可以宣告合同无效：(a)卖方不履行其在合同或本公约中的任何义务，等于根本违反合同;或(b)”因此，买方 A 公司有权解除合同，并要求损害赔偿。案例 4法律问题买方是否有拒绝接受货物的权利？为什么？参考结论买方无权解除合同并拒绝接受货物。法理、法律精解根据联合国国际货物销售合同公约第 49 条规定，只有卖方的违约构成根本违约，买方才能解除合同。而本案中，卖方实际交货重量比合同规
12、定的许可限度少了 55 公斤，但这一数量和合同规定的交货数量的差距并不是很大，因此，虽然卖方交货不符合合同的数量要求，但并不构成根本违约，故买方无权解除合同并拒绝接受货物。三、分批交货、中止履行合同 案例 5参考结论 买方的主张不合理。法理、法律精解本案是分 10 批交货的合同，在实际交货中，只是在交到第 5 批大米时发现大米品质有霉变，已交 4 批大米补存自霉变等质量问题，因此，并不能从一批大米的霉变推论到以后 5 批大米也将全部存在霉变。因此，根据联合国国际货物销售合同公约第 73 条规定，卖方不能解除以后 5 批大米的交货合同。案例 6法律问题 我公司的要求是否合理？参考结论 我公司要求
13、合理。法理、法律精解联合国国际货物销售公约第 73 条规定：“（1）对于分批交付货物的合同，如果一方当事人不履行对任何一批货物的义务，便对该批货物构成根本违反合同，则另一方当事人可以宣告合同对该批货物无效。 （2）如果一方当事人不履行对任何一批货物的义务，使另一方当事人有充分理由断定对今后各批货物将会发生根本违反合同，该另一方当事人可以在一段合理时间内宣告合同今后无效。 （3）卖方宣告合同队任何一批货物的交付为无效时，可以同时宣告合同对已交付的活今后交付的各批货物均为无效，如果各批货物是相互依存的，不能单独用于双方当事人在订立合同时所设想的目的。 ”根据上述规定，因我公司所购货物是加工生产大理
14、石的成套机械设备，任何一批货物存在质量问题，都会导致该套设备的无法使用，也就是说，各批货物是相互依存的。而实际情况是，意大利公司交付的 3 批货物均存在质量问题，而且，也有理由推定最后一批货物的质量也难以保证。因此，我方可以解除全部合同。即使第 4 批货物的质量不存在问题，除非该批货物是该套设备的关键设备，而其他 3 批货物是零配件，我方才无权解除合同。案例 7法律问题泰国公司的做法是否妥当？参考结论泰国公司的做法欠妥，泰国公司不能暂时中止履行合同。法理、法律精解联合国或际货物销售公约第 71 条（3）规定：“中止履行义务的一方当事人不论是在货物发运前还是发运后，都必须立即通知另一方当事人，如
15、镜另一方当事人对履行义务提供充分保证，则他必须继续履行义务。 ”根据该规定，加拿大公司受到泰国公司的通知后，立即向泰国公司提供了书面保证，因此，泰国公司只能继续履行合同，不能暂时中止履行合同。案例 8法律问题我国公司是否有此种权利？参考结论我国公司有此权利。法理、法律精解因该合同是分 5 批交货合同。买方在前 3 分合同的履行中均未按时向卖方付款，因此，卖方完全有理由断定，在以后的两份合同的付款方面，买方还将会违约，根据联合国国际货物销售合同公约第 71 条，我方有权采取暂时中止履行合同的救济措施。四、不可抗力、在途货物的风险转移等案例案例 9法律问题中方应如何处理？参考结论阿方发生的事件不构
