1、1行政自由裁量权问题调研报告不正确地行使行政自由裁量权的表现形式主要有：滥用职权，它是不正确地行使行政自由裁量权的最典型表现；行政处罚显失公正；拖延履行法定职责。鉴于以上问题和自由裁量权在执法活动中的广泛运用，以及它对经营者权利义务的重大影响，本文就行政自由裁量权及其问题、行政自由裁量权的控制谈谈看法。 一、行政自由裁量权及其问题所谓行政自由裁量权是指法律、法规赋予工商行政管理机关2的一种“机动”权利。工商行政管理机关依据立法目的和公正合理原则，自行判断行政行为的条件，自行选择行政行为的方式和自由做出行政决定的权力就是行政自由裁量权。自由裁量权具体表现为：1、行政处罚幅度和种类方面，即工商行政
2、管理机关做出行政处罚时，可在法定的处罚幅度内自由选择，包括在处罚种类幅度的自由选择和处罚种类的自由选择。2、行为方式方面：即工商行政管理机关选择具体行政行为的方式时，自由裁量作为与不作为。3、做出具体行政行为时限方面，如行政处罚法第 42 条第 2项“行政机关应当在听证的 7 日前，通知当事人举行听证的时间、地点”，只要符合“听证的 7 日前”，具体哪一天通知，工商行政管理机3关可自行决定。这说明工商行政管理机关在何时作出具体行政行为上有自由选择的余地。4、对事实性质认定方面，即工商行政管理机关对行政管理相对人的行为性质或者被管理事项的性质的认定有自由裁量的权力。5、对情节轻重认定方面，如我国
3、的行政法律、法规不少都有“情节较轻的”、 “情节较重的”“情节严重的”这样的词语，在没有规定认定情节轻重的法定条件时，工商行政管理机关对情节轻重的认定就有自由裁量权。6、决定是否执行方面，即对具体执行的行政决定，法律、法规大都规定由工商行政管理机关决定是否执行。 由此可见，工商行政管理机关的自由裁量权较之司法实践中4的自由裁量权“自由度”更大，使工商行政管理机关在管理过程中有更大的主观能动性。法律之所以赋予工商行政管理机关如此大的自由裁量权，是由行政活动的性质所决定的，因为国家公共事务纷繁复杂，具体情况千变万化，立法不可能预见复杂的社会事务，所以，法律（作广义的理解，以下同）在许多条款中只能作
4、一些原则性、概括性的规定，这一方面赋予了工商行政管理机关一定的自由裁量权，又便于工商行政管理机关在法律规定的范围和幅度内根据具体情况行使行政管理职责，实现管理目标。 但是，自由度如此大的行政自由裁量权是有它的隐含要求的5。其中核心的要求有两条，一是依法行政，二是工商行政管理机关及其工作人员应具有较高素质。工商行政管理机关只有合理地行使自由裁量权，才能达到提高行政管理水平，维护法治的目的。从行政自由裁量权自身的“自由”属性来看，存在着职权滥用的条件。行政自由裁量权的滥用，极大的影响了工商行政管理机关的社会信义，也是对法治社会的破坏。因此，行政自由裁量权的控制机制是否完善就显得十分重要了。 二、对
5、行政自由裁量权的控制明确原则。对行政自由裁量行为进行控制确立和遵守一定的基本原则。在西方国家，常常根据所谓“法律精神”等理论，通过具体的判例等形式提6出一些执法、适法的原则来认定行政自由裁量权的使用是否合理。例如，美国、法国通常认定的不适当的自由裁量行为有：行政行为的目的不是公共利益；符合公共利益但不符合法律所规定的特别目的；程序滥用等。还有学者提出，一个合理的行政自由裁量行为应符合以下原则：行政自由裁量行为的理由应是合理的；据以作出决定的理由应与授权的目的有直接的关系；公务人员应没有偏私；行政机关的自由裁量行为之间应保持一定的连续性。参照一些学者的观点，我认为，工商行政管理机关在对自由裁量权
