1、探究行政自由裁量权探究行政自由裁量权于丽平 1,穆丽霞 2(11 山东财政学院政法学院,山东济南 250014 副教授;21 石油大学人文学院法学系,山东东营 257061 副教授)摘 要:行政自由裁量权是行政权力中的重要组成部分。从法律层面和行政职权内容层面看,行政自由裁量权都有其存在的必然性,但它的合理存在并不表示这种权力能够被合理的运用。对行政自由裁量权应进行必要的控制和驯服,最佳手段是合理性控制。行政合理性控制的核心内容是通过立法规范、司法审查、提高行政机关工作人员的职业素质来规范行政权的行使。关键词:行政自由裁量权;控权体系;合理性控制中图分类号:DF3 文献标识码:A 文章编号:1
2、005-0078(2007)02-013-06何谓行政自由裁量权?理论界存在一定的争议。美国布莱克法律词典解释为:在特定情况下以适当和公正的方式做出作为的权力。王珉灿先生在其主编的 5 行政法概要 6 中这样定义:/凡法律没有详细规定,行政机关在处理具体事件时,可以依照自己的判断采取适当方法的,是自由裁量的行政措施。0 王名扬先生在 5 美国行政法 6一书中的定义是:/自由裁量是指行政机关对于做出何种决定有很大的自由,可以在各种可能采取的行动方针中进行选择,根据行政机关的判断采取某种行动,或不采取行动,行政机关自由选择的范围不限于决定的内容,也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面,包括不采
3、取行动的决定在内。0罗豪才先生在其主编的 5 行政法学 6 中这样定义:/自由裁量权是指在法律规定的条件下,行政机关根据其合理的判断,决定作为或不作为,以及如何作为的权力。0朱新力先生在 5 行政法学原理 6 一书中的定义是:/行政自由裁量权是行政主体(能以自己的名义对外行使行政权,并对行为后果承担法律责任的组织)在法定权限范围内就行为条件、行为程序、作出作为与否和作出何种行为作合理解释的权力。0学者的解释各自有所侧重,虽然表述不一,但实质理解是一致的,即行政自由裁量权是行政执法主体在行政管理活动过程中所拥有的,可以根据具体情况和自己的意志,自行判断、自行选择采取最为合适的行为方式及其13行政
4、法学研究 2007 年第 2 期朱新力:5 行政法学原理 6,浙江大学出版社 1995 年版,第 258 页。罗豪才:5 行政法学 6,北京大学出版社 1996 年版,第 121 页。王名扬:5 美国行政法 6,中国法制出版社 1996 年版,第 545 页。王珉灿:5 行政法概要 6,法律出版社 1983 年版,第 80 页。Hery Campbell Blak, M1A1Black.s Law Dictionary, P 419, St1Paul Minn West Publishing Co119791 内容的一种行政权力。行政自由裁量权是行政权的重要组成部分,也是行政权中最独特、最活跃
5、的一部分,是依法行政的难点问题。在现代行政中,行政自由裁量权是必不可少的,但同时也是必须着重控制的权力。因此,行政自由裁量权不仅是各国行政法学研究的理论问题,也是行政主体在社会公共事务管理过程中必须解决的一个实际问题。本文即对行政自由裁量权存在的必然性及行政自由裁量权的控制途径进行探讨。一、行政自由裁量权存在的必然性无论在哪一个国家,行政执法的自由裁量权都是存在的,只是各自的范围和监督方式不同而已,行政自由裁量权的存在有其必然性。(一)法律规范的不可详尽性决定了行政自由裁量权存在的必然性从法律规定的层面来看,法律相对于社会的发展具有滞后性,而且每一部法律都要求具有一定的稳定性,法律不会也不可能