16、成不可抗力。法理、法律精解联合国国际货物买卖合同公约第 79 条规定：“当事人对不履行义务，不负责任，如果他能够证明此种不履行义务是由于某种非他所能控制的障碍，而且，对于这种障碍，没有理由与其它在订立合同时能考虑到或能够避免或克服它的后果。 ”本案中，虽然 4 月份阿方原定的收购地点发生百年未遇洪水，但收购计划并未落空，因为中国从阿根廷进口的是普通豆饼，而并非一定是阿方原定的收购地点的豆饼。因此，阿方原定的收购地点发生百年未遇洪水对该合同而言，并不是不可抗力。况且，发生洪水到交货期还有4 个月，阿方完全有时间购进替代物并向我方交货。因此，我方有权要求阿方按时交货。案例 10法律问题中方应如何处
17、理？参考结论日方不能领取出口许可证不能作为不可抗力，日方不能免责，必须向中方承担违约责任。法理、法律精解一个国家对进口贸易的管理制度和法律规定都是公开的，日方在出口之前应该知道或有责任了解其出口的货物是否需要领取出口许可证，如需要领取出口许可证，则必须在订立出口合同之前取得出口许可证，方可签订出口合同。因此，日方不能领取出口许可证是日方在订立合同前或合同时完全能够预料到的，根据联合国国际货物销售合同公约第 79 条规定，日方不能领取出口许可证不能作为不可抗力，日方不能免责，必须向中方承担违约责任。 案例 11法律问题货物风险何时由香港公司转移给瑞士公司？参考结论 11 月 4 日香港公司与瑞士
18、公司签订合同后，货物风险由香港公司转移给瑞士公司。法理、法律精解联合国国际货物销售合同公约第 68 条规定：“对于在运输途中销售的货物，从订立合同时起，风险就转移到买方承担。但是，如果情况表明有此需要，从货物交付给签发载有运输合同单据的承运人时起，风险就由买方承担。尽管如此，如果卖方在订立合同时已知道或理应知道或无已经遗失或损坏，而他又不将这一事实告知买方，则这种遗失或损坏应由卖方负责。 ”本案中，货物装运后，香港公司于 11 月 4 日和瑞士公司签订合同，将货物转卖，因此，货物风险从该日转移给瑞士公司承担。五、贸易术语案例 12法律问题1. 卖方的主张是否合理？2. 该损失应该由哪一方承担？
19、参考结论1. 卖方的主张不合理。2. 卖方应该赔偿买方损失，但在赔偿买方损失之后，有权再想造成损失的装运港的装运人索赔。法理、法律精解该风向发生在货物在装运港越过船舷之前。根据 Inconterms2000 的规定，在 FOB 术语中，货物越过船舷之前的风险由卖方承担。而本案中的部分货物在装船过程中，包装被吊钩钩破即属于越过船舷之前的风险，因此，应该由卖方承担该货损责任，而不是买方。卖方让买方向装运部门索赔没有法律依据。案例 13法律问题1. 印尼公司是否该赔偿该丢失部分的货物损失？2. 本案中，哪一方当事人负责安排海上货物运输保险？参考结论1. 印尼公司不应该赔偿货物丢失的风险 2. 卖方负
20、责投保海上货物运输保险。法理、法律精解根据 Inconterms2000 的规定，在 FOB 术语中，货物在海上运输过程中的风险由买方投保，卖方无投保该保险的义务。同时，根据 Inconterms2000B5 款的规定：如果买方未给予卖方关于船名、装货地点和所要求交货时间的充分通知，或者其指定的船只未按时到达，或者未能收受货物，或者比规定的时间提前停止装货，则自规定的交付货物的约定日期或期限届满之日起，由买方承担货物灭失或损坏的一切风险，但应以该货物已正式划归本合同项下，即以该货物已清楚的货出或以其他方式确定为本合同项下的货物为准。本案即属于该款所述买方未能收受货物的情形，因此，尽管货物在交货
