1、Comment *1: 可删去，换个国家一样需要行政裁量权。以下为一次改稿：题目：论行政自由裁量权的法律控制以 下 为 正 文 一 次 改 稿 ： 题 目 ： 论 行 政 自 由 裁 量 权 的 法 律 控 制 所 谓 “自 由 裁 量 权 ”,虽 然 没 有 一 个 统 一 的 规 定 和 解 释 ， 但 是 人 们 通 常地 理 解 为 当 没 有 法 律 规 定 或 法 律 条 文 规 定 得 不 够 明 确 、 又 没 有 直 接 对 应 判例 可 以 遵 循 时 ,裁 判 人 员 可 以 根 据 案 件 本 身 的 事 实 和 证 据 ,依 据 职 权 对 案件 作 出 符 合 法
2、律 原 则 、 精 神 和 法 理 的 公 平 、 正 义 灵 活 裁 量 的 权 力 。 因 为 我国 幅 员 辽 阔 ， 民 族 众 多 ， 情 况 复 杂 ， 规 则 设 置 过 程 中 不 能 面 面 俱 到 。 因 此 ，给 予 我 国 行 政 机 构 自 由 裁 量 权 是 客 观 并 且 合 理 的 ， 任 何 行 政 部 门 都 有 一 定的 自 由 裁 量 权 。 但 是 对 行 政 自 由 裁 量 权 采 取 单 一 的 控 制 监 督 模 式 是 行 不 通 的 ，必 须 采 取 多 种 方 式 相 结 合 才 能 对 其 进 行 合 理 有 效 的 控 制 监 督 。
3、对 行 政 自 由 裁 量 权进 行 控 制 和 监 督 的 根 本 目 的 是 保 护 公 民 等 相 对 一 方 的 合 法 权 益 。 探 讨 行 政 自 由 裁量 权 ， 如 何 正 确 运 用 行 政 自 由 裁 量 权 ， 对 加 强 行 政 执 法 ， 提 高 行 政 效 率 的 意 义 重大 。 一 行 政 自 由 裁 量 权 的 含 义 何 谓 行 政 自 由 裁 量 权 呢 ? 要 充 分 了 解 行 政 自 由 裁 量 权 的 概 念 , 必 须 对 行 政自 由 裁 量 权 作 出 全 方 位 、 多 层 次 的 分 析 ,为 了 更 好 的 阐 释 行 政 自 由 裁
4、 量 权 ,本 文 从以 下 四 个 方 面 论 述 。 (一 ) 行 政 自 由 裁 量 权 现 行 各 种 学 说 各 国 学 者 对 于 行 政 自 由 裁 量 权 的 解 释 不 尽 一 致 。 美 国 布 莱 克 法 律 词 典 解 释 为 :在 特 定 情 况 下 依 照 职 权 以 适 当 和 公 正 的 方 式 做 出 作 为 的 权 力 。 王 眠 灿 先 生 在 行政 法 概 要 中 认 为 : 凡 法 律 没 有 详 细 规 定 ,行 政 机 关 在 处 理 具 体 事 件 时 ,可 以 依 照自 己 的 判 断 采 取 适 当 的 方 法 的 ,是 自 由 裁 量 的
5、行 政 措 施 。 王 名 扬 先 生 在 美 国 行政 法 一 书 中 的 定 义 是 :“自 由 裁 量 是 指 行 政 机 关 对 于 做 出 何 种 决 定 有 很 大 的 自由 ,可 以 在 各 种 可 能 采 取 的 行 动 方 针 中 进 行 选 择 ,根 据 行 政 机 关 的 判 断 采 取 某 种 行动 ,或 不 采 取 行 动 ,行 政 机 关 自 由 选 择 的 范 围 不 限 于 决 定 的 内 容 ,也 可 能 是 执 行 任务 的 方 法 、 时 间 、 地 点 或 侧 重 面 ,包 括 不 采 取 行 动 的 决 定 在 内 ”等 等 。 （ 二 ） 行 政 自
6、 由 裁 量 权 的 含 义 摘要：行政自由裁量权是行政权力的重要组成部分，也是行政权力中最显著、最独特的一部分，它是行政主体提高行政效率之必需的权力，其可以使行政主体审时度势、灵活机动地处理行政法律关系。可见，在现代行政法中，行政自由裁量权是必不可少的。但是，要实现行政法治，又必须对行政自由载量权加以一定的控制。因此，行政自由裁量权不仅是各国行政法学研究的重要理论问题，而且也是行政主体在管理社会公共事务中必须解决的一个实际问题。探讨如何适当地、合理地运用行政自由裁量权具有重要的现实意义The right of administrative discretion is an important