6、朝令夕改。这是法律的特点,也是法律的缺点。这种缺点表现在行政法上则导致行政自由裁量权存在的必然性。一是,由于现代社会的发展,现代行政范围的不断扩大,加之立法行为对社会关系变化反应的迟缓性,必然要求行政机关具有自由裁量权,以便在新的社会关系出现而法律尚未对新的社会关系加以规范时进行管理。二是,由于行政事务的广泛性和复杂性,使行政立法不可能对行政活动的每一个环节甚至遇到的突发情况,做出事无巨细、详尽无遗的全面规范。由于法律对行政行为条件的规定比较抽象概括,法律对行为种类和行为幅度的规定多样化的同时,还存在无法具体规定对应的适用条件,导致行政行为的适用条件即法律规定上的自由裁量。(二)行政职权内容的
7、广泛性决定了行政自由裁量权存在的必然性社会原因也决定了行政自由裁量存在的必然性。行政权是国家机关执行法律、管理国家行政事务和社会事务的权力。国家进行行政管理的根本目的在于引导社会良性运行,推动社会的发展。这样,必然要求依靠一种特定的强制性手段,为有效执行国家意志提供保证,这种保证就是行政权。行政权的一个重要的特征是自我膨胀性。随着经济的发展和科学技术的进步,社会生活的日渐复杂,政府职能也日趋扩大。行政权涉及的范围不仅仅是传统行政所及的治安、国防和外交,而是扩展到生产、生活、社会福利、教育文化等领域。由于行政权涉及领域的不断扩大,再加上行政管理的专业性、技术性不断增强,使越来越多的行政事务需要行
8、政机关根据客观实际的情况和自己的判断灵活加以处理。现代社会管理中的许多事情/必须留给行政人员去酌情处理。0/行政权的目的也不再局限于对社会的管理控制,而要主动为公众谋福利,对公民的关怀从摇篮到坟墓,由最好政府最少管理进到最好政府最多服务。0 自由裁量权建立在这样的行政权的基础之上,必然随着行政权的扩张而不断扩张,以适应行政管理活动新的需要。(三)对行政效率的要求决定了行政自由裁量权存在的必然性针对纷繁复杂、发展变化的各种社会现象,为使行政主体能够审时度势、权衡轻重,对各14行政法学研究 2007 年第 2 期 郭道辉:5 依法行政与行政权的发展 6,载 5 现代法学 61999 第 1 期。美
9、古德诺:5 政治与行政 6,王元译,华夏出版社 1987 年版,第 45 页。种特殊、具体的社会关系产生的问题灵活果断地处理,在适用方式、方法等方面应有一定的主观自由选择的余地。为此,我国的法律法规赋予行政主体在法定范围内行使自由裁量权,以增强行政的能动性,提高行政工作效率。二、对行政自由裁量权的合理性控制行政自由裁量权的存在既已成为必要且在不断扩张,而作为一种权力,如不加制约则势必存在滥用的可能。如何控制行政自由裁量权?对此,传统法治要求行政合法,即要求行政活动在法律范围内进行,这是一种合法性控制。但这种合法性控制对行政自由裁量权的行使显然是软弱无力的,因为行政自由裁量权并不超越法律规定的范
10、围和幅度。在这种情况下,必须有一种新的控权理论或法律原则防止行政自由裁量权的行使给行政相对人的合法权益造成不适当的损失。为此,行政合理性控制理论就应运而生。行政合理性控制是指对行政行为的内容进行客观、适度、符合理性的控制。对行政自由裁量权的行政合理性控制,其核心内容是规范行政权的行使,使其不仅要合乎形式的法律,而且要合乎/理性 0 和/公正 0 之公共/法理 0,合理性是现代行政法治精神的应有内涵。这里的合乎理性应理解为行政权的行使应符合立法目的、法律的一般原则、事物发展的内部法则和规律、社会生活日常之公共情理和一般社会道德准则;/行政公正0 应理解为合乎行政法实体上的公正和行政程序公正。传统
11、法治要求对行政的控制是合法性控制,即要求行政活动在法律范围内活动。但是,如果只进行/合法性 0 控制,那么,自由裁量行为就得不到有效的控制。如果说可以进行/合理性 0 控制,是否会过分干预行政权的依法行使,而使行政权丧失其能动性?事实上,对行政自由裁量权进行合理性控制早在 18 世纪就已存在。在英国,早在 16 世纪就出现了涉及行政合理性审查的重要判决。1598 年,在英国鲁克诉下水道管理委员会案中,确立了行政合理性原则。下水道管理委员会的委员们为修整河岸征收费用,但他们把所需费用都摊派给附近土地的所有人,而不是摊派给所有的受益者。依法律,委员们有征收费用的自由裁量权,而法院判决原告鲁克胜诉。