21、日没有实际装船，而是延迟装船，但是，货物风险仍然自规定的交货日期届满之日起(即 6 月 10 日)转移给买方承担。案例 14买方是否有权拒绝支付货款？参考结论买方无权拒绝支付货款，卖方的主张合理。法理、法律精解根据 Inconterms2000 的规定，在 CIF 术语中，货物在装运港越过船舷之后的风险由买方承担。本案中，卖方并无违约事实，并按照合同的规定提交了装运单据，买方应向卖方付款。货物在运输途中遇险不能到达目的港汉堡造成的货物风险属于货物越过船舷之后的风险，应该由买方承担。同时，根据 Inconterms2000 的规定，在 CIF 术语中，卖方负责办理海上货物运输保险，因此，买方可以
22、根据卖方提交的保险单向保险公司索赔。案例 15法律问题我方的做法是否合适，为什么？参考结论我方的做法不合适，我方不应理赔。法理、法律精解我方已按出口合同和收到的信用证关于不准转运的规定，将货物如期装上直达班轮并提供了直达班轮提单，因此，我方的合同义务已经履行完毕，对方并没有违约，也没有作假。船方转船是船方的擅自行为，不是我方授意。按 Inconterms2000 的规定，在 CIF 条件下，货物在装运港越过船舷后的风险由买方承担，而船公司中途擅自转船及迟延到达目的港的风险属于该风险范围，因此，应由买方承担。买方可以根据卖方提交的保险单向保险公司索赔，保险公司赔偿之后再向有责任的承运人追偿。案例
23、 161. 卖方不应对货物在运输过程中遭受的风险损失负责。货物在运输过程中遭受的风险损失应该由买方承担。2. 买方如果对该货物在海上运输中的风险向保险公司投保，可以向保险公司索赔。如果没有投保，该风险只能由买方自行承担。3. 如何以 CIF 术语成交，卖方也同样不对货物在运输过程中遭受的风险损失负责。但是，买方可以根据卖方提交的保险单向保险公司索赔。法理、法律精解根绝 Inconterms2000 的规定，在 CFR 术语中，卖方只承担货物在装运港越过船舷之前的风险，货物越过船舷之后的风险由买方承担。此外，卖方无义务投保海上货物运输风险。本案的载货海运船舶在海运途中搁浅，致使部分水果变质的风险
24、属于货物越过船舷之后的风险，因此，该损失应该由国外买方承担。买方如果对该货物在海上运输中的风险向保险公司投保，买方可以向保险公司索赔。如果没有投保，该风险只能由买方自行承担。如以 CIF 术语成交，卖方同样不对货物在运输过程中遭受的风险损失负责。根据Inconterms2000 的规定，在 CIF 术语中，卖方只承担货物越过船舷之前的风险，货物越过船舷之后的风险由买方承担。但是，由于在 CIF 术语中，卖方有义务投保海上货物运输的平安险，因此，买方应该根据卖方提交的该保险单向保险公司索赔。第五章国际产品责任法【案例评析】 本案主要涉及的问题是产品责任的准据法的法律适用。 本案涉及的法律理论问题
25、。产品责任是指有瑕疵的产品，或者没有正确说明用途或使用方法的产品，致消费者或使用者人身或财产的损害时，产品的制造者或销售者所承担的赔偿责任。产品责任作为一种特殊的侵权行为责任，最初发端于英美国家，直到 20 世纪 60 年代才受到各国的关注。目前调整产品责任法律适用的国际公约是 1977 年 10 月生效的产品责任法律适用公约 。该公约确立的法律适用原则为：当遭受损害的人的惯常居所地国家同时又是被请求承担责任人的主营业所，或直接遭受损害的人取得产品的地方时，产品责任首先适用遭受损害的人的惯常居所地国家的内国法；当上述情形不存在时，则适用的法律应是侵害地国家的内国法，但该内国必须同时又是遭受损害