7、 part of the executive power, executive power is the most remarkable, the most unique part, it is the main administrative power need to improve administrative efficiency, which can make the administrative body size up the situation, flexible handling of administrative legal relationship. Visible, in
8、 the modern administrative law, administrative discretion is essential. However, want to realize the rule of administrative law, and must be on the administrative discretion to certain control. Therefore, the right of administrative discretion is not only the administrative jurisprudence research th
9、e important theoretical problem, but also the administrative body in the management of social public affairs must solve a real problem. Discussion on how to properly, the rational use of administrative discretion has the important practical significance关键词：存在基础；必要性；滥用；控制所 谓 “自 由 裁 量 权 ”,虽 然 没 有 一 个
10、统 一 的 规 定 和 解 释 ， 但 是 人 们 通 常地 理 解 为 当 没 有 法 律 规 定 或 法 律 条 文 规 定 得 不 够 明 确 、 又 没 有 直 接 对 应 判例 可 以 遵 循 时 ,裁 判 人 员 可 以 根 据 案 件 本 身 的 事 实 和 证 据 ,依 据 职 权 对 案 件作 出 符 合 法 律 原 则 、 精 神 和 法 理 的 公 平 、 正 义 灵 活 裁 量 的 权 力 。 因 为 我 国幅 员 辽 阔 ， 民 族 众 多 ， 情 况 复 杂 ， 规 则 设 置 过 程 中 不 能 面 面 俱 到 。 因 此 ，给 予 我 国 行 政 机 构 自 由
11、 裁 量 权 是 客 观 并 且 合 理 的 ， 任 何 行 政 部 门 都 有 一 定的 自 由 裁 量 权 。 但 是 对行政自由裁量权采取单一的控制监督模式是行不通的，必须采取多种方式相结合才能对其进行合理有效的控制监督。对行政自由裁量权进行控制和监督的根本目的是保护公民等相对一方的合法权益。探讨行政自由裁量权，如何正确运用行政自由裁量权，对加强行政执法，提高行政效率的意义重大。Comment *2: 与后面的内容重合，也可以删去。一 行政自由裁量权的含义何谓行政自由裁量权呢? 要充分了解行政自由裁量权的概念, 必须对行政自由裁量权作出全方位、多层次的分析,为了更好的阐释行政自由裁量权,
12、本文从以下三个方面论述。(一 ) 行 政 自 由 裁 量 权 现 行 各 种 学 说各国学者对于行政自由裁量权的解释不尽一致。美国布莱克法律词典解释为:在特定情况下依照职权以适当和公正的方式做出作为的权力。王眠灿先生在行政法概要中认为: 凡法律没有详细规定,行政机关在处理具体事件时,可以依照自己的判断采取适当的方法的,是自由裁量的行政措施。王名扬先生在美国行政法一书中的定义是:“自由裁量是指行政机关对于做出何种决定有很大的自由,可以在各种可能采取的行动方针中进行选择,根据行政机关的判断采取某种行动,或不采取行动,行政机关自由选择的范围不限于决定的内容,也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面