12、大法官在判词中写道:/尽管法律已授予委员会裁量权以决定修护费用课征之对象及数额,但他们的活动应受限制并应遵守合理规则和法律原则。因为自由裁量权是一门识别真假、是非、虚实、公平与虚伪的科学,而不应按照他们自己的意愿和私人感情行事。01773 年的韦平铺路委员会案件中,根据当时的法律规定,法律委员会有权依他们认为适当的方法破坏、改变和修复道路。为了街容的需要,委员会下令拆除原告的门窗,原告因此请求赔偿。法院判决称:裁量权的行使并非可得恣意,仍受法律及合理之限制,本案被告拆除原告门窗显然超越其权力的合理范围,因此应对原告的损害负赔偿责任。至 20 世纪初,合理性原则已发展到相当成熟的程度。英国著名行
13、政法学者韦德教授认为:/合理性原则已成为近年赋予行政法声明力最积极和最著名的理论之一。今天,该原则几乎出现在每星期所发布的判例中,在大量案件中该原则得到了成功的运用。它在实体方面对行政法的贡献与自然公正原则在程序方面的贡献相同。0借鉴德国有关裁量原则理论,对行政合理性控制的内涵可概括为三个具体的原则:第15于丽平,穆丽霞:探究行政自由裁量权英韦德:5 行政法 6,徐炳等译,中国大百科全书出版社 1997 年版,第 67 页。英韦德:5 行政法 6,徐炳等译,中国大百科全书出版社 1997 年版,第 64 页。一,妥当性原则,是指行政行为是否能够实际达到目的。它要求手段是能够达到目的的,如果手段
14、根本无法达到目的,就是违反妥当性原则。如以轻微罚款无法达到对噪音超标污染的整治,即为该行政行为失其妥当性。第二,必要性原则,是指行政行为只要足以达到法定目的即为合理;它要求手段的运用以达到目的为限,如果手段的运用超过目的所必需的/度 0,就是对行政必要性原则的违反。比如因偶然制造次品而勒令工厂关闭。第三,比例性原则,原指一个行政权力之行使,虽是达到行政目的所必要的,但是不可带给人民超过行政目的之价值的侵害。这种解释显然与/必要性原则 0 没有实际区别。如果我们把它作以下理解,那么比例性原则就有其应用价值:即行政机关在依法行使权力时,如确有必要对人民利益构成侵害,则必须权衡行政目的所实现的利益与
15、被侵害的人民利益,只有在确认前者利益绝对大于后者利益之时,才能为之。三、实行行政合理性控制的主要途径(一)通过立法规范实行行政合理性控制行政合理性是行政法规范本身的一个价值性要素,只有当行政法规范本身具有合理性时,才会被人们所信守和遵从。法律必须合理,否则成为暴恶之法,其自身便不具有合法性。亚里士多德认为:/法治应包括两种意义:已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该其本身是制订得良好的法律。0博登海默在其名著 5 法理学 6 中写道:/一个法律制度的首要功能保证必须是它能为社会所接受,强制性制裁只能作为次要的辅助性的保证。0如果一个国家的法律缺乏合理性甚至是暴法、恶法,其所导致的
16、后果只能是人们对它的规避,甚至是以暴力加以抵制,情况就会变得有如近些年来我国某些地方的农民群众自发采取极端形式,抵制不合理、不合法的强制性征收和摊派一样。因为这样的法本身乃是对人类理性与良知的公然违背与践踏,也是对社会公正的公然破坏。从价值合理性角度来看,法律价值合理性的意义在于使主体产生对法的信念和对法律的信仰并因此而升华主体与法律间不可分离的法治主体意识,价值合理性的关键在于要确保法律体系所保障和追求的社会目标和所要实现的社会价值要正当、合理且合法的体系内部要目标协调、规范统一,并为人们提供清晰明确的规范性标准,且这个标准要耸立于社会日常行为的是非曲直争论之上。在我国目前的行政立法中,许多