26、的人的惯常居所地或同时又是被请求承担责任人的主营业所。 本案的法律适用。虽然在解决产品责任法律适用问题时有产品责任法律适用公约可以参照，但苦于我国尚未加入该公约，所以在司法实践碰到该问题时还不能直接引用该公约的内容来确定适用解决争议的准据法。从我国目前的实践操作看，一般都依据民法通则第 146 条关于涉外侵权行为法律适用的一般性规定处理，同时还在不违背我国基本政策的前提下，有条件的参照适用其他国家以及国际公约中的一些较为切实可行的做法。 结合国际上通行的做法，适用于解决本案产品责任问题的准据法应该是遭受损害的人的惯常居所地法。而在本案中，当遭受损害的人即死者林志圻的惯常居所地为中国境内，所以适
27、用于本案的准据法应该是中华人民共和国的法律。而与本案相关的法律有中华人民共和国民法通则 、 中华人民共和国产品质量法 、 中华人民共和国民事诉讼法 。 中华人民共和国民法通则第二十九条规定：“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产（以下简称他人财产）损害的，生产者应当承担赔偿责任。 ”“生产者能够证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任：（一）未将产品投入流通的；（二）产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；（三）将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。 前挡风玻璃突然爆破是否属于该产品的缺陷，是本案双方当事人诉争的焦点。根据产品质量法第二十九条的立法原意，对这一问题的举证
28、责任，应当由生产者承担。生产者如不能证明前挡风玻璃没有缺陷，而是受某一其他特定原因的作用发生爆破，就要承担产品责任。三菱公司在本案中提交了前挡风玻璃生产厂家日本旭硝子株式会社出具的鉴定报告。由于旭硝子株式会社不是中华人民共和国民事诉讼法第七十二条所指的法定鉴定部门，且该单位与鉴定结果存在着利害关系，因此鉴定报告不具证明力。国家质检中心虽然是莆田车购办委托的法定鉴定部门，但是国家质检中心出具的报告，是在前挡风玻璃从日本运回中国后已失去检验条件的情况下，仅凭照片和相当破碎的玻璃实物得出的推断性分析结论，并且没有说明致前挡风玻璃突然爆破的外力是什么，对本案事实也没有证明力。本案惟一证明产品是否存在缺
29、陷的物证爆破后的前挡风玻璃，莆田车购办在与三菱公司约定封存后，曾数次提出要交国家质检中心检验鉴定。三菱公司承诺后，却不经莆田车购办许可，擅自将玻璃运往日本；后虽然运回中国，但三菱公司无法证明运回的是原物，且玻璃此时已破碎得无法检验。三菱公司主张将与事故玻璃同期、同批号生产出来的玻璃提交给国家质检中心进行实物鉴定。由于种类物确实不能与特定物完全等同，故不应该采用以与事故玻璃同期、同批号生产出来的玻璃作为替代物来作相关鉴定。在此情况下，举证不能的败诉责任理应由三菱公司承担 产品质量法第三十二条规定：“因产品存在缺陷造成受害人人身伤害的，侵害人应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用
30、；造成受害人死亡的，并应当支付丧葬费、抚恤费、死者生前抚养的人必要的生活费等费用。 ”“因产品存在缺陷造成受害人财产损失的，侵害人应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人应当赔偿损失。所以应该依据以上法律三菱公司应该对原告进行赔偿。第六章与第七章案例案例 1 国际海上货物运输合同中承运人的主要义务与法律责任答案: 根据 1924 年海牙规则的规定，国际海上货物运输合同中，承运人的义务主要有两项：其一。承运人必须在开航前和开航当时克尽职守，使船舶适航。其二，承运人在航行中应谨慎管货。本案涉及承运人的主要义务是船舶的适航问题。船舶的适航包括以下方面的内容：首先指船舶必须在设计