13、,包括不采取行动的决定在内”等等。（二）行政自由裁量权的含义自由裁量行政行为是相对于羁束行政行为而言的,是行政法治发展的结果,也是现代行政法的要求。在资本主义确立之前,对权力和权利都没有正确的认识和区分,国家权力凌驾于一切权利之上，封建皇帝手中的权力无所不能、无所不包。近代资产阶级在反对封建君主专制的斗争中,提出“个人主义”和“自由主义”的口号,使政府行政局限于少数一些领域。由于社会的发展,政府功能逐渐强化,越来越多干预社会生活,行政权不断扩大,为防止机械地适用法律条文,行政机关在符合法律规定的范围内,应该有自由裁量行政行为的存在,以实现法律的精神和目标。各专家学者对行政自由裁量权的含义界定莫
14、衷一是,比较流行和普遍让人接受的观点认为行政自由裁量权是指法律、行政法规、地方性法规和规章对某一具体行政行为的内容或实施要求没有明确的规定,或虽有明确规定,但留有一定自由行使职权的幅度,由行政主体依照立法目的和公正合理的原则,结合具体情形自行判断并做出处理的权力,是行政机关的一种自行决定权,即对行为的方式、范围、种类、幅度等的选择权。（三）行政自由裁量权的特征行政自由裁量权具有多种特征,为了更好的了解行政自由裁量权的特征,本文从以下三个方面来阐释。第一，从权力的来源看，行政自由裁量权来源于法律法规的直接规定。法律法规的这种规定，可以是明示的方式，也可以是默示的方式 , 通过这两种方式授予行政机
15、关以自由裁量权。第二，从权力的特点看，行政自由裁量权是一种“特殊自由”的权力。首先,行政自由裁量权存在一定的自由度,法律法规赋予行政机关管理某项事务为或不为某种行为的权力,而对于相应管理行为的程序、内容、方法、条件等未予明确,这些内容都由行政主体自由的进行判断、斟酌和选择。因此,行政自由裁量权赋予了行政主体一定的自由。其次,行政自由裁量权赋予行政主体的“自由”是相对的自由 , 是受到合法性原则和合理性原则共同约束的自由,是必须符合法律原则和公平理念的自由,是必须遵循法的精神和法的目的的自由。所以, 行政自由裁量权的自由是根据合理和公正原则做某事,而不是根据个人意愿做某事,具有相对自由性。第三，
16、从权力的效力看,行政自由裁量权的效力具有特定性。自由裁量的效力主要限于个案的处理,不具有普遍约束力,这主要是由自由裁量权裁量事项的内容的多样性、性质的复杂性造成的。综上所述,本文认为行政自由裁量权的概念是指法律、行政法规、地方性法规和规章对某一具体行政行为的内容或实施要求没有明确的规定，或虽有明确规定，但留有一定自由行使职权的幅度，由行政主体依照立法目的和公正合理的原则，结合具体情形自行判断并做出处理的权力，是行政主体的一种自行决定权，即对行为的方式、范围、种类、幅度等的选择权。行政事务是多种多样、纷繁复杂的，各种不同的行政事务有都具有极强的专业性和技术性，这就要求法律必须授予部分行政机关一定
17、的自由裁量权，以适应效率上的要求。同时，立法滞后的缺陷在客观上也需要行政执法机关和执法人员依法对法律的适用在法定范围内进行解释，以此来弥补立法上的缺陷。正如翁岳生教授所说：“ 灵活性是自由裁量权最为显著的特征。二行政自由裁量权的存在基础20 世纪初 ,伴随着行政国家的到来 ,为了有效地管理经济和应对复杂多样的行政事务 ,更好地为公民提供福利与服务 ,立法不得不赋予政府更大的自由裁量空间。公民在享受行政机关提供的福利和服务的同时 ,逐步接受了行政机关的自由裁量权。时至今日 ,行政自由裁量权的大量存在已是不争的事实 ,这也印证了其存在的必然性与合理性。现代社会变迁迅速 ,法律不能严格规定强求一致。