6、的控制中必须明确三条原则：一是正当原则，即行政行为符合立法原意，使行政主体能够根据复杂多变的具体情况、具体对象作出唯一正确、合理、7公正的选择和判断，保障社会公众利益。如果为不正当的目的、动机去行使，则是自由裁量权的滥用，比如出于个人好恶、谋取小团体或个人私利，考虑了当事人的“背景”、“关系”和照顾情面等不应考虑的因素等等，毫无疑问，与立法原意是背道而驰的。二是平等原则，即“同等情况同等对待”。要求行使自由裁量权时，平等对待相对人，不得以事实和法律原则以外的因素而歧视或优待某些人。首先要做到在认定事实上人人平等对待，即在事实的性质、情节、后果的确定上要求体现人人平等，不得因行政相对人的特殊身份
7、或与自已的特殊利害关系而有所区别。其次还要求行政主体在适用法律上贯彻人人平等的原则，不得因与8行政相对人的特别关系而故意规避、曲解、误用法律和法律原则。三是先例原则，即行使行政自由裁量权要保持标准的相对稳定性和连续性，对同一类事件的认定和处理要有一个相对统一的标准。同样的事情或行为，工商行政管理机关对其处理前后不一致，与法律适用的稳定性不相容，对被处理人来说也是不公平的。公民对工商行政管理机关活动的预测，总是以“同样的事以前工商行政管理机关是如何处理的”为标准和参照系，遵循惯例和先例也就成为公平行政的基本要求。基层执法部门对每类事件确定一个相对统一的标准，减轻、消除地区内差别对待。在工商行政管
8、理系统内可逐步建立参照先例9制度，由国家总局定期编发本系统内的各种典型案例，供执法时参照，平衡不同地区间处罚的巨大差异。当然这些标准或先例不是绝对的，并不妨碍执法主体在说明特殊理由的前提下做出例外裁量。四是比例原则，即“责罚相当”。 行政处罚法第 4 条规定“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”，杜绝畸轻畸重的行政处罚。比例原则还要求行使自由裁量权时要做到裁量的具体手段和裁量的目的相协调、相适应，比如说，可以不采取查封、扣押等强制措施的，就不应采取，否则就是手段过量。五是程序原则，程序的公正是实体公正的前提和保证，事实也证明许多自由裁量权的不正
9、确行使往往10与程序相伴随，因此还必须严格遵守各项程序规则，认真履行告知、听证、职能分离（调查取证与案件审理相分离） 、回避、不单方面接触等制度，确保自由裁量权在公正程序的轨道内运行。 为了防止工商行政管理机关及其工作人员滥用职权，把自由裁量权变成一种专断的权力，笔者认为应当采取如下对策： 1、健全行政执法监督体系。监督主体不仅有党、国家机关（包括立法机关、工商行政管理机关、检察机关、审判机关） ，还有企业事业单位、社会团体、基层群众组织和公民。对已有的法定监督方式还应当根据形势的需要，继续补充、完善；对没有法定监督方式的，要通过立法或制定规章，以保证卓有成效的监督。同时，要有对滥用职权的人采
10、取严厉的惩罚措施，还要有对监督有功人员的奖励和保护。 2、在立法方面，要处理好法律条文的“弹性”和执法的“可操作性”的关系，尽量做到明确、具体，减少“弹性”，11尤其是对涉及到经营者合法权益的条款，更应如此。 3、要强调工商行政管理机关说明作出具体行政行为的理由，以便确定其行政目的是否符合法律、法规授予这种权力的目的。对说不出理由、理由阐述不充分或者不符合立法本意的，应认定为滥用职权。4、加强行政执法队伍建设，提高执法水平。现在行政执法人员素质不高是个较普遍的问题，这与我国正在进行的现代化建设很不适应，有些行政执法人员有“占据一方，唯我独尊”的思想。为此，一方面要加紧通过各种渠道培训行政执法人员，另一方面对那些不再适宜从事行政执法活动的人要坚决调出，使得行政执法队伍廉正而富有效率。