31、、结构、条件和设备方面经受得起航程中的一般风险；其次还要配备合格、健康的船长和合格的船员，船舶航行所用的各种设备必须齐全，燃料、淡水、食品等供应品必须充足，使船舶能安全地把货物运到目的地；船舶的适航性还包括适宜载货，即适宜于接受、保管和运输货物。如果承运人没有尽到以上应尽之义务，船舶在开航前和开航当时即处于不适航状态，因此而引起的货物损失，承运人应负责赔偿。本案承运人以 Q 轮在开航前和开航时具有各种有效证书为据，证明自己已克尽职守使船舶适航是不成立的。上述证书只能作为船舶适航的初步证据，但要最终确定船舶是否真正适航，还要考虑船舶、船员、货舱等设备的技术状况是否与特定的航线和航区的实际情况相适
32、应。Q 轮在开航前收到的一份远航建议书已明确指出 Q 轮航行中将会遭遇大风暴，而船舶装运的又是易受潮的玉米，船长仅以有关证书为据轻率判断船舶将适应未来的航行是错误的。Q 轮抵海口港后的检验证实：货舱盖严重锈蚀并有裂缝，舱盖板水密胶条老化、脱开、变质、通风箱不水密。船舶设备方面的这种缺陷显然需要较长的物理、化学变化方可形成，并非在本航次中骤然出现的。因此可以推断：Q 轮在加拿大温哥华港开航前和开航当时上述缺陷既已存在，船舶不适宜接收、保管和运输货物，即处于不适航状态。由于承运人在提单中载明提单适用海牙规则，因此应按该规则来处理本案纠纷，货物的损失应由承运人负责赔偿。【小结】本案涉及承运人的主要义
33、务是船舶的适航问题。如果承运人没有尽到应尽义务，船舶在开航前和开航当时即处于不适航状态，因此而引起的货物损失，承运人应负责赔偿。案例 2 以保函换取清洁提单的法律性质与效力【答案分析】 提单是承运人接受托运人交付运输的货物时签发给托运人的一种书面凭证。国际惯例一般认为提单的法律性质有以下三点：提单是海上货物运输合同的证明；提单是承运人对货物出具的收据；提单是货物的物权凭证。提单按有无批注区分为清洁提单和不清洁提单。在接受托运人提供的货物时，如外表状态不良，大副在签发大副收据时，就此作出记载，称为批注。清洁提单是指提单上没有任何有关货物外表状态不良批注的提单。反之，有货物外表状态不良批注的提单就
34、是不清洁提单。不清洁提单使收货人的利益得不到应有的保护，因此在国际贸易中，国际货物买卖合同和信用证一般都要求卖方提供清洁提单。因为不清洁提单是货物内在质地不确定的表示，难以转让。在航运业中，因为不清洁提不受欢迎，当卖方（或托运人）提供的货物外表不良，又无法更换包装或修复货物的情况下，往往采取向承运人出具保函的办法，要求承运人签发清洁提单。托运人这样用保函换取清洁提单的做法，是航运业的习惯做法，但也常引起争议。根据民法原理，诚实信用是一切民事活动的基本原则，托运人应保持货物的完好状态交付承运人收受、装船。承运人亦应按照货物的真实情况，在提单上签署意见，以分清承运人和托运人的责任。一旦承运人接受保
35、函，签发清洁提单，很可能构成与托运人串通而对善意收货人进行欺诈，损害收货人的利益。但是在实践中，货物的外表状态不良常常表现为货物包装有轻微的缺陷而不影响货物质量。托运人在有充分理由认为货物的数量和质量符合买卖合同的要求，不会导致收货人拒收和索赔的情况下装船，而承运人因持有异议意欲在提单上批注，但若坚持重新验装或要求托运人更换包装或调换货物已不可能，且时间的拖延将影响合同的履行。此时，托运人可向承运人出具保函，要求承运人签发清洁提单，并允诺赔偿承运人因签发清洁提单而引起的损失。这种做法对买 卖合同的履行、船期延误的避免都起到积极的作用，也不会损害或严重损害收货人的利益。因此，国际上趋向于承运人接