18、随着社会生活的不断发展进步 ,其复杂性与不可预测性越来越强 ,立法机关制定的法律无法包容全部 ,因此法律中往往规定一些抽象的原则和一些有弹性的条文 ,这就需要行政机关灵活地运用手中的自由裁量权因地制宜地处理各种行政事务 ,做出行政决定。通常而言 ,任何一个行政决定的做出都包括三个过程: 认定事实、 适用法律、 做出决定。而认定事实与适用法律 ,一定程度上都避免不了自由裁量: 行政机关在执法过程中对事实的性质、 与本部门的职权及法律的关联性要进行分析做出自己的判断 ,这其中需要执法者的裁量思考;行政机关在适用法律之前需要对条文的内容进行理解 ,并且对这些法条相对于特定事实是否适用进行判断 ,而这
19、一过程通常亦免不了自由裁量。因此 ,法律适用并非简单机械地套用公式 ,执法过程也并非行政决定产生的 “自动流水线”,行政决定做出过程之中的事实认定及法律适用本身就含有自由裁量的因素 ,即使再完备的法律也无法完全消除自由裁量的存在。社会生活极为复杂 ,立法机关难以预见未来之发展变化。随着行政权深入的领域越来越广 ,行政机关面对的情况也越来越复杂。而行政管理活动本身在效率方面有着较高的要求 ,需要对出现的各种问题进行及时的裁断 ,以保持社会活动的有序进行 ,这就需要发挥行政执法人员的主观能动性。因此 ,立法授予行政机关处理具体问题的自由裁量权是适用现代行政需要 ,提高行政效率需要的必然要求。正如美
20、国学者古德诺所言 ,现代社会管理中许多事情 “必须留给行政人员去酌情处理”,使行政机关审时度势、 权衡轻重 ,从而灵活果断地解决问题 ,提高行政效率。三行政自由裁量权被滥用的可能性行政裁量权的合理存在，并不意味着这种权力能够被合理地运用。事实上，这种自由裁量权被滥用的情况大量存在。行政自由裁量权有可能被滥用是基于以下原因：（一）行政自由裁量权的弹力性由于法律规范对于行政主体实施行政行为规定了一定的范围与幅度，这种范围与幅度是必要的，同时，也就为其被滥用提供了可能。恣 意 的 权 力 与 绝 对的 权 力 一 样 导 致 腐 败 。 当 前 腐 败 现 象 得 不 到 有 效 遏 制 ， 在 很
21、 大 程 度 上 与 赋 权的 行 政 自 由 裁 量 权 有 关 。 由 于 有 些 自 由 裁 量 仅 被 某 些 行 业 、 机 关 及 部 门 所 独占 ， 具 有 垄 断 性 ， 某 些 公 务 员 则 通 过 其 享 有 的 优 越 条 件 采 用 形 似 合 法 的 手 段捞 取 实 为 非 法 的 经 济 利 益 ， 投 机 钻 营 。 个 别 人 甚 至 不 顾 违 法 犯 罪 追 求 物 质 利益 ， 造 成 了 腐 败 的 政 风 ， 影 响 党 和 政 府 的 威 信 。 因 此 ， 腐 败 这 一 社 会 毒 瘤 所产 生 的 严 重 后 果 足 以 警 示 滥 用
22、行 政 自 由 裁 量 权 的 危 险 性 。（二）行政司法实践的证实从包括我国在内的各国行政司法实践来看，行政主体及其工作人员的犯罪行为、行政违法行为、行政无效行为等已经越来越少；而行政不合理行为、滥用行政自由裁量权行为等却逐渐增多。这是由于法律体系在健全，法律规范的强制作用在加强，使得明显违法的行政行为均会得到有效的控制与制裁。但是，另一方面，由于行政自由裁量权的存在，使得合法、半合法的行政不当行为日益增多。行政主体为谋取不当利益，往往会选择法律风险更小的行政自由裁量行政行为，而行政法律关系救济主体针对这一行为一般缺少有效的控制。例如，对违法行为人实施行政处罚畸轻畸重，对违法行为人实施行政
23、处罚前后不一，不履行或拖延履行法定职责，显失公平，反复无常，超越职权，滥用职权，等等。自由裁量权的存在与扩大，有其合理的一方面，有利于发挥行政主体的职能，以实现更高的行政效率，满足社会运行的需要；但是，另一方面，其又可能对行政相对人的权利与法治国家构成威胁。四行政自由裁量权的控制模式对行政自由裁量权进行控制的根本目的是保护公民等相对一方的合法权益。在这一监控过程中，要同时坚持合法性与合理性原则。美国法官弗兰克福特曾指出：“自由裁量权，如果没有行使这种权力的标准，就是对专制的认可。” 而要防止行政自由裁量权走向“专制” ，则显然仅靠传统行政法上的合法性控制是远远不够的。要将行政合理性原则提升到与