17、本属控权的立法却往往未能突出控权之旨,一些将公民基本权利和自由具体化的立法却往往使这项权利自由难以实现或根本无法实现;某些行政立法以规避其部门义务和公共责任、扩大本部门权力和利益范围为指向)其结果必然是行政权/合法 0 的膨胀、滥用与对社会个体权力自由的/合法 0 侵夺。这无异于公然/以恶为善 0,以/不法 0 为/合法 0,价值合理性的缺失加上形式合理性的消解,彻底违背了法治的基本精神,从根本上毁损了法的价值和形象以及对法的信仰。因此,应建立符合中国国情的新控权体系,使行政机关的活动完全置于法律和有关规则、原则的控制之中,尤其是对于行政自由裁量权的行使应从法律的角度进行合理性控制。16行政法
18、学研究 2007 年第 2 期美伯尔曼:5 法律与宗教 6,梁冶平译,三联书店 1991 年版,第 28页。亚里士多德:5 政治学 6,北京商务印书馆 1965 年版,第 245 页。孙笑侠:5 法律对行政的控制 6,山东人民出版社 1999 年版,第 286 页。陈新民:5 行政法学总论 6,台湾三民书局 1997 年版,第 60 页。第一,明确行政自由裁量权的范围和幅度,改变其过于宽泛的局面。行政自由裁量权存在的前提条件就在于赋予行政机关在法律、法规的规范中有一定的/自由 0,但这种/自由 0 是相对的,如果自由的幅度过宽,裁量行为的方式和种类不明确,势必会导致随意裁量行为的发生。应当在承
19、认行政自由裁量权合理存在的前提下,在今后的行政法中,对于每一种应当运用行政自由裁量权的行政行为,明确其主要的种类和幅度,对于幅度过于宽泛的,应当规定一定的标准,由行政机关在标准范围内自由选择。第二,强化行政程序,促进行政自由裁量权行使的合理性。行政自由裁量权的行使,不仅表现在实体上,而且与程序上的关系密切。/行政程序是为行政权力运行设置的一种安全装置。0/程序的实质是管理及决定的非人情化,其一切布置是为了限制恣意、专断和任意裁量。0 行政程序是规制行政自由裁量权的一种重要的手段。第三,加强行政责任方面的立法,进一步明确、规范行政行为人的责任。行政程序一旦设定并法律化后,一方面作为行政自由裁量权
20、的享有者、行使者的行政主体在选择行为方式、方法及步骤时必须遵循程序之规定,即按行政程序规定的方式、方法和步骤去作为,否则就要承担违反程序的法律责任。另一方面,作为权利客体的行政相对人,有权要求行政主体按法定之程序行为,从而从反方向督促行政主体合理行使自由裁量权。第四,加强行政机关内部以权力制约权力的机制。一是加强行政监察。行政监察是专门监督国家行政机关工作人员的行政行为,而且这种监督是全面的监督,既包括行政机关及其工作人员进行行政管理的职务行为,也包括某些与其职务相联系的个人行为。可见,行政监察机关的监察行为是专门的、全面的,只有使其工作正规化,才能对行政自由裁量权进行持久的、经常的制度监督。
21、另一方面要健全行政复议制度。行政复议不仅可以审查具体行政行为的违法性,而且可以审查行政行为的适当性。它可以针对行政行为中的违法行为、不当行为或显失公平的行为,直接进行变更,这样有利于对自由裁量权进行全面的审查。(二)通过司法审查实行行政合理性控制司法权对行政权的控制成为当代行政法治的最重要的问题之一,而司法权对行政自由裁量行为的控制便成为当代行政法的焦点所在。根据 5 行政诉讼法 6 第 5 条的规定,人民法院也只能对行政机关的具体行政行为的合法性进行审查,至于行政机关在法律、法规规定的范围内所作出具体行政行为是否适当,应由行政复议机关来处理,法院不能代替行政机关作出决定。而行政自由裁量权的违
22、法与不当,两者的表现形式并没有差别,他们之间的差别主要在于错位程度的不同。但是,在人民法院那里,违法的行政自由裁量和不当的行政自由裁量,两者的法律后果却有着本质的不同:也就是说,一旦被人民法院认定为违法,则行政机关的该具体行政行为就将被撤销;如果认定为不当,法院将尊重行政行为人的行政自由裁量权,判决维持原具体行政行为。借鉴前面所介绍的西方国家的经验,人民法院也应有权对行政自由裁量权进行合理性司法审查。在17于丽平,穆丽霞:探究行政自由裁量权司久贵:5 行政自由裁量权若干问题探讨 6,载 5 行政法学研究61998 年第 2 期。季卫东:5 法律程序的意义 6,载 5 中国社会科学 61993