36、受保函并签发清洁提单，只要不是对收货人进行欺诈，在托运人与承运人之间有效，但对收货人不发生法律效力，因为自始至终收货人不知保函的起因与经过，未参与相关活动，发货人也并非对其而出具，故承运人不得以保函对抗收货人。但是，如果有欺诈的意图，承运人对第三人承担无限赔偿责任。 1978 年联合国海上货物运输公约即汉堡规则对国际航运中所使用的保函效力作了具体规定：保函对受让提单的包括收货人在内的任何第三人不发生法律效力，但对托运人是有效的。若承运人接受保函而签发提单属有意欺诈，则保函对托运人无效，承运人不仅无权从托运人处取得赔偿，且要负对包括收货人在内的第三方的损失，承担无限赔偿责任。此处特别强调了主观善
37、意或是主观恶意，以此决定托运人与承运人在此中的责任状态和责任程度。实质上，仍是诚实信用原则的延伸。 本案中，承运人的船舶大副为避免承担责任，欲在提单上批注开出不清洁提单，以对抗收货人可能提出的索赔，这是承运人的正当权利。A 贸易公司向 B 海运公司出具保函换取清洁提单，并非为了隐瞒货物本身的缺陷，而是为了避免货物发生变质。B 海运公司接收 A 贸易公司的保函而签发清洁提单，也无欺诈收货人的意图。只是为了解决由于货物包装产生的争议，承托双方均出于善意，不具有对第三人欺诈的故意。因此可以认定双方之间的保函具有效力，将保函视为托运人与承运人之间达成的一项保证赔偿协议，对承托双方具有法律约束力。承运人
38、因保函事项遭受的经济损失，应通过保函从托运人处得到补偿，托运人也应当履行保函中约定的义务。最后，在法院的调解下，双方达成了协议。【小结】保函，实质上是托运人和承运人之间达成的一项保证赔偿协议。托运人为取得清洁提单，向承运人出具保函，保证由此造成的损失将由托运人承担，承托双方的行为均出于善意，没有欺诈的故意，因此可以认定双方之间的保函具有效力，在承运人与托运人之间具有法律约束力。若承运人接受保函而签发提单属恶意欺诈，则保函对托运人无效。案例 3 倒签提单的法律效果【问题】1什么是倒签提单？其法律效果如何？2原告对被告有无诉权？中国 B 公司能否成为被告？在国际贸易中，倒签提单就是倒填提单中的装船
39、日期，它指卖方为了掩盖真实的装船日期或为了符合信用证关于装船日期的规定，要求承运人（即船方）不按真实的装船日期签发提单。倒签提单属于卖方与承运人（船方）合谋欲骗买方的欺诈行为，按照国际贸易惯例，这种违法行为引起的法律后果无论对买方还是对船方都是十分严重的。买方一旦有证据证明提单的装船日期是伪造的，就有权拒绝接受单据和拒收货物、拒付货款，即使货款已支付，买方亦有权要求卖方退还，买方也有权要求赔偿因倒签提单而造成的损失。 原告对被告有起诉权。首先，根据国际班轮运输的法律关系，提单是承运人和托运人订立运输合同的证据。当该托运人同时是货物的卖方时，卖方根据国际货物销售合同将提单背书转让给收货人。这样，
40、提单就成为承运人和收货人（买方）之间的运输合同了。无论实际上收货人是在货物到港之前，还是到港之后收到提单，都不影响收货人基于提单而与承运人之间业已确立的运输合同关系，一旦承运人违反提单的义务，收货人就有权依其与承运人之间的运输合同关系提起违约之诉。本案中中国 B 公司既是托运人，也是卖方，原告既是收货人，又是买方，原告与承运人之间的法律关系就比较清楚了，原告当然有权向被告行使起诉权。其次，倒签提单是承运人与托运人串通而损害收货人利益的欺诈行为，在民法理论上属侵权行为，而侵权之诉的成立无需依附于合同。收货人如果提起侵权之诉，则承运人和托运人都属侵权行为人，收货人当然对其中共同或其一享有起诉权。本