24、行政合法性原则同等重要的位置。合理性不但要求最高效率和最大效益，要求行政机关以最少的消耗取得最佳的结果，以最适宜的方式达到既定的目标，更重要的是要合乎法的原则、目的、本意和精神等等。实际上，合理性原则所涉及的是更深层次的合法与否的问题，是对行政法治提出的更高的要求。也正因为这样，行政合理性原则与行政合法性原则是难以截然分开的。 对行政自由裁量权采取单一的控制监督模式是行不通的，必须采取多种方式相结合才能对其进行合理有效的控制监督。按照阶段的不同，可以将对行政自由裁量权的监督模式分为五部分：（一）源头控制， 是指在行政主体具体运用自由裁量权之前，着眼于立法阶段，对自由裁量权作出明确的界定。对于法
25、无明确、具体的规定，由公务员借助立法意图、立法目的所进行的进行自由裁量，应当在立法中将立法意图和立法目的尽量成文化、明确化，尽可能做到准确把握这些意图和目的，避免歧义和模糊，制定规范行政自由裁量权的基本制度，科学细化量化裁量标准，减少和限制自由裁量权发挥的空间和弹性；健全行政执法职能分离、合议和集体会审等制度，从源头上控制行政自由裁量权的滥用。 （二）过程控制。也就是对行政自由裁量权在执法环节上所作的控制。其主要方式是对行政自由裁量权的行使作一定的程序上的限制，给予相对方一定的程序上的权利。加强对行政自由裁量权的程序控制具有现实的重要的现实意义。建立一部统一、完善的行政程序法是我国行政法治的必
26、然要求和趋势。首先，能够促使行政自由裁量权有效运作，保证行政效率。其次，有利于保障行政相对人的合法权益，促进行政公正。再次，能规范行政权的合理行使，有效遏制行政腐败的发生。正如王明扬先生所言：“行政机关掌握巨大权力，权力的行使必须公平而且有效率。达到公平和效率的目的，在很大程度上取决于行政机关所使用的程序。从抽象的观点来说，实体法是基础，处于首要地位，程序法是执行，处于次要地位。然而从实际观点来说，程序法的重要性超过实体法，法律的生命在于执行。一个健全的法律，如果使用武断的专横的程序去执行，不能发生良好的效果，如果用一个健全的程序去执行，可以限制或削弱不良效果。” （三）事后控制。也就是对合法
27、权益被行政自由裁量权所侵害的相对方的事后救济。可以分成这样几个方面： 第一，司法审查。从我国现行法律法规的规定来看，我国司法审查主要仍局限于合法性的审查，从我国现行行政诉讼法看，自由裁量行为原则上不进入行政诉讼的视野，相应地，合理性原则就仅仅只是一项行政法原则，而不是一个诉讼法原则，但我们知道，在现有的各种救济手段中，司法救济是最为公正有效的，求得司法救济事实地成为了公民、法人或其他组织在其合法权益受到损害后寄以希望的最高方式。因此，再一次强调，将对行政自由裁量权的合理性审查纳入行政诉讼受案范围是极为必要的。 第二，行政复议。这仍旧是我国目前乃至今后一定时期内对行政自由裁量权最主要的一种行政救
28、济方式。 第三，行政赔偿。目前，我国的国家赔偿法将不合理的行政行为给受害人造成的损害排除在行政赔偿范围之外。行政自由裁量权滥用所导致的不当行政行为，无疑会给行政相对人造成合法权益的损害。从法理上讲，有损害就应有赔偿。如果行政机关不予赔偿，就会使行政复议机关和人民法院最终具有法律效力的决定和判决缺乏物质保障，对行政相对人的保护就不能落到实处。因此，有必要将不合理的行政行为给受害人造成的损害也纳入到行政赔偿范围之中。 第四，注重行政执法人员的责任追究。有权就有责，追究因过错所作出违法或不当行政行为的行政执法人员的法律责任是事后救济的关键。针对信息不对称问题，培养执法人员高尚的职业道德、公正公平办案
29、的良好品德，提高执法人员素质,促使执法人员实现自我约束。建立行政执法人员持证上岗制度，强化资格管理。完善管理体系，制定行政自由裁量工作手册，努力做到对行政自由裁量权的量化、标准化和指标化管理。同时建立科学的绩效评估体系，完善奖惩制度。离开了责任行政的原则，合法性原则、合理性原则将失去存在的基础，也失去了判断合法、合理的意义。第五，监督控制。着力建立行政机关自身监督、外部监督相结合的监督体系，确保行政自由裁量权正确行使。在加强自身监督方面，进一步建立健全案卷制度、重大行政处罚备案制度、行政执法检查制度、行政复议制度、案例比较制度，形成科学系统的行政执法考核指标体系。在加强外部监督方面，要充分发挥人大、政协的监督作用，发挥报刊、电视、电台等常规新闻媒体及网络新兴媒体的舆论监督作用。