23、年第 1 期。赵永行:5 行政权力运行与行政程序 6,载 5 现代法学 61999 年第 3 期。司法实践中,既要使司法权行使对行政自由裁量行为是否合理性的有效审查,又要保证司法权不过分的干预行政自由裁量权,就必须有一个判断行政行为合理性的标准。但在实际操作中,判断/不合理 0 与/合理 0 是十分困难的。5 法律对行政的控制6 曾经作了一般性的概括,即有以下情形时可以高度怀疑其/合理性 0:(1)当发现行政主体或行政行为人在行为当时,明显存在恶意、不诚实的情况时,可以高度怀疑。(2)当发现行政主体或行政行为人在行为当时,明显故意或非故意严重曲解法律或其他依据时,可以高度怀疑。(3)当发现行政
24、主体或行政行为人在行为当时,明显应当考虑的因素没有被考虑时,可以高度怀疑。(4)当发现行政主体或行政行为人在行为当时,明属不应当考虑的因素却被考虑了时,可以高度怀疑。(5)当发现行政行为如果与多数有理性的人的观点严重相违背时,可以高度怀疑。(6)当发现行政方法上强人所难、要求苛刻,明显使相对人利益受不必要侵害,或者增加相对人不必要的负担时,可以高度怀疑。(7)当发现同一行政主体对同类事件实施处理却变化无常,违反同一性和平等性时,可以高度怀疑。(三)通过提高行政机关工作人员的职业素质实现行政合理性控制行政机关工作人员的素质的高低是影响自由裁量权正确行使的重要因素。首先,应提高行政机关工作人员的法
25、治意识。必须采取多项措施,大力培育和提高行政法治意识,使其牢固树立依法行政的执法责任意识,养成合法、合理行政的自觉性。要使行政机关工作人员认识到,他们手中的权力来自人民,是人民以法律的形式授予的,所以,必须使用好手中的权力,维护人民的利益。其次,要提高行政机关工作人员的道德水平。再次,要提高行政机关工作人员的业务素质。On Administrative DiscretionYU Li-ping, MU Li-xia(LawSchool of ShandongUniversity of Finance, Ji.nan, ShandongProvince, 250014; LawDepartmen
26、t of China University of Petroleum,Dongying, Shandong Province, 257061)Abstract:Administrative discretion is an important component of administration power1Fromtheviewpoint of law and administrative authority, administrative discretion does exist rationally but it doesnotmean this direction will be
27、rationally used1The best way to control administrative discretion isrationality regulation with its core content to control administrative power by legislation, judicialreview, and improving the quality of officers1Key Words:Administrative Discretion; the System of Power Control; Rationality Regulation(责任编辑:马怀德)18行政法学研究 2007 年第 2 期孙笑侠:5 法律对行政的控制 6,山东人民出版社 1999 年版,第 289-291 页。