41、案中，被告接受中国 B 公司的保函，倒签提单，其法律后果是帮助 B 公司掩盖了逾期装船的事实，使其在违约的情况下获取了本不应获取的原告所付的全部货款。因此，被告的行为直接侵害了原告的合法权益，原告的起诉权不容置疑。（小结）卖方（托运人）与船方（承运人）合谋倒签提单，既是欺诈性质的侵权行为也是违反合同义务的违约行为。倒签提单后，原告向承运人、托运人共同或其一行使起诉权，都是合法成立的。案例 4 海上保险答案:（l）不能。因为平安险对货物因自然灾害造成的部分损失不予赔偿。货轮遭台风，使货物遭受部分损失，但由于平安险的责任范围不包括自然灾害引起的单独海损，故不能获得赔偿，除非已投保水渍险和一切险。（
42、2）不能。因为一切险的责任范围包括被保险货物在运输途中由于自然灾害、意外事故及外来原因造成的全部损失或部分损失，但不包括战争险、罢工险等特殊附加险。即使投保人投保了一切险，仍须与保险人特别约定，经保险人特别同意后，才能把特别或特殊附加险的责任包括在保险人承保范围之内。由于卖方未投保特殊附加险，故无法取得赔偿。（3）不能。保险合同是一种补偿合同，被保险人不得以保险作为牟利的手段。保险货物的损失如果是由于第三者的过失或疏忽造成的，被保险人从保险人处取得保险赔偿时，应当把对该第三者的损害赔偿请求权转让给保险人，由保险人代位行使被保险人的一切权利和追偿要求，而不能一方面向保险人取得保险赔款，另一方面又
43、向有过失的第三者索赔，从而获取双倍于损失金额的收人。保险人在支付保险金额后从被保险人处所取得的权利，叫代位权，即代位行使被保险人对有过失的第三者的追偿权利。案例 5问题：保险公司该如何处理？首先应当分析保险公司是否应当予以赔偿，并且在多大范围内予以赔偿。首先应当分析保险公司是否应当予以赔偿，并且在多大范围内予以赔偿。在本案中， “蒙斯特尔”轮因偏离航线而发生搁浅，属于海上灾害，在海上保险的承保范围之内，并且船东已向保险公司投保了该种风险，所以船东有权向保险公司就船舶搁浅造成的船舶损失请求赔偿。在“蒙斯特尔”轮搁浅后，处于危急状态，并且救助工作相当困难。救助人投人大量人力和船舶进行救助，历时 4
44、0 多天，才使难船脱浅。船东根据救助所消耗和损耗的情况，向救助人支付了救助费用，然后向保险公司索赔救助费用。这部分救助费用也是由于船舶搁浅引起的正常损失，船东有权对此损失提出索赔。保险公司应对上述损失进行赔偿。船东宣布船舶推定全损，因此，在获得了保险公司的赔偿后，须将该轮委付给保险公司，保险公司取得该轮的所有权。案例 6 答案：B 公司为无船承运人（承运人） （1 分） ；B 公司应负支付运费的义务，因为对 C 公司而言，它是托运人（1 分） ； A 公司无权向 B 公司索赔货物损失，因为提单已转让给 D 公司（1 分） ；D 公司有权向 B 公司索赔货物损失，因为 B 公司是（无船）承运人（
45、1 分） ；D 公司有权向 C 公司索赔货物损失，因为 C 公司是实际承运人（1 分） 。案例 7 指示提单背书交付的法律效力问题：原告能不能向被告主张货损赔偿。【审理结果】 上海海事法院经审理认为，指示提单的背书即意味着运输合同权利义务的转让。涉案货物在目的港交付前，提单已经由中茶公司背书给兴光公司，兴光公司作为提单持有人向承运人主张提货，提单所证明的运输合同的权利义务已经转让，中茶公司与兴光公司之间的委托加工和代为提货的关系不能对抗包括承运人和保险人在内的第三人。中茶公司已经不是提单的合法持有人，其再以提单所证明的运输合同为依据，要求被告承担违约责任已无合理依据。此外，由于中茶公司背书提单
46、的行为使其丧失了对货物的保险利益，原告向中茶公司赔款已无法律依据，故本案原告不能对被告行使代位求偿权。故本案原告不能向被告主张货损赔偿。据此判决对原告的诉讼请求不予支持。原告不服提起上诉，上海高级法院经审理，于 2003 年 12 月 22 日作出二审判决，驳回上诉，维持原判。【评析】 本案涉及的是一起保险人代位求偿案件，即指示提单经背书转让后被保险人能否对造成保险标的物损坏的第三人依法具有损害赔偿请求权的问题。根据海商法第 252 条的规定，“保险标的发生保险责任范围内的损失是由第三人造成的，被保险人向第三人要求赔偿的权利，自保险人支付赔偿之日起，相应转移给保险人”。保险人向被保险人实际赔付
47、以后，依法取得代位求偿权，可以向对被保险人损失负有责任的第三人追偿，但须满足几个条件，其中最重要的一点就是：其所代位的被保险人，对造成保险标的物损坏的第三人，依法具有损害赔偿请求权，反过来说，该第三人也有权将对被保险人的抗辩用以对抗保险人。因此，本案的审理首先就需要认定：在涉案指示提单已经被保险人中茶公司合法背书并交付给兴光公司提取了货物之后，中茶公司对被告承运人是否还具有提单项下的货损索赔权。提单转让后产生两个效力，对内效力（提单转让人之间的效力）与对外效力（运输合同效力，即提单持有人与承运人之间的效力）。对内，除非另有约定，背书人（提单出让人）背书交付提单的行为是转让提单所证明的运输合同项
48、下的权利义务（包括对承运人的提单项下货损索赔权）的初步证据；对外，承运人此后只需也只能向提单受让人履行提单项下的合同义务并承担义务不履行的责任包括货损赔偿责任，而不再向提单出让人履行义务或承担责任。案例 7 法律问题 1. 承运人签发的提单属何种提单 ? 其后果如何 ? 2. 承运人可否以不可抗力为由减轻或免除责任吗 ? 为什么 ? 参考结论1. 承运人签发的是倒签提单。承运人应当承担损害赔偿，并且不得援引免责和责任限制的权利。2. 承运人不可以不可抗力为由免除或减轻责任。法理分析 依我国海商法第 72 条的规定：货物由承运人接收或者装船后，应托运人的要求，承运人应当签发提单。提单签发的日期应
49、为装船的日期。 在本案中，买卖合同规定货物应于 2004 年 11 月 30 日 装船。实际上，货物于 11 月 31 日才抵港装货。承运人接受保函，签发了已装船的清洁提单。很显然，这属于倒签提单。 关于倒签提单：在贸易实践中，提单的签发日期是信用证付款的一个条件 。倒签提单，是在明知货物尚未装船的情况下签发的，属于一种欺诈行为。倒签提单的后果：承运人应当承担损害赔偿责任；承运人丧失了免责和责任限制的权利。 案例 8(1)船公司应承担责任。以保函换取清洁提单的，船公司不能以保函不得对抗第三人。 汉堡规则承认了不清洁提单保函的效力，基于合约的相对性，保函不得对抗第三人。我国对不清洁提单保函没有立法规定，在司法实践中有承认其效力的判例。(2)B 公司应承担责任。B 公司交货不符合合同约定，包装不当。货物装船时外包装有严重破损，说明 B 公司交货不合格，未能适当包装。(3)保险公司不负责赔偿。 海商法第 243 条：“除合同另有约定外，因下列原因之一造成货物损失的，保
